臺灣屏東地方法院民事判決 八十八年度訴字第七七四號
原 告 甲○○訴訟代理人 葉銘進律師被 告 乙○○ 住訴訟代理人 蘇俊誠律師右當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠確認被告在原告所有坐落屏東縣○○鎮○○○段五四之一八九地號土地及其上三七三建號即門牌號碼屏東縣潮州鎮三共里朝昇一巷二八號建築改良物他項權利部所載新台幣（下同）壹佰萬元之債權不存在。㈡確認被告就原告所有如前項所示之土地及建築改良物全部，以屏東縣潮州地政事務所八十一年潮登字第一八二一一號收件，登記日期民國八十一年八月十八日之抵押權不存在。㈢被告應將前項抵押權登記塗銷。
二、陳述：
(一)查坐落屏東縣○○鎮○○○段五四之一九八地號土地及其上三七三建號即門牌號碼屏東縣潮州鎮三洪里朝昇一巷二八號建築改良物全部（下稱系爭不動產），原均為訴外人即原告之母吳蔡錦馨所有，吳蔡錦馨於八十一年八月間為將系爭不動產所有權移轉登記與原告，而委託代書藍鴻能辦理相關手續，詎藍鴻能利用此機會，於同年月十五日明知吳蔡錦馨並未同意向被告借款新台幣（下同）一百萬元，竟冒用其名義與被告簽訂抵押權設定契約書，並於同年月十八日持此偽造之抵押權設定契約書向屏東縣潮州地政事務所申請辦理抵押權設定登記，將系爭不動產設定抵押權予被告，嗣被告於八十八年七月間向 鈞院聲請拍賣抵押物之裁定，經原告訪詢後始知上情，其並已對代書藍鴻能涉嫌偽造私文書等罪行，向 鈞院刑事庭提起自訴在案。
(二)次查，被告主張其對於系爭不動產有壹佰萬元之抵押權，並據以聲請裁定拍賣抵押物之理由略為：「案外人吳蔡錦馨於八十一年八月十五日向聲請人（即被告）借用壹佰萬元，．．．，並以其所有之系爭不動產設定抵押權為擔保，經登記在案。詎清償期屆至後，吳蔡錦馨未依約履行，而其於八十一年九月一日將系爭不動產所有權移轉登記與甲○○（即原告），依法對抵押權人不生影響。」云云。惟查：
(1)謹按「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。」最高法院二十年上字第七０九號著有判例可稽。被告雖辯稱其就系爭不動產之抵押權係為擔保其對於證人吳蔡錦馨之壹佰萬元借款債權，惟此已經吳蔡錦馨到庭證述並無此事。
(2)第按，抵押權之成立以債權已存在為其前提，倘債權不存在，抵押權即無從成立，此乃抵押權成立上（或發生上）之從屬性，抵押權之成立違反其成立上之從屬性者應屬無效，是以縱有抵押權之登記，該項登記亦屬無效。故就債權人言，固未取得抵押權；就抵押人言，自得訴訟塗銷抵押權之登記；就受讓抵押物之人而言，因抵押權自始即不存在，自亦得訴請塗銷該抵押權之登記。茲如前述，被告對於吳蔡錦馨自始即無所謂之借款債權存在，則依抵押權之從屬性，被告就系爭不動產所設定之如訴之聲明第二項所示之抵押權因擔保之債權不存在而失所附麗，從而於系爭抵押權設定登記後取得系爭不動產所有權之原告，自亦得訴請被告應將系爭抵押權登記塗銷。
(3)再按「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所述確認者為他人間之法律關係，亦非不得起訴。」最高法院四十二年台上字第一０三一號著有判例可稽。準此，本件原告為系爭抵押權設定後取得抵押物所有權之人，如該抵押權仍存續即得追及拍賣系爭不動產，故被告對於吳蔡錦馨之債權及系爭抵押權存續否，自涉及原告私法上之地位，是依前揭判例意旨，原告自得提起本件確認債權及抵押權不存在之訴，併此敘明。
(三)茲查，被告已自認其借款壹佰萬及利息均係直接交與藍鴻能而非吳蔡錦馨，且吳蔡錦馨均未在場，自難認其間之借貸關係已然存在。而本件兩造之主要爭點不外係被告與吳蔡錦馨間之借貸關係是否存在，此則取決於吳蔡錦馨有無授與代理權予藍鴻能，委託其向被告借款壹佰萬元？及若無代理權之授與是否構成表見代理？茲謹分陳如次。
(1)吳蔡錦馨並未授權藍鴻能代理向被告借款。①吳蔡錦馨確實未曾委請藍鴻能向被告借款壹佰萬元，此業經其到院證稱無訛，且
亦就藍鴻能偽造文書之犯行向 鈞院提起自訴在案（八十八年度自字第八四號刑事案件），足認藍鴻能冒用吳蔡錦馨名義向被告借款係屬「無權代理」之行為，否則吳蔡錦馨豈有干冒誣告罪嫌而對藍鴻能提起自訴！②就常情而言，吳蔡錦馨既已決定要將系爭房地贈與其子即原告，焉有先行向人借
款並設定抵押權之後再予辦理之理！足見藍鴻能係利用吳蔡錦馨委託其辦理贈與手續之際，而未經其同意擅自向被告借款，事後始辦理贈與手續，再持新的所有權狀交吳蔡錦馨，以免啟疑。
③至於被告所辯吳蔡錦馨先後二次申請印鑑證明云云，並不足以證明其間有何合法
之授權行為。蓋吳蔡錦馨已證稱第二次即八十一年十一月十日之申請書上並非其親自簽名，且此與吳蔡錦馨有無授權藍鴻能向被告借款並設定抵押權，其間亦無必然之關聯，自難以此推證藍鴻能係有權代理。況且，藍鴻能既有心欺矇吳蔡錦馨，自極有可能，誆編理由使吳蔡錦馨提供第二份印鑑證明，是顯難以此認定吳蔡錦馨有授權藍某向被告借款之事實。
④綜上，藍鴻能以吳蔡錦馨名義向被告借款及設定抵押權乃屬無權代理之行為，其效力均不及於吳蔡錦馨，從而被告與吳蔡錦馨間之借貸關係自屬即不存在。
(2)本件並不構成「表見代理」。謹按表見代理之成立，須「本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在」及「第三人係善意且無過失」，本人始應對第三人負授權人之責任，此參民法第一百六十九條之規定及最高法院七十一年台上字第一三五五號判決可知。準此，本件藍鴻能以吳蔡錦馨名義向被告借款及設定抵押權是否構成表見代理即可依此要件檢視之。
①吳蔡錦馨並無足使被告信賴藍鴻能有代理權之表見事實：
被告雖一再辯稱當時藍鴻能有出示吳蔡錦馨之房地資料、印鑑證明等證件，故認其係經授權云云，惟此並不足認有充份之表見事實可資信賴，蓋藍鴻能從事土地代書之職務，此為被告所明知，而代書為人辦理土地相關手續，必須持有本人之相關證件乃眾所週知之事，倘認只要代書提出相關證件即謂其係經授權辦理任何事務，則誰敢委請代書辦理有關不動產之事務？②被告並非善良且無過失之第三人：
ａ被告於八十八年七月九日於屏東縣潮州鎮調解委員會曾談及左列內容，有錄音帶
及譯文乙份可稽：「妳如果要罵那個的話．．．你『阿能』有用到這些錢要怎麼樣？最好燒三支香向上天詛咒。」（參第一頁背面倒數第一行）「（陳女問：為什麼那麼久的時間都不說，到現在才找我們？）他（指藍鴻能）一直一直說三年當中要還我．．．」（第三頁背面）「（調委問：妳八十一年借給別人，那麼久了現在八十八年）就是找不到人，他走了。」（第三頁背面）「我是有去討好幾次，要向他（指藍鴻能）討，他就說：不好啦！他要還了啦！還是有用嘴說的啦！」（第四頁背面）「他太太詐欺逃到大陸去。」（第七頁正面）「我去年去找好幾次。」（同右）「他說他要還，馬上要還．．．」（第七頁背面）「知道，她應該知道，伊能仔（藍鴻能）台灣這她認識，他老父生病時，是二姐照顧，那個女的也是在照顧。」（第十五頁背面）「我開幾仟萬在轉，整群湊一湊給他週轉，我當然要氣了．．．你姐姐（藍母）和你（吳蔡錦馨）差很多，妳姐很古怪。」（同右）「老大人有夠沒份量，她孫子，藍鴻能的兒子，下課同學到他家，他阿姑買很多麵包，我拿一些給同學吃，這樣也不可以，．．． 有聘一位張小姐．．．去國民市場買些東西給老人家吃，她東西吃了，但是張小姐所買的東西想冰起來，她不給張小姐冰起來，後來張小姐氣跑了．．．」（第十六頁正面）「他好像去年就知道了才會跑路去了，有一個千多萬元，現在人家不要告他，否則早就告他。」（同右）「對呀！如果我這裡要告．．．你們這裡只是十分之一而已．．．。」（第十七頁背面）「有一次我看到李石潭同居人借十五萬，在事務所拿給她，藍鴻能的二姐有夠ㄠ的，很排斥，一直拿利息給我，所以有一次跟我說，藍鴻能錢花到那裡，我都知道。」（第十八頁）ｂ由上可知，被告對於藍鴻能之家人情況甚為瞭解，對於藍鴻能之負債情況亦頗知
悉，且被告與藍鴻能之金錢往來亦非僅此一件，又其在事後均一直向藍鴻能催討，直到去年仍是如此，顯與一般單純之借款人應向寄款人而非中間人催討之常情大相逕庭，足見被告所信賴者並非所謂吳蔡錦馨之證件而係藍鴻能本人，甚至自始即知該筆錢是藍鴻能拿去，換言之，被告顯非「善意第三人」。
ｃ再者，被告自本件借貸之初乃至日後屆期未清償而同意延期，整個過程均未曾與吳蔡錦馨連絡查證，實在大違常理，更難謂其無過失可言。
③綜上，本件借貸關係中，吳蔡錦馨既無足使被告信賴之表見事實，被告亦顯非善良且無過失之第三人，並不構成表見代理。
三、證據：提出本院八十八年度拍字第一二三二號民事裁定、土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、自訴狀影本及錄音帶一捲為證，並聲請訊問證人吳蔡錦馨及藍鴻能。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
(一)查坐落屏東縣○○鎮○○○段五四之一八九地號土地及其上建號三七三號門牌號碼屏東縣潮州鎮三共里朝昇一巷二八號建物（以下簡稱系爭不動產），原均為原告之母吳蔡錦馨所有，緣吳蔡錦馨於八十一年八月十五日提供系爭不動產，為向被告借款之共同擔保，設定權利總金額一百萬元之抵押權，經屏東縣潮州地政事務所於同日以潮登字第一八二一一號收件，而於八十一年八月十八日登記在案，吳蔡錦馨並交付其為發票人，發票日為八十一年八月十八日，到期日為八十二年二月十五日，票面金額為一百萬元之本票予被告，作為已收受一百萬元借款之憑證，嗣又交付其為發票人，發票日為八十三年九月二十三日，到期日為八十四年二月二十三日之同額本票予被告，換回前述本票，茲向屏東縣潮州地政事務所辦理上開一百萬元抵押權設定登記時，應附繳土地所有權狀、建物所有權狀、抵押權設定契約書及吳蔡錦馨之印鑑證明書、戶籍謄本、身分證影本等資料，足證系爭抵押權之設定係依規定程序辦理，並有效成立，被告與吳蔡錦馨間之借款債權亦因被告已交付金錢而生效存在。添
(二)吳蔡錦馨向被告借款，辦理系爭抵押權之設定手續，均係委由其外甥即原告之表哥藍鴻能代書辦理，吳蔡錦馨既將其所有之系爭不動產之所有權狀、身分證、戶籍謄本、印鑑證明書及印鑑章等有關辦理設定抵押權登記之必要證件交付其外甥藍鴻能代書，並出具委託書予藍鴻能代書，且在土地登記申請書第⑦欄記明委託藍鴻能代理，足證藍鴻能確係有權代理，依民法第一百零三條第一項之規定，系爭抵押權之設定登記與借款．直接對吳蔡錦馨發生效力。添
(三)原告雖主張：吳蔡錦馨於八十一年八月間為將系爭不動產所有權移轉登記與原告，而委託代書藍鴻能辦理相關手續，詎藍鴻能竟利用此機會，於同年月十五日明知吳蔡錦馨並未向被告借款一百萬元，未經吳蔡錦馨同意，冒用其名義與被告簽訂抵押權設定契約書，並於同年月十八日持此偽造之抵押權設定契約書向屏東縣潮州地政事務所申請辦理抵押權設定登記云云。惟查：
(1)依原告所提出為證之土地及建物登記謄本所示，吳蔡錦馨以贈與為原因辦理所有權移轉登記與原告時，潮州地政事務所之收件日期係八十一年十二月二十二日，辦畢登記日期係八十一年十二月二十三日，此日期顯與原告所主張之八十一年八月間吳蔡錦馨委託藍代書辦理登記云云一節不符，已見原告之主張不實在。又本件系爭抵押權之設定係於八十一年八月十八日登記完畢，而原告與其母吳蔡錦馨之贈與所有權移轉登記係於八十一年十二月二十二日始向潮州地政事務所送件，此段期間相距逾四個月之久，若有原告所謂藍鴻能冒用名義設定抵押權情事（此處係為論述之方便，被告仍予否認之），原告與其母吳蔡錦馨豈能不知。㮀
(2)又原告主張其係八十八年七月間始知情云云。惟自原告登記為系爭不動產所有權人之八十一年十二月二十三日起，迄今已近七年，漫漫七年間，原告竟謂其不知有抵押權之存在，顯有違常理。再被告於八十八年四月二日向鈞院聲請裁定拍賣系爭不動產後，吳蔡錦馨即向屏東縣潮州鎮調解委員會聲請調解，且吳蔡錦馨於八十八年六月二十八日調解時，已同意償還二十萬元，嗣於八十八年七月九日調解時亦同意償還五十萬元，惟被告當時未同意上述償還方案，倘吳蔡錦馨無積欠被告借款債務，何以會就系爭抵押權借款向調解委員會聲請調解，又何以會同意償還被告五十萬元，足證吳蔡錦馨與被告間之借款債權債務確屬存在，系爭抵押權自亦屬有效存在。添
(3)另將屏東縣潮州鎮戶政事務所以八十八年十一月十日屏潮戶字第二六一號函覆鈞院所檢附吳蔡錦馨於八十一年八月十一日屏潮戶印③證字第六七六號印鑑證明申請書，及八十一年十一月十日戶印證字第八七六號印鑑證明申請書，其上吳蔡錦馨之簽名與證人吳蔡錦馨於八十八年十二月十五日在鈞院當庭書寫五遍之簽名三組簽名互相比對，以肉眼核對時即可發現該三組吳蔡錦馨之簽名之字跡筆勢、筆力勾勒、停筆收尾等特徵可謂相同，足證該二張印鑑證明申請書上「吳蔡錦馨」四字均為證人吳蔡錦馨本人所親自書寫，惟吳蔡錦馨於八十八年十二月十五日固於鈞院證述該份八十一年八月十一日之印鑑證明申請書係其所寫，惟否認另份八十一年十一月十日印鑑證明申請書非其所書，其證言顯與事實不符要係卸責之詞。況且不論該二份印鑑證明申請書是否均為吳蔡錦馨本人所親自書寫，該吳蔡錦馨既已證稱八十一年八月十一日之印鑑證明申請書係其親自書寫，而該申請書所請領之印鑑證明即係用於辦理系爭抵押權設定登記手續，由此益可證明系爭抵押債權及抵押權之設定確屬有效存在。添
(4)復依證人張林梅到庭所證稱：是藍鴻能向乙○○表示其姨吳蔡錦馨要借錢，借一百萬元，藍鴻能將一切資料準備好，乙○○才借款，我與妹妹乙○○一再尋找吳蔡錦馨，均沒有找到，今年（按指八十八年），才找到，我們表明身分，問她為何一百萬元至今未還，吳蔡錦馨表示是她侄子藍鴻能辦的，她表示當夜要與兒子商量後要還錢，還說會打電話來等語（見鈞院八十八年十二月二十九日言詞辯論筆錄）足以證明，被告確有一再找尋吳蔡錦馨欲催討借款，非如原告所言僅向藍鴻能催討而已，則吳蔡錦馨確有授權藍鴻能代理辦理抵押借款事宜，否則，衡情吳蔡錦馨於被告當面催討時，即應斷然否認借款情事，且拒絕還錢，豈有向被告當面允稱與兒子商量後還錢之理。至於吳蔡錦馨是否決定要將系爭不動產贈與其子即原告，與其是否授權藍鴻能向被告借款設定抵押，二者並無關連，即令吳蔡錦馨已決定要將系爭不動產贈與其子，仍非不能先行設定抵押借款，此與常情並無違背，乃原告執此而為質疑，自無可取。添
(5)吳蔡錦馨向被告借款，辦理系爭抵押權之設定手續均授權其外甥即原告之表哥藍鴻能代書辦理，則藍鴻能確係有權代理，依民法第一百零三條之規定，系爭抵押權之設定登記與借款，直接對吳蔡錦馨發生效力，退萬步而言，如認吳蔡錦馨未授權其外甥藍鴻能辦理系爭抵押借款事宜（按此係為方便論述所為假設之語，被告仍認吳蔡錦馨有授權藍鴻能代理）。惟查，在現代分工之經濟社會，從事交易活動，事必躬親，殆不可能，假手他人，自有必要，無論對任何人而言，均可有代理人為其做各種法律行為，訂立契約，擴張私法自治之範圍，以滿足吾人社會生活之需要，設本人因其行為，作為或不作為，創造了代理權存在之表徵，引起相對人之信賴時，為維護交易安全，自應使本人負其責任。添
(6)依鈞院向屏東縣潮州地政事務所函調之系爭抵押權設定登記資料，足證原告之母吳蔡錦馨有提供其外甥藍鴻能代書系爭不動產之土地所有權狀，建物所有權狀，及吳蔡錦馨個人之印鑑證明、戶籍謄本、身分證，見該資料中之土地登記申請書之記載，並曾在潮州地政事務所通知補正時，於契約書及申請書上補蓋吳蔡錦馨個人之印鑑章，依此情事而論，在客觀上，顯然足以使任何人均信賴該吳蔡錦馨確實同意提供系爭不動產設定抵押，並授權其外甥藍鴻能代書辦理，依民法第一百六十九條有關表見代理之規定，吳蔡錦馨亦應負授權人之責任。添
(7)另按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人，民法第一百零七條定有明文。查原告自承吳蔡錦馨於八十一年間委託代書藍鴻能辦理不動產所有權移轉登記與原告之相關手續，則吳蔡錦馨自有授與代理權予藍鴻能無疑，是依上揭民法第一百零七條之規定，吳蔡錦馨縱有就該代理權為限制，亦不得以之對抗善意之第三人即被告，吳蔡錦馨仍應負授權人之責任。再退步言之，如認為系爭抵押權之設定係無權處分，被告否認為無權處分。惟按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認，始生效力，民法第一百十八條第一項定有明文。是無權利人得權利人之同意後，就權利標的物所為之處分，應認為有效（參照最高法院三十年上字第三四四號判例）。又民法第一百十八條第一項所謂：有權利人之承認，無須踐行一定方式，如有權利人就此有明示或默示之意思表示，雖未以書面為之，亦無妨於承認效力之發生（最高法院三十三年上字第六九五號判例參照）。查吳蔡錦馨於被告向其催討借款時，已當面允稱與兒子商量後還錢等情，業如前述，又吳蔡錦馨於八十八年六月二十八日在屏東縣潮州鎮調解委員會調解時，已同意償還二十萬元，嗣於八十八年七月九日調解時亦同意償還五十萬元，惟被告當時未同意上述償還方案，則已足認吳蔡錦馨就系爭抵押權之設定行為有承認，況承認之性質為單獨行為，且為形成權，吳蔡錦馨既已承認則如何償還抵押借款係另一問題，要不能影響，承認意思表示之形成力，依民法第一百十八條第一項之規定，本件抵押貸款設定抵押權之行為，對吳蔡錦馨而言即難謂不發生效力。添
(8)原告於八十八年十二月二十九日提出鈞院之準備書狀所附錄音帶乙卷及譯文乙份，被告否認其形式及實質之真正，該錄音帶及譯文自不得為證據，況該錄音帶縱依原告所言係於八十八年七月九日所錄，被告對此仍有爭執，惟查本件系爭抵押權之設定係八十一年八月十八日，有卷內之土地建物登記謄本可稽，相隔近七年，乃原告以七年後之錄音帶遽予主張七年前之被告非善意第三人云云，顯無可取其主張被告予以否認。添
三、證據：提出本票及屏東縣潮州鎮調解委員會通知書各二件為證，及聲請訊問證人張林梅，並向屏東縣潮州鎮地政事務所函調本件抵押權設定及以系爭不動產以贈與為原因移轉所有權登記之全部資料，及向屏東縣潮州鎮戶政事務所函調吳蔡錦馨於八十一年八月十一日及八十一年十一月十日申請印鑑證明之全部資料。
理 由
一、本件原告主張：坐落屏東縣○○鎮○○○段五四之一九八地號土地及其上三七三建號即門牌號碼屏東縣潮州鎮三洪里朝昇一巷二八號建物，原均為訴外人即原告之母吳蔡錦馨所有，於八十一年八月間吳蔡錦馨為將系爭不動產所有權移轉登記與原告，乃委託訴外人藍鴻能辦理相關手續，詎於同年月十五日，藍鴻能明知吳蔡錦馨並未同意向被告借款一百萬元，竟冒用其名義與被告簽訂抵押權設定契約書，且於同年月十八日持此偽造之抵押權設定契約書向屏東縣潮州地政事務所申請辦理抵押權設定登記，將系爭不動產設定抵押權予被告，嗣被告於八十八年七月間向本院聲請拍賣抵押物，原告始知上情，因被告對於吳蔡錦馨並無借款債權存在，則依抵押權之從屬性，被告就系爭不動產所設定之抵押權因擔保之債權不存在而失所附麗，則於系爭抵押權設定登記後取得系爭不動產所有權之原告，自得依法提起本件確認訴訟並請求被告將系爭抵押權登記塗銷等語。
二、被告則以：系爭不動產原均為原告之母吳蔡錦馨所有，吳蔡錦馨於八十一年八月十五日授權其外甥即原告之表哥藍鴻能向被告借款一百萬元，並提供系爭不動產設定權利總金額一百萬元之抵押權，資為向被告借款之擔保，藍鴻能並交付吳蔡錦馨為發票人，發票日為八十一年八月十八日，到期日為八十二年二月十五日，票面金額為一百萬元之本票予被告，作為收受一百萬元借款之憑證，嗣經換票後，又交付吳蔡錦馨為發票人，發票日為八十三年九月二十三日，到期日為八十四年二月二十三日之同額本票予被告，是被告與吳蔡錦馨間之借款債權已因交付金錢而生效存在，因吳蔡錦馨曾將其所有之系爭不動產之所有權狀、身分證、戶籍謄本、印鑑證明書及印鑑章等相關證件交付其外甥藍鴻能代書，堪信藍鴻能確係有權代理，依民法第一百零三條之規定，系爭抵押權之設定登記與借款，直接對吳蔡錦馨發生效力；又如認吳蔡錦馨未授權其外甥藍鴻能辦理系爭抵押借款事宜，惟吳蔡錦馨曾交付藍鴻能各該重要之相關資料，在客觀上，顯然足以使任何人均信賴吳蔡錦馨曾授權並同意提供系爭不動產設定抵押借款，依民法第一百六十九條之規定，吳蔡錦馨亦應負表見代理之授權人責任；再原告自承吳蔡錦馨於八十一年間曾委託代書藍鴻能辦理不動產所有權移轉登記與原告之相關手續，則吳蔡錦馨自曾授與代理權予藍鴻能無疑，依民法第一百零七條之規定，吳蔡錦馨縱就該代理權為限制，亦不得以之對抗善意之第三人即被告，是吳蔡錦馨仍應負授權人之責任；退萬步言之，如認為系爭抵押權之設定係無權處分，然吳蔡錦馨於被告向其催討借款時，已當面允稱與兒子商量後還錢，又吳蔡錦馨於八十八年六月二十八日在屏東縣潮州鎮調解委員會調解時，已同意償還二十萬元，嗣於八十八年七月九日調解時亦同意償還五十萬元，惟被告當時未同意上述償還方案，足認吳蔡錦馨就系爭抵押權之設定行為已為承認之意思表示，則依民法第一百十八條第一項之規定，本件抵押貸款設定抵押權之行為，對吳蔡錦馨而言即難謂不發生效力等語，資為抗辯。
三、查吳蔡錦馨未曾出面向被告借款，然其曾於八十一年八月間交付系爭不動產之所有權狀、身分證、戶籍謄本、印鑑證明書及印鑑章等相關證件與其外甥藍鴻能代書，而藍鴻能則持上開相關證件向被告告知其阿姨吳蔡錦馨欲借款，除以吳蔡錦馨所有之前開不動產為被告設定抵押權，資為前開借款之擔保，且於八十一年八月十八日，以屏東縣潮州地政事務所八十一年潮登字第一八二一一號收件，辦理抵押權設定登記完竣，嗣被告交款時，藍鴻能並交付以吳蔡錦馨為發票人，發票日為八十一年八月十八日，到期日為八十二年二月十五日，面額一百萬元之本票一紙，以為收受借款之憑證，迄於八十一年十二月二十二日，系爭不動產另以屏東縣潮州地政事務所八十一年潮登字第二六五八九號收件，以贈與為原因移轉登記與原告，惟於借款期限屆至，前開款項並未依約償還，藍鴻能另持以吳蔡錦馨為發票人，發票日為八十三年九月二十三日，到期日為八十四年二月二十三日，面額亦為一百萬元之本票一紙交付，用以換回前開本票，詎到期仍未獲清償，被告即向本院聲請拍賣系爭不動產之事實，此有本票影本、土地登記申請書、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本及本院八十八年度拍字第一二三二號民事裁定等件附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為實在。從而，本件首應審究者厥為吳蔡錦馨是否授權藍鴻能持其所有系爭不動產所有權狀、印鑑章及印鑑證明等相關資料向被告借款一百萬元，並同意以其所有之系爭不動產為被告設定抵押權，資為前開借款之擔保乙節。
四、經查，依屏東縣潮州鎮戶政事務所檢送吳蔡錦馨八十一年八月十一日屏潮戶印③證字第六七六號及八十一年十一月十日戶印證字第八七六號印鑑證明申請書原本上當事人（申請人）欄之署名，核與本院命吳蔡錦馨當庭書寫其姓名五次之筆錄紙詳予比對，其簽名之特徵、筆順、筆勢、轉折、勾勒方式及其神韻皆屬相似，顯係同一人所簽，此有各該印鑑證明在卷可按。惟吳蔡錦馨堅決否認伊曾申請二份印鑑證明，並稱：「八十一年八月十一日這份是我寫的，另一份不是。」等語（見本院八十八年十二月十五日言詞辯論筆錄），經核前開兩份印鑑證明書上申請人之筆跡，係同一人所書之情，已如前述，而吳蔡錦馨上開所證顯與前揭文書證據互有扞挌，實難遽認八十一年十一月十日之印鑑證明係由他人所代為申請；又觀之兩份印鑑證明書之申請時間，一則為八十一年八月十一日，另則為八十一年十一月十日，此實與系爭不動產於八十一年八月十五日設定抵押權與被告，而於八十一年十二月二十二日以贈與為原因辦理移轉登記與原告之時間相謀合，並有土地登記申請書、土地登記簿謄本及建築改良物登記簿謄本在卷可參，按印鑑證明之申請必有所用途，衡情當不致無故申請印鑑證明，並將此類比重要之文件隨意交付他人而無所用，然吳蔡錦馨就為何於八十一年八月間交付印鑑證明與其外甥藍鴻能後，再於同年十一月間申請一份印鑑證明書交付等情，諸多保留，更令人質疑其中之隱情；至證人即原告之母吳蔡錦馨固證稱：「我當初只是想把房子戶給甲○○，委託藍鴻能辦理過戶手續，後來我大姐即藍鴻能之母，有當著我的面問他，他表示現在很忙，就走開了，我並不清楚到底怎麼回事。」、「我並沒有叫藍鴻能替我借錢，也不知道藍鴻能有去借錢。」各等語（見同上言詞辯論筆錄），惟證人吳蔡錦馨與原告有母子情誼，關係已非尋常，且其為本件抵押借款之債務人，事關己身利害，則其所為上開避重就輕即未曾授權亦不知藍鴻能向被告借款，及將系爭不動產設定抵押等陳述，乃勢所必然，自難資為有利原告之認定。再證人即被告之姐姐張林梅證稱：「是藍鴻能向乙○○表示其姨吳蔡錦馨要借錢，借一百萬元，藍鴻能將一切資料準備好，乙○○才借款，我與妹妹乙○○一再尋找吳蔡錦馨，均沒有找到，今年才找到，我們表明身分，問她為何一百萬元至今未還，吳蔡錦馨表示是她姪子藍鴻能辦的，她表示當夜與兒子商量後要還錢，還說會打電話來，但一直未打來，後來就送調解委員會。」等語（見本院八十八年十二月二十九日言詞辯論筆錄）。衡諸常情，倘吳蔡錦馨就本件借款及設定抵押之事，渾不知悉，於被告表明身分向其催討債務時，必堅決否認且詳予探究事情之始末，當不致立即允諾於與其子即原告商議後再還錢之理；復原告自承其母吳蔡錦馨曾於八十一年八月間將系爭不動產之所有權狀、身分證、戶籍謄本、印鑑證明書及印鑑章等相關證件委託其外甥藍鴻能代書，代為辦理將系爭不動產移轉過戶原告之相關事宜，參以，不動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明及國民身分證等相關證件，均屬個人之重要文件，系爭不動產係於八十一年十二月二十三日始以贈與為原因移轉登記與原告，惟吳蔡錦馨卻將各該重要文件交付藍鴻能達四、五月之久，其間未見其追查詢問，僅陳稱：伊大姐即藍鴻能之母，有當著伊面問藍鴻能，惟他表示現在很忙，就走開了等語（見本院八十八年十二月十五日言詞辯論筆錄），更顯與常情有悖。綜上各情，堪信被告所辯藍鴻能交付系爭不動產所有權狀、印鑑、印鑑證明及國民身分證等物，供被告設定系爭抵押權登記並貸款係經吳蔡錦馨之授權等情非虛，則原告上開主張尚非足採。
五、綜上所述，吳蔡錦馨既授權其外甥藍鴻能以其名義提供系爭不動產設定抵押，向被告借款等情，已如前述，而原告對於被告已交付一百萬元借款與藍鴻能收受之事實，亦不爭執，至於貸得之款項究係吳蔡錦馨所需用或同意供其外甥藍鴻能使用，則為其等間內部資金之應用關係，於本件借貸關係之成立不生影響（最高法院八十八年度台上字第一六二三號判決亦同此見解），是本件借款對吳蔡錦馨即已發生效力，而原告並未能舉證證明其已清償完畢或有其他消滅債權之事由，則其訴請確認債權不存在，即非有理由，又債權既屬存在，則基於抵押權之從屬性，原告自無訴請被告塗銷抵押設定之權利，則原告此部分之請求亦失所據，所訴無從准許，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院前揭判決不生影響，無一一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 廿五 日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B法 官 高 敏 俐右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 滕 一 珍中 華 民 國 八十九 年 一 月 廿五 日