臺灣屏東地方法院民事判決 八十八年度重訴字第十七號
原 告 交通部觀光局法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳烱雲律師複 代理人 孔福平律師被 告 歐克遊樂股份有限公司 設屏東縣○○鎮○○路○○○○號法定代理人 羅坤金訴訟代理人 鄭惠蓉律師右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹億零玖佰肆拾叁萬捌仟貳佰捌拾陸元及如附表一所示之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣叁仟陸佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹億零玖佰肆拾叁萬捌仟貳佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）一億零九百四十三萬八千二百八十六元及如附表一所示之利息。
二、願提供擔保請准為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、兩造於民國七十六年十二月二十九日訂立墾丁風景特定區國民旅舍開發經營契約第八條規定，被告（乙方）為取得墾丁風景區鼓勵民間投資興建國民旅舍及其附屬設施計劃土地之開發及經營權利，同意除依設定地上權契約繳付地租外，並按下列各年營業收入之百分比及本契約第九條規定之時間向原告（甲方）繳付土地使用權利金，並同意該項土地使用權利金若低於所租土地公告現值年息百分之六時，依該公告現值年息百分之六繳付；自開始營業之日起屆滿一年開始繳付，繳付權利金之數額佔全年營業額總收入百分之三，第九條規定土地使用權利金支付方式及時間：開始營業之日起屆滿一年開始繳付，於每年之三月三十一日以前按本契約第八條規定，繳付上年之土地用權利金。土地使用權金應由乙方按期以甲方為受款人之銀行即期支票繳付甲方。如任一期之付款於到期日未繳付，其逾期未繳付期間應每日按當時中央銀行放款日折利息加計百分之三；如逾期三個月未繳付，則按違約處理，有該墾丁風景特定區國民旅社開發經營契約書可稽。
二、被告依兩造訂立之墾丁風景特定區國民旅舍開發經營契約第八、九條規定，八十四年度應繳之土地使用權利金為二千八百七十一萬一千七百六十八元，除暫繳五百五十八萬八千三百八十六元外，尚欠二千三百十二萬三千三百八十二元；八十五年應繳納之土地權利金三千零九萬二千一百九十七元，除暫繳五百二十萬四千三百七十五元外，尚欠二千四百八十八萬七千八百二十二元；八十六年應繳納之土地使用權利金三千零三百六十萬八千三百九十五元，八十七年應繳納之土地權利金三千零三十六萬八千三百九十五元；八十八年應繳納之土地權利金三千一百零五萬八千六百八十七元均未支付，合計積欠一億零九百四十三萬八千二百八十六元，經向被告函催均無效果，特此提起本訴請求被告履行契約，給付土地使用權利金及各自應繳納之翌日起至清償日止之法定利息如附明細表。
三、對被告抗辯所為之陳述：㈠除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，於本
當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符合民事訴訟法上之誠信原則。有最高法院八十八年台上字第五五七號民事判決可稽。本件原告以兩造所訂之開發經營契約第八、九條規定請求被告履行契約，給付八十四年至八十七年之土地使用權利金，與已判決確定之鈞院八十四年重訴字第四十三號、台灣高等法院高雄分院八十六年重上更㈠字第二十三號、最高法院八十七年台上字第三二四號命被告應給付八十三年土地使用權利金民事判決，兩造當事人及法律關係相同，訴訟標的法律關係及請求之原因事實亦相同，僅土地使用權利金之年度不同而已，故前案已確定之判決實質上確定力（既判力）應對本案有拘束力，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。被告主張之情事變更原則、違背誠信原則、營業困難、公告現值之漲價等諸問題之爭點，均經前案確定判決之法院本於當事人辯論之結果為判斷，前揭確定判決又無顯然違背法令情事，被告亦不能提出新資料，足以推翻原確定判決之情形，即本案就上開同一之爭點，法院當事人依上揭最高法院判決意旨，法院及當事人皆不得為任何相反之判斷或主張，始符合民事訴訟之誠信原則。是本案應不得為與前開確定判決為相反之判斷及主張。上開前案確定一、二、三審判決原告勝訴之理由均援引之。㈡前案最高法院八十七年台上字第三二四號確定判決，與發回前之最高法院八十六
年台上字第一一九四號判決，縱然其判決結果有所異，但後者發回理由僅載：「是否不符民事訴訟法第三九七條第一項規定之要件，自非無研析之餘地」，並未就本案應適用民事訴訟法第三九七條第一項情事變更原則之法律上判斷，不發生民事訴訟法第四七八條第四項規定之適用問題。是否符合情事變更原則，應否適用，由事實審之第二審法院依調查証據結果，自行研析而為判決。台灣高等法院高雄分院八十六年重上更㈠字第二三號判決以調查所得証據自由心証研析認無情事變更原則之適用，並不違反民事訴訟法第四七八條第四項之規定，最高法院八十七年台上字第三二四號判決，更與最高法院八十六年台上字第一一九四號判決不衝突。再查最高法院八十七年台上字第三二四號民事判決理由第三頁第九行所載：「惟查上訴人在原審辯稱‧‧‧‧倘上開訴訟資料並非虛構‧‧‧‧」，係引述上訴人（被告）之陳述及主張，並非最高法院判決所認定之事實，僅屬單純之上訴人（被告）一面之詞，被告持以為前案最高法院已認定之事實而主張對本案有所拘束，洵屬違誤。
㈢本件原告係依兩造所訂立之開發經營契約第八、九條規定請求被告給付土地使用
權利金，乃依契約規定請求被告履行契約，乃正當之合法行使權利，被告憑空以原告違反兩造契約之規定及當初立約之真意為抗辯，顯無理由。兩造訂立之開發經營契約第八條僅明定「‧‧‧並同意土地使用權利金若低於所租土地公告現值年息百分之六時，依公告現值年息百分之六繳付」，並無「‧‧‧同意若營運不佳‧‧‧」等字眼，被告片面自稱『並同意「若營運不佳」致權利金低於所租土地公告現值年息百分之六時，以公告現值年息計之』，顯乏依據而不足採。
㈣兩造所訂立之「墾丁風景區國民旅舍開發經營契約」以下簡稱（開發經營契約）
第八條所謂「全年營業收入」，原告所主張之「營業收入總額」與被告主張之「營業收入淨額」之金額，僅八十七年度相差一二、三八一元，其餘八十四年至八十六年度相同，原告同意按被告公司各年營利事業所得稅結算申報書所載「損益科目」「營業淨利」欄之「營業收入淨額」所載金額計算被告公司之「全年營業總收入」。
㈤查原告於七十二年四月辦理墾丁風景特定區國際觀光旅館、國民旅舍招標事宜，
於投資須知載明投標者應提出標單，申請設定墾丁風景特定區之國際觀光旅館、國民旅舍土地之地上權，並支付土地租金及土地使用權利金，以取得該土地投資建造及觀光飯店、國民旅舍之經營權利。投標分資格標及正式標。其正式標應附送之資料計：⑴本計劃土地使用權利金之付款條件。⑵開發及興建計劃之預定進度。得標人除其提出之標單完全符合招標文件之規定及其經理人應具備充份技術資格及經驗外，以土地使土權利金報價最優惠者為得標，是以土地使用權利金報價最優惠者為最重要之決標得標人之要件，有墾丁風景特定區國際觀光旅館、國民旅舍招標文件可稽。被告係按上開招標須知提出標單，以其給付土地使用權利金報價最優惠而得標，與原告簽訂墾丁風景特定區國民旅舍開發經營契約及墾丁風景特定區國民旅舍用地設定地上權契約，被告在該特定區域投資興建國民旅舍及其附屬設施，經營旅舍、附屬商店、餐飲及其遊樂設施。即被告於多家投標時，在其標單對繳付土地使用權利金部分在「自開始營業之日起屆滿年開始繳付土地使用權利金」之「屆滿年」自行填寫「一」字而為「屆滿『一』年」開始；另「前項土地使用權利金若低於所租土地公告現值年息百分之時，本公司同意依該公告現值年息百分之繳付」欄，自行填寫為「前項土地使用權利金若低於所租土地公告現值百分之『六』時，本公司同意依該公告現值百分之『六』繳付」，有該標單可稽。即被告願於土地使用權利金若低於土地公告現值百分之六時，同意按公告現值年息百分之六繳付，係被告自行於標單填寫，因其出標之土地使用權利金價額最優惠，即為報價最高者而得標，與原告簽訂開發經營契約。兩造間所訂之上開經營契約既係按被告於投標時所開出付土地權利金條件而簽訂，原告請求被告履行經營契約，自無違背誠信、公平原則及權利濫用情事。
㈥七十二年間原告辦理墾丁風景特定區國民旅舍招標事宜，其招標須知：投標人應
支付土地租金及土地使用權利金，並以土地使用權利金報價最優惠（最高）者為得標人，已詳前述，得標人（被告）與原告訂立開發經營契約，被告設定地上權並為歐克山莊之開發經營，依約原告自得請求被告給付租金及土地使用權利金，被告抗辯已付租金而請求減免付土地使用權利金，顯無理由。
㈦被告主張情事變更原則之適用部分：
１按民事訴訟法第三九七條所謂情事變更原則之歸責事由及其適用要件，有⑴因
不可歸責於當事人事由；⑵致情事變更；⑶非當時所得預料；⑷原有效果顯失公平。又根據四十餘年來，法院適用情事變更原則，所表示之見解及適用結果，我國情事變更原則所處理的「情事」，必須是影響及於社會全體或局部之情事，並不考慮原來法律行為成立時為其基礎或環境之事情如何。所謂「變更」，僅指絕對事變，不可抗力事變，而且僅限於如戰爭、通貨膨漲引起之物價上漲，幣制轉換、能源危機引起物資短缺而導致物價上漲等所謂﹁社會災難﹂事變。如國家法令變更，社會經濟情況改變等，學說上通稱之不可抗力事變，若未造成社會災難者，尚不屬之，最高法院六十九年台上字第八三三號民事判決可資參照。本件被告僅以系爭土地公告現值漲幅過高，其營業額不理想事由，請求適用情事變更原則而減少給付，因其主張之事由係不影響社會全體或局部之情事，且不造成社會災難，與上開情事變更原則不符而無理由。
２又情事變更須具當事人未預見且為不能預見之性質。所謂不能預見，須為客觀
的，縱令當事人實際上不預見，然信義衡平之原則上當然可得預見，該當事人不得主張情事變更之抗辯。本件查政府對土地公告現值之調整，每年必須考量該地區之開發前後繁榮情況，經濟效用之提高等因素而逐年調整，由直轄市及縣市政府依平均地權條例公告土地現值（土地稅法第十二條、四十六條）。是公告現值逐年調整，如未開發之處女地經開發後成繁榮地區，其公告現值調整額大，乃屬法令所規定及公眾所週知之事實。被告不能謂不知，系爭土地公告現值之逐年調高，乃被告簽約當時所預見，並經過慎思考量後始為投標，對此土地公告現值調高之情事當然可得預見，自不得再以此為由主張情事變更原則而請求減少給付。
３情事變更原則於五十七年二月一日修訂民事訴訟法第三九七條規定以前，法院
實務上均適用民法第二百九十條誠實信用原則為裁判基礎。按我民法有關誠實信用原則之規定，除債篇之第二百十九條外，於七十一年月四日修正民法總則時，於第一百四十八條第二項明定，行使權利履義務，應依誠實及信用方法，確定誠實原則為民法上行使權利及履行義務最高原則，適用民事訴訟法第三百九十七條情事變更原則時，自不能與民法第一百四十八條第二項第二百九十條之誠信原則規定相違背。本件原告於七十二年四月辦理墾丁風景特定區國際觀光旅館、國民旅舍招標事宜，於投標須知載明投標者應提出標單，申請設定墾丁風景特定區之國際觀光旅館、國民旅舍土地之地上權，並支付土地租金及土地使用權利金，以取得該土地投資建造及觀光飯店、國民旅舍之經營權利。投標分資格標及正式標，凡資格標合格者始得參加正式標投標。其正式標應附送之資料計：⑴本計劃土地使用權利金之付款條件。⑵開發及興建計劃之預定進度。得標人除其提出之標單完全符合招標文件之規定及其經理人應具備充份技術資格及經驗外，以土地使用權利金報價優惠者為得標，是以土地使用權利金報價最優惠者為重要之決標得標人之要件。被告以其給付土地使用權利金報價最優惠而得標，與被告簽訂墾丁風景特定區國民旅舍開發經營契約及墾丁風景特定區國民旅舍用地設定地上權契約，被告在該特定區域投資興建國民旅舍及其附屬設施，經營旅舍、附屬商店、特許商店、餐飲及其他遊樂設施。查被告提出之正式標單載明：本公司為取得開發經營本計劃之權利，自營業之日起屆滿一年開始繳付土地使用權利金，其金額照下列國民旅舍營業總收入（如本公司將部分建築物或設備分包、分租他人經營時，應將他人經營之營業收入合併計算）百分比計算：第一營業年份起佔該年一月至十一月營業總收入百分之三。前項土地權利金若低於所租土地公告現值年息百分之六時，本公司同意依該公告現值年息百分之六繳付，被告因此條件較其他參與投標者為厚而得標。又被告對此繳付土地使用權利金之條件，係出諸自己慎重之考量，政府每年調高土地公告現值，公告現值遠低於市價，且開發前公告現值低，開發後地方繁榮，公告現值當然大幅提高，為被告所預見及參與投標時所熟慮。又在政府特許下始得在國家公園內風景優美、地段好之特許地區經營旅舍、商店、餐飲、觀光遊覽業，更可享受政府特許之多項獎勵與協助，如銀行貸款、稅捐之優惠等特殊利益而出標。如許被告在開始營運後允許其以公告現值過高而調低或免付土地使用權利金，顯與招標以交付土地使用權利金額最優惠者為決標要件相違背而失公信性，且對其他參與投標而未得標者顯失公平，有違誠信原則。設如被告與甲、乙公司參與本項墾丁公園特定區國民旅舍開發經營招標之投標，甲、乙所投標出具之條件僅因支付土地使用權利金為土地公告現值年息百分之五或五．五，因比被告所出具之條件年息百分之六，僅百分之○．一或○．○五之微差而落標，如准許被告於得標後經營僅以公告現值提高，營業額未增加為由而得減少給付，顯對落標之甲、乙公司有失公平，失其公開招標而以出價為高者之公平競爭原則。又營商本有風險，有盈有虧，乃營業上常事，誰亦無法保証一直居於盈餘及必有一定程度比例之營業增長，被告以其營業額成長不及土地公告現值之增加為由，請求減免給付，顯無理由４兩造訂立之開發經營契約為私法上之契約，有關契約上之更改，有無情事變更
原則之適用，均應適用契約之約定及有關民法、民事訴訟法之規定辦理。有關學者之意見及會議記錄，僅屬個人見解或供上級參考，況且原告並無同意被告適用情事變更原則之情事，被告以之為公文書應受拘束之主張，即屬不當。㈧查系爭土地公告現值：五二八之七及五二九地號土地，八十二年、八十三年均為
一○、○○○元（每平方公尺以下同），八十四年為一○、八○○元，八十五年、八十六年為一一、○○○元，八十七年為一一、五○○元；五二八之二五號土地，八十二年、八十三年為五二○元，八十四年為五七元，八十五年為五九○元，八十六年為六二○元，八十七年為六五○元，被告亦不爭執。系爭土地自八十三年至八十七年間，政府公告現值變動不大，前案已判決確定，被告應給付八十三年土地使用權利金，其所依據之公告現值與本案請求年度之公告現值相比較，漲幅極有限，變更不大，更無情事變更則之適用。八十三年土地使用權利金既經判決確定，即八十四年、八十五年、八十六年、八十七年之土地使用權利金，更不得以公告現值過高及適用情事變更原則而為拒繳，請求減免之抗辯。況且被告公司於八十六年四月二十五日具陳情書，陳情「有關八十四年、八十五年之土地使用權利金仍請准暫依當年營業額百分之三先行繳納，餘額俟八十三年土地使用權利金訴訟判決確定主文所示辦理」前來，經原告函覆同意該八十四年八十五年土地使用權利金之給付，暫依當年營業總額百分之三先行繳納，餘額俟訴訟確定後依判決所示辦理，有原告八十六年五月十三日觀秘八十六字第○八九○八號函可稽。前案八十三年土地使用權利金訴訟案判決確定後，原告曾於八十七年三月二十七日觀秘八十七字第○五三九一號函催告被告繳納八十三年、八十四年、八十五年、八十六年之土地使用權利金在案。
㈨被告所提出申報營業稅資料，僅係被告自行提出申報者，公司一般單憑帳面申報
，不能為實際營業收支之証明，乃公眾週知之事實，不能為其實際收支之憑証。又被告不能據其營業額為情事變更原則適用之主張。如以被告營運之好壞為計算權利金之多寡標準，經營不善即可不付土地使用權利金，顯失公平。被告以其營業虧損為減少權利金之事由，顯無理由。
㈩被告所呈立法委員許添財所主持之有關歐克山莊會議記錄，及其他協商會議，均
為座談會性質，所提方案僅屬發言人之個人意見，無何拘束力，原告函交通部所敘僅將學者之反應呈報上級核辦而已，均為前案確定判決所不採，不能據以為被告請求減少給付之理由。
參、證據：提出招標文件、標單、系爭經營契約書、本院八十四年重訴字第四十三號、台灣高等法院高雄分院八十六年重上更㈠字第二十三號、最高法院八十七年台上字第三二四號民事判決及被告陳情書各一份、原告通知被告繳納土地權利金函文四份、被告申報營業稅申報書及票據各二份、土地謄本三份、地價證明書七份。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、本件事實經過：㈠七十年代初期國內工商投資意願低落，被告為響應政府發展台灣南端觀光事業，
鼓勵民間在墾丁地區投資興建國際觀光旅館及國民旅社本旨，於七十三年據原告交通部觀光局訂定之「墾丁風景特定區國民旅舍招標文件」招標須知及標單格式規定，包括押標金、地租、開發經營期間、設定地上權契約及開發經營契約等，以得標人之土地使用權利金最優惠者得標條件，參酌業者經營合理利潤、成本及當時地區環境，在標單中填寫支付土地使用權利金「百分比」參加國民旅舍用地投標。當時僅有兩家業者參與投標，而據聞另一家出具條件與被告相距甚遠，結果被告取得五二八之七及五二九地號（面積四六、○○七平方公尺）；五二八之二五地號（面積一○四平方公尺）土地之開發經營權利，同意依照原告所擬「墾丁風景特定區國民旅舍開發經營契約」第八條規定，除依設定地上權契約以當期公告地價年息百分之四繳付「地租」外，並自開始營業日起滿一年，按各年營業總收入百分之三繳付「土地使用權利金」，並同意「若因營運不佳」致權利金低於所租土地公告現值年息百分之六時，以公告現值年息計之。
㈡兩造經營契約第八條「全年營業總收入」係指與旅館營業相關之收入，包括客房
收入、餐飲收入、洗衣收入、土產品店舖等租金收入、游泳池附屬營業等收入、服務費收入及其他營業收入。而歐克山莊七十九年至八十七年各「全年營業總收入」，即被告七十九年至八十七年度財報損益表「營業收入」欄所載數額；亦即被告七十九年至八十七年營利所得稅申報書「科目04：營業收入淨額」欄所載數額。截至目前為止被告各年度營利所得稅申報書所載營業收入淨額，均經稅捐機關核定無誤。另關於「營業支出」則為薪資、相關加班等費用、餐飲成本、水電燃料費、折舊費、修繕維護費、洗衣成本及其他營業成本費用，即被告七十九年至八十七年財報損益表「營業成本」及「營業費用」額合計；亦即被告七十九年至八十七年營利所得稅申報書「科目05：營業成本；科目08：營業費用」欄所載數額合計。而因土地使用權利金屬於營業成本費用，依一般會計處理原則，係以75％放在營業成本；25％放在營業費用額內，被告於「歐克山莊營業狀況一覽表」中，將權利金、營業成本及營業費用額已分別列出。至於所謂「營業淨利」，係指「營業收入」加「營業外收入」扣除「營業支出」加「營業外支出」之數額。
㈢歐克山莊大飯店自七十九年六月完工開始營業以來，每年住房率約達六成，稅前
營業總收入額多在一億八千萬餘元左右（如歐克山莊七十九－八十七年營利所得稅申報書及財報損益表營業收入所載數額），在八十、八十一年度繳納營業總收入百分之三土地使用權利金下，營業狀況均稱穩建。未料台灣地區土地價格受經濟急遽發展及土地投機事業猖獗之影響，承租使用土地「公告現值」於八十二年突然大幅度為數百倍跳躍式暴漲：⑴五二八之七及五二九地號（面積四六、○○七平方公尺），由七十五年以前之每平方公尺二二元，八十一年之二九○元，鉅升至八十二年一○、○○○元，到八十七年一一、五○○元，漲幅高達五百倍以上。⑵五二八之二五地號（面積一○四平方公尺，此部分面積少），由七十五年以前之每平方公尺22元，八十一年之二九○元，鉅升至八十二年五○○元，到八十七年六五○元，漲幅近達三十倍。即系爭土地公告現值自八十二年起鉅幅調漲五百倍以上，致土地使用權利金以公告現值年息百分之六計算遠遠超過營業總收入百分之三之計價方式，兩者相差約近二千五百萬元，差距幅度達六至八倍。因此自八十二年起迄今，原告主張土地使用權利金應以公告現值年息百分之六計付，即公告現值年息之計算方式，反從原告為保障最低收益之例外備位性質變成原則適用，造成被告營運成本增加，使被告原來每年應有盈餘狀態變成每年持續虧損數千萬元，總計七年來之損失將達一億三千萬餘元。
㈣按被告飯店並非經營不善，員工產值在台灣五十一家國際觀光旅館中，與二十二
家相當或較高；每房間貢獻力為陸拾肆萬元，除台北及風景區外，比其他地區都高。然歐克山莊房間一百八十六間，平均房價為三、四六七元，比較台灣五十一家觀光旅館之平均房價二、八三二元、風景區國際觀光旅館之三、六○二元均不算低，在墾丁地區近約二百家無照經營之非法旅館惡性削價競爭下，歐克山莊房價已難有調漲空間，即使歐克山莊「全年每天客滿」情況下，收益都不夠繳付原告以公告現值計算之土地使用權利金，被告實面臨經營之窘境。
㈤被告自八十二年起即多次向原告陳情，期望能考量因土地公告現值暴漲所導致土
地使用權利金鉅增，致被告營業收入不敷支付，懇請其體恤民情創業惟艱，修改兩造經營契約刪除第八條但書「土地使用權利金若低於所租土地公告現值年息百分之六時，依該公告現值年息百分之六繳付」之規定。期間也確獲原告多次公文書及會議結論之善意回應，譬如觀光局82.6.2觀技 (82)字第10741號函；
82.12.1協商會議記錄；88.1.14協調會記錄；88.2.8觀技 (88)字第03027號函，以及最近八十九年一月十八日觀光局研商權利金調整會議開會通知。原告均一再明確「承認」被告確無營運不佳情形，而公告現值計算方式為例外性質，倘因土地公告現值鉅增，致歐克山莊依契約但書規定須負擔鉅額權利金，確非兩造當初所能預見之「情事變更」，願意修正契約但書條款規定。又原告最近於八十九年一月十八日再次召集業者研商權利金調整會議，也再次表明宜參照獎勵民間參與交通建設條例第四十一條立法精神意旨調整權利金並修正契約。換言之，原告自八十二年起迄今歷經七年時間，一再對外也對被告宣稱願意本公平性修正兩造經營契約但書條款，卻又一再無理由的拖延不修約，使被告自七十九年營業以來只有一年半（八十年下半年及八十一年）係依營業總收入三％繳納土地使用權利金，其餘年度觀光局均主張應以土地公告現值六％「例外」性質之「但書條款」計算鉅額土地使用權利金，致被告全體員工辛苦全年之營業利益，甚至如果全年客滿獲利收入全數繳納仍有不足，可說是被告經營愈久則損失愈多。
㈥被告得原告觀光局願意修約之承諾，故仍依約每年繳納公告地價年息百分之四之
「地租」及營業收入百分之三之「土地使用權利金」，甚至信任政府機關修約誠意，再應觀光局要求就八十二年土地使用權利金，被告最後係勉強補至土地公告現值百分之六。惟觀光局卻未遵守承諾，一再拖延不修約，被告無奈之餘本誠信履約精神，仍依財報（即申報書營業收入淨額）所載營業收入百分之三繳納各年土地使用權利金，不料原告竟然起訴要求歐克山莊應以公告現值年息百分之六繳納八十三年土地使用權利金並獲勝訴確定判決。至此，被告對於原告一面同意修約但又一面拖延不修約之處理方式，深感失望，於繳納八十五年土地使用權利金後不再繳納，但仍依約每年繳納公告地價年息百分之四之「地租」。
㈦被告就八十三年土地使用權利金敗訴確定判決，雖不服但為盡力遵守法院判決結
果，願依被告每月營運狀況自八十七年八月開始攤還，預計至八十九年十二月能補齊二四、二二九、五六六元（如歐克山莊87.8.28墾歐87字第019號「攤還八十三年土地使用權利金」函），惟原告主張被告應一次付清，於收下被告繳付當期之五○○、○○○元後拒絕接受分期履行（如觀光局87.09.19觀秘87字第17758號函及收據）。益證原告不顧業者營運狀況，而業者因鉅額權利金所致之經營困境，更是不言可知；且原告自八十二年起迄今歷經七年時間，一再對外也對被告宣稱願意本公平性修正兩造經營契約但書條款，卻又一再無理由的拖延不修約，使被告自七十九年營業以來只有一年半（八十年下半年及八十一年）係依營業總收入百分之三繳納土地使用權利金，其餘年度觀光局均主張應以土地公告現值百分之六「例外」性質之「但書條款」計算鉅額土地使用權利金，可說是被告經營愈久則損失愈多，即被告全體員工辛若全年營業利潤，甚至如果「全年客滿」獲利收入，全數繳納「依公告現值年息百分之六計之土地使用權利金」仍有不足，原告對本件之兩面矛盾處理方式，實欲置人民權益於何處？
二、原告違反兩造經營契約規定及當初立約之真意，更違背同意修正但書條款之承諾，與誠實信用原則相悖，實無履行契約請求權可言。
㈠土地使用權利金以業者各年度營業收入百分比計收為原則，以土地公告現值年息
百分比作為保障最低收益之例外，乃原告於招標須知所自行規定事項。觀諸：原告訂定之「墾丁風景特定區國民旅舍招標文件」招標須知及標單格式規定：「請投標人在標單中列明土地使用權利金，自營業開始日起若干年，每年按國民旅舍營業總收入百分之若干計算繳付，同時列明該金額若低於按所租土地當期公告現值年息百分之若干所計算之金額時，同意依該公告現值年息繳付。」；原告八十二年六月二日觀技（八二）字第一０七四一號呈交通部函說明四第（二）項自承：「土地使用權利金：係由投標者於投標時，衡酌該投資案之預期效益，以營運期間各年度總營收之百分比（由投標人自擬，為競標時評審要件之一）核算，惟顧及得標者於正式營業後，倘營運欠佳，則依所提年營收百分比核繳之土地使用權利金額度恐將過低，因此於契約該部份條文加附但書，即若核算土地使用權利金額度若低於所租土地公告現值年息百分比時，依該公告現值年息百分比繳付。」。自明土地使用權利金以業者營業總收入計算為上限，以公告現值年息計算為下限，兩者具主從關係，實乃「原告所定遊戲規則」，而原告亦確認業者在正常營運下，營業總收入恆應高於公告現值年息百分比，即倘被告無營運狀況欠佳情形，當無適用公告現值年息百分比計算土地使用權利金之餘地。此為原告於招標須知所自行規定事項，為兩造經營契約文字所業以表明無誤。原告竟然故意漠視自己原來規定之適用順序，忽略被告並無營運欠佳情事，主張標單上「百分比」係被告所自行填寫，其即得因公告現值鉅幅調漲，請求被告依公告現值年息給付土地使用權利金，原告之主張顯然違背兩造經營契約之規定及當初立約之真意，自無履行契約請求權之可言。
㈡權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利履行義務
，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。而查，土地使用權利金本質上為業者利用所租土地投資經營所獲利益之對價，故單純依其營利所得按一定比例徵收，尚稱合理。至於承租土地公告現值與土地使用權利金性質則毫無干涉，僅係原告為保障收益之例外備位規定，爰業者非土地所有人，被告租用土地投資開發經營，使其所租用之土地及附近土地地價調漲，漲價之利益概由土地所有人即原告所獨享。參照系爭土地「地租」依公告地價年息百分之四計算：從七十九年一七、二○○元，八十年二二六、○七五元，八十一年及八十二年六○六、○三八元，八十三年一、二二三二二七元，八十四及八十五年一、八四○、四一六元，八十六年一、九三二、四三七元，至八十七年二、○二四、四五八元。即從七十九年被告開始繳納地租迄今，「地租已上漲一一八倍」，原告已享受土地價值逐年增值之利益，但被告並未分享其利益，反因承租土地公告現值隨公告地價之鉅幅暴漲，使土地使用權利金下限隨之提高，除將增加營運成本，更因下限高於上限，被告未蒙其利反受其害。因此，原告妄顧同意修訂經營契約但書條款規定之承諾，一再推拖搪塞，且以公告現值年息計算之土地使用權利金本屬其「超額不應得」之利益，更將使被告喪失所有營業利益致負擔鉅額虧損，卻乃違背當初鼓勵民間投資旅館，促進地方繁榮及觀光事業本旨，反而「平白坐收暴利」，實難謂非以損害他人為主要目的，原告之行為為權利之濫用，其行使債權為不法行為，違背誠實及信用原則，自不應發生原告請求之效力，原告之訴逾營業總收入百分之三金額之土地使用權利金為無理由，應予駁回。
三、土地公告現值暴增五百倍，實非訂約之初可預見，本件應有情事變更原則之適用。
㈠按民事訴訟法第三百九十七條規定：「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之
事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增、減給付或變更其他原有效果之判決。」；民法第二百二十七條之二規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所生之債，準用之。」，即所謂情事變更原則之適用要件有三：
１法律行為成立後，因不可歸責當事人事由，致情事變更：本件兩造經營契約訂
立於七十三年十二月二十九日，而系爭五二八之七、五二九及五二八之二五三筆地號土地之公告現值，在七十五年以前均為每平方公尺二二元；五二八之七及五二九地號（面積四六、○○七平方公尺）之公告現值卻由八十一年二九○元，八十二年一○、○○○元，八十七年一一、五○○元；五二八之二五地號（面積一○四平方公尺）之公告現值則由八十一年二九○元，八十二年五○○元，八十七年六五○元。因此，以八十二年和七十五年相比較，前兩筆增加四五四倍，後一筆為二三倍；以八十七年和七十五年相比較，前兩筆增加五○○倍，後一筆為三○倍以上。即過去根本「不可能發生公告現值年息百分比高出營業總收入百分比之事，卻自被告飯店七十九年開始營業後，懇丁地區觀光事業迅速蓬勃發展，同時因台灣地區土地價格受經濟急遽發展及土地投機事業猖獗之影響，系爭土地公告現值暴增五百倍。故公告現值在八十二年因經濟及地價政策變動而大幅暴漲調升，產生屏東甚至全台灣地區類似通貨膨脹同一程度之社會事件，當屬非可歸責任一方之事由，其為給付依據之情事顯已變更。２情事變更非當時所得預料：土地公告現值隨地方繁榮而調高，其所增加之成本
風險，固為從事商業行為人能預見之事實，然所預見者，應指「合理調漲幅度」而言。例如：
⑴系爭三筆土地於六十六年至七十五年為每平方公尺二二元，七十六年為二五元
，七十七年為三○元，七十八年為三五元，平均漲幅一○％（○．一倍）；甚至以系爭土地五二八之七，五二九地號八十二年至八十三年每平方公尺一○、○○○元，八十四年為一○、八○○元，八十五年及八十六為一一、○○○元，八十七年為一一、五○○元，平均每年漲幅亦僅五％（○．○五倍）。
⑵屏東縣土地公告現值七十九年至八十七年平均漲幅為二八．八％（○．二八倍）；全省亦僅為二○％至三○％（○．二－○．三倍）之間。
以上之調高幅度方可謂為兩造合理所可預見者。諸如本件系爭土地公告現值竟為五百倍大幅度跳躍式之暴增，乃屏東地區甚至全台灣地區有史以來所僅見，也是未來難以再見之社會情況，則絕非當時客觀或主觀可得預見，亦非可歸責於雙方之事由，確屬真實，並經原告於公文書及會議記錄早已承認無誤。此觀：
⑴原告八十八年二月八日觀技八八字第０三０二七號復許添財立法委員函承認：
「有關本局與歐克山莊契約關係引致之糾紛，肇因於該飯店與本局簽訂設定地上權契約時，其未能估出爾後的情事變更．．．該基地公告現值連年鉅幅調漲，而歐克山莊營業總額卻仍逐年以固定比例成長，導致歐克山莊須依契約但書規定負擔鉅額權利金，迄今已積欠本局壹億餘元，而面臨經營困難之窘境」；「按懇丁風景特定區鼓勵民間投資之初衷，原係欲藉出租土地鼓勵民間投資以帶動地方觀光及經濟發展，惟今當地經濟被帶動起飛土地公告現值卻連年鉅幅調漲，反映於權利金之上，造成歐克山莊營運困難，實非本局鼓勵民間投資訂約之初所願。」⑵原告八十二年六月二日觀技（八二）第一０七四一號復交通局函承認：「懇丁
地區旅館投資案件，政府初衷原藉出租土地鼓勵民間投資以帶動地方之經濟發展，而業者於響應後卻因其投資帶動地方經濟發展，使所租之土地公告地價及公告現值連年鉅幅調漲，反射於地租及土地使用權利金之上造成投資人須負擔之成本，增加幅度過鉅且無法掌握之困境。類此情形實非訂約之初雙方所可預見，暨所願見。本案之癥結在於土地係公有，投資者其改良物使區段繁榮後非但無法享受土地增值之利益，反須承擔高額土地租金及使用權利金，自易造成民間對利用公有土地投資興建各項設施意願低落之不良反映。」。
３依原有給付，顯失公平：被告自七十九年正式營運以來，迄今並無發生營運欠
佳狀況，然以八十三年至八十七年每年營業總收入約一億八千萬餘元，如計其百分之三之土地使用權利金約為五百四十萬餘元，如按所租土地公告現值年息百分之六計付為三千萬餘元，兩者相差超過二千五百萬元，增加幅度達六倍。
是倘如以公告現值百分之六計付土地使用權金，則被告自八十二年起每年將虧損數仟萬元，累計虧損金額將高達一億三千萬餘元，致被告公司股東對股利之分配已成空談，因被告苦心經營賺得利潤，尚不足繳交原告土地使用權利金，遑論股東股利之報酬。反觀原告就系爭承租土地「地租」已按土地公告地價年息百分之四收取，即系爭土地因被告開發繁榮致地價上漲，原告已享有合理之利益，被告卻不僅不能分享地價上漲之經濟繁榮成果，反而因此須承受無法負擔之巨額成本，豈得事理之平乎？況如按此給付，將使被告承受難以起死回生之壓力而無法繼續經營，影響上千員工生計問題，原告卻得不預期之不合理利潤，顯非公平，彰彰甚明。
㈡至於原告以最高法院六十九年台上字第八三三號民事判決及學者彭鳳至見解，認
為所謂情事變更原則，其情事必須是社會全體或局部之情事；其變更則僅指絕對不可抗力事變，僅限如戰爭等引起之社會災難事變，並不考慮原來法律行為成立時為其基礎或環境之情事如何云云，洵屬引據錯誤之主張。蓋：我國司法實務上，對於情事變更原則要件，最高法院曾作成四件判例三項決議，但對於「情事」二字之定義，並無一則如原告前揭狹義見解；且查，早期法院處理情事變更原則案例態樣，主要為金錢請求權人因貨幣嚴重貶值請求增加給付問題，然因情事變更而生之法律問題，態樣很多，最典型案例至少有債務人履行困難及債權人受領不足問題，而我國早年實務上僅處理後一問題，而未及於前一問題，是原告所舉最高法院六十九年台上字第八三三號民事判決（非判例）僅係早期法院對債權人受領不足問題之評價，顯然不足以直接類推適用於本件債務人履行困難案，或作為解釋限定「概括條款」性質之情事變更原則所謂「情事」或「變更」定義如何。原告錯誤引用最高法院判決，並對學者文章斷章取義，觀諸學者也指明：「我國法實務上，對於情事變更問題，僅承認由於通貨膨脹、或其他災變所引起的物價上漲，導致一般金錢請求權增額評價，或金錢債權人請求增加給付請求權的情事變更問題。此種適用見解，即使就所謂情事變更原則最嚴格狹意的定義而言，亦為一種法律解釋上的不完全考慮。因為情事變更原則究竟不是純粹金融法則，不能僅用以處理金融問題。因此，我國法上情事變更原則現有的適用方式，除非基於法律政策上的特殊考慮，使其僅用以保護金錢請求權人之權利，否則至少應使其適度抽象化為：對於受到與通貨膨脹同一程度之社會事件影響之法律行為，不分給付之種類，予債權人及債務人（不僅限於債權人）同等法律上保護之規範，始能符合法律公平性的要求。」明揭斯旨。
㈢承上所述，所謂情事變更原則，係基於衡平理念，對於當事人不可能預見之情事
（為法律效力發生原因之法律行為或其他法律事實之基礎或環境）之劇變所設之救濟制度，故只要符合民事訴訟法第三百九十七條所定要件，即有該條之適用（最高法院八十三年台上字第一一九０號判決參照），法院即得對權利之行使及債務之履行，依誠信原則為公平之裁判，並應依客觀公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增減給付之適當數額（最高法院六十年台上字第二九七五號判例參照）。而查，兩造訂約時對土地現值漲幅之預見，係依當時客觀存在之事實，逐年在合理範圍調整，未料本件系爭土地公告現值之暴漲達五百倍，乃過去所未見亦是未來難再見之社會情況，已非當時雙方所能預料，以公告現值年息百分之六計收土地使用權利金，一方使被告損失慘重，一方使原告得超額不預期利益，其顯失公平之情形，亦為「原告對外正式公文書或會議記錄所早已承認之事實」。是以，被告對本件符合民事訴訟法第三百九十七條所定要件已盡必要之舉證，而原告亦概已承認被告所主張不利於其自己之事實，確係真實無誤。參酌觀光局法律顧問錢國成律師意見，「經營契約第八條第一項後段約定土地使用權利金之下限為土地公告現值年息百分之六，已完全脫離營利所得之準則，於法於理，似均有未當．．．關於土地使用權利金之計算，似應單一採取營業總收入之百分比計算，刪除經營契約第八條第一項後段關於以土地公告現值年息百分之六之下限之約定，似較公平合理。」。爰請求斟酌上情，依情事變更原則減少被告土地使用權利金逾營業總收入百分之三金額之給付，並廢除兩造依經營契約第八條但書「土地使用權利金若低於所租土地公告現值百分之六時，依該公告現值年息百分之六繳付」規定之權利義務，以維被告權益。
四、原告主張本件前案已經法院判決確定，認前案既判力對本案有拘束力，被告不得再主張情事變更原則等攻擊防禦，法院亦不得為反於前案判決意旨之裁判云云。
惟查：
㈠所謂既判力即判決之實體上確定力，係指法院不得就同一事件，更為裁判。而依
民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事實，縱令與訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院七十三年台上字第二九二號判例）。說明除確定判決主文判斷之訴訟標的及抵銷之對待請求外，就判決理由中所判斷事項或爭點或各攻擊防禦方法並無既判力。是以，被告就前案關於給付八十三年土地使用權利金事件，在訴訟程序上雖不能就同一訴訟標的向法院提起訴訟，惟前案被告主張情事變更原則及其他攻擊防禦方法並無既判力可言，法院仍應本於合法認定之事實，在本件為正確之判斷，不受前次訴訟確定判決之拘束。此由原告所舉最高法院三十年上字第八號、四十二年台上字第一三０六號判例，亦係闡明「訴訟標的」於確定終局判決經裁判者，方有既判力，方不得於新訴訟用作攻擊防禦方法。原告再一次引用錯誤，遽為不當且不合判例之主張，洵屬違誤。
㈡且查，本件前案「第一次發回高院更審」之第三審判決，即最高法院八十六年台
上字第一一九四號判決發回意旨，早已明確指出「前案應有情事變更原則之適用」，其判決理由謂：「上訴人又辯稱：伊之營業總額，七十九年度為五千餘萬元，八十年度為一億五千萬元，八十一、八十二、八十三年度各為一億八千餘萬元。又伊使用之土地，七十五年及八十三年之公告現值相比較，五二八之七號及五二九號土地為四五四倍，五二八之二五號土地為二二．七倍等語，並提出被上訴人八十二年六月二日觀技（八二）字第一０七四一號函、協商會議紀錄、土地公告現值明細表等件為證。倘以上訴訟資料並非虛構，則依營業收入百分之三計算為參佰拾柒餘萬元，而依土地公告現值百分之六計算為貳仟柒佰陸拾餘萬元，漲幅達八倍強，是否不符民事訴訟法第三百九十七條第一項規定之要件？自非無研析之餘地。原審就上開訴訟資料摒斥不論，認上訴人訂約時已預見土地公告現值將隨地方繁榮而增加，必須負擔其所致之成本增加之風險，而為上訴人不利之判斷，即有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。」。
㈢按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基
礎，民事訴訟法第四百七十八條第四項定有明文。未料，本件前案受發回更審之高院（八十六年重上更一字第二三號判決），竟違背民事訴訟法第四百七十八條規定，作否定最高法院法律見解羈束力之相反判決，而最高法院（八十七年台上字第三二四號判決）再次受理上訴時，竟也疏於查明，違背民事訴訟法第二百三十一條規定：「判決經宣示後，為該判決之法院受其羈束；不宣示者，經送達後受其羈束。」，竟為相反自己原先所稱「有情事變更原則」適用之判決。再觀前案最高法院（八十七年台上字第三二四號判決）判決理由，係以⑴觀光事業帶動地方繁榮足使土地現值加速增高，乃業者於訂約時所能預見及評估，認歐克山莊抗辯不能預見不足採；⑵探求兩造經營契約真意，係觀光局欲以公告現值計算為最低保障，即歐克山莊營運佳時以營業收入計算，不佳時以公告現值計算，認土地使用權利金之多寡是否公平，非以歐克山莊營運好壞為判斷標準；⑶以歐克山莊七十九年至八十三年營業總額逐年增加前景看好，認土地權利金隨之調整亦無不公。顯見前案法院確定判決理由對於：⑴系爭土地公告現值五百倍大幅度跳躍式之暴增，乃當時屏東地區甚至全台灣地區有史以來所僅見，也是未來難以再見之社會情況，為雙方主客觀所不能預見，已經「觀光局對外正式公文書或會議記錄所早已承認之事實」，漏而不論；⑵既認兩造經營契約真意，係歐克山莊營運佳時以營業收入計算，不佳時以公告現值計算，則歐克山莊並無營運不佳，為何以公告現值計算土地使用權利金？⑶歐克山莊經營穩健每年營業額約在一億八千萬元，惟房價在競爭下已難有調漲空間，並無營業總額逐年增加前景看好之情事。是前案確定判決程序違背法令，實體論理失據不當至明，其判決既判力效力如何，已值置疑，原告遽邇援引作為本件亦無情事變更原則適用之抗辯，其實難令人信服，自不待言。
五、原告主張如許被告以公告現值過高而調低土地使用權利金，將失去招標要件給予土地使用權利金最優惠者為得標者之公信性，及造成未得標者不公平性云云。惟查：
㈠原告觀光局係因「當時國內投資意願不高」，為發展台灣南端觀光事業，帶動地
方繁榮，始將所管理之墾丁地區公有土地依據行政院核定「墾丁風景特定區鼓勵民間投資興建觀光遊樂設施要點」，循公告招標程序，以設定地上權方式提供民間投資興建國際旅館及國民旅舍（如觀光局82.6.2觀技 (82)字第10741號呈交通部函）。而據聞當時參與國民旅舍用地招標者僅有二家，另一家因出具之投標條件與被告相距過遠而落標，並無原告「未舉實證」所謂假設其他投標者，僅因○．一或○．五四之微差而落標情事。換言之，當初業者參與投資意願不高，參與投標者寡，投標條件相距過大，原告強辯如許被告以公告現值超高而調低土地使用權利金，對其他未得標者不公平云云，實際上根本不存在。
㈡參照八十八年一月十四日「懇丁歐克山莊權利金暴漲案」協調會議事錄記載，觀
光局會計顧問吳統雄會計師表示：「事實上，就會計專業領域及所接觸案例來看，業者須支付的權利金佔總支出的百分之三十，此對休閒業者而言，確實是不合理之負擔。」；立法委員許添財稱：「至於修訂新約是否會造成當初一些競標業者的抗議或觀光局有圖利他人之嫌等問題？應從此項觀點切入。⑴觀光局就算重新招標，投標者也不可能以目前的公告現值百分之六來投標，觀光局也不可能因重新招標而再收到此項鉅額權利金。⑵對有異議之其他競標業者，觀光局如要求異議者以原約的公告現值百分之六接手經營，並概括承受歐克山莊債務及財產，相信也沒有業者會無異議的接受。⑶觀光局只是就超額利潤部份與歐克山莊議訂修約，對政府而言，並無所謂損失之問題，而是救一個有心成長之中小企業。」。再次說明原告妄謂對其他競標者不公平之辯辭，洵屬無據。
六、原告主張被告提出申報營業稅資料，不能作為被告實際營業收支證明。惟查：被告給付八十年下半年、八十一年至八十五年全年營業總收入百分之三之土地使用權利金時，均是依照各年營利所得稅申報書所載營業收入淨額資料據以核算，未見原告為反對之表示並經收迄無誤，且截至目前為止被告各年度營利所得稅申報書所載營業收入淨額，均經稅捐機關核定無誤，並與被告各年財報損益表營業收入額相符。現原告卻反言主張被告申報營業稅資料，不能作為實際收支證明，則不知原告當時為何收迄土地使用權利金而無爭議？又原告於起訴狀及準備狀均稱，依歐克山莊八十四年至八十七年申報各年度土地使用權利金營業收入百分之三計算，均比土地公告現值年息百分之六計算低，故主張各該年度土地使用權利金應以公告現值年息百分之六計算云云，即明原告反言主張被告申報營業稅資料，不能作為實際收支證明，顯然自我矛盾，無足可採。何況被告是以申報營業稅資料作為歐克山莊自七十九年迄今「並無經營不善」情事，原告卻誤解為「被告以其營業虧損為由，要求減少權利金」，其誤導裁判方向，顯然不當。
七、原告主張呈交通部函為將學者反應呈報上級核辦；會議紀錄則為座談會性質或僅屬發言人個人意見，無何拘束力。惟查：觀光局為政府機關，其對外所為之文書為公文書，依民事訴訟法第三百五十五條規定，文書依其程式及意旨得作公文書者，除另有反證足以證明其記載為不實外，就其所記載有完全證據力。原告竟敢空言否認自己於公函或會議紀錄等公文書上，已稱本件土地公告現值鉅漲確有情事變更情事，且同意修改經營契約但書規定之承諾，又一次強詞以對，罔顧自己政府機關之身分及地位，被告實感委屈。參照八十二年十二月一日「墾丁地區鼓勵民間投資興建觀光旅館及國民旅舍」相關事宜會議議事錄記載，原告除表示對於本件情勢變更非訂約之初所可預見，並願意修正契約外，對於如何解決業者之困境，亦提出「由法院介入裁決：依情勢變更原則，經法院判決變更給付額度」之構想。足見依情勢變更原則免除被告依但書規定給付土地使用權利金，以處理本件之糾紛，實亦為原告所願，但礙於公務員之心態，空言種種辯辭。爰懇祈鈞院切勿為其所惑，應體恤民情創業惟艱，依誠實信用原則、民事訴訟法第三百九十七條及民法第二百二十七條之二情事變更原則之規定，為合情合理且合法之裁判，以伸張公平正義，並符法旨為禱。
八、被告請求原告觀光局減少土地使用權利金時程事：按八十二年系爭土地公告現值突然暴漲五百倍，觀光局以土地公告現值調漲為由，主張土地使用權利金應以「例外備位」性質之公告現值年息百分之六計算。被告即開始透過口頭或書面等溝通管道向觀光局陳情，請求原告觀光局減少土地使用權利金並刪除兩造經營契約第八條但書約定。其間曾獲觀光局善意回應，多次召集被告及業者研商權利金調整會議，或於公函明確表示土地公告現值急遽暴漲致業者無力繳納，實非觀光局與歐克山莊締約當初所可預料，確有修約必要。爰將被告提出有書面可查之陳情書及參與會議陳情說明紀錄，或觀光局公函及協調會議議事錄之時程詳列如下：
㈠82.06.02觀光局復交通部觀技（82）字第10741號函。
㈡82.12.01「墾丁地區鼓勵民間投資興建觀光旅館及國民旅舍」相關事宜會議事錄。
㈢83.12.01委託柳聰賢律師向觀光局陳情函。
㈣84.03.27委託黃祖裕律師向立法院、觀光局陳情書。
㈤84.04.11向觀光局陳情書。
㈥84.05.11委託黃祖裕律師向觀光局陳情書。
㈦85.03.11向立法院、觀光局陳情書。
㈧86.04.25委託黃祖裕律師向觀光局陳情書。
㈨87.03.23向觀光局陳情書。
㈩88.02.08觀光局復許添財立法委員觀技八八字第０三０二七號函。
88.01.14「懇丁歐克山莊權利金暴漲案」協調會議議事錄。
88.06.05觀光局就立法院附帶決議討論結果。
89.01.18研商墾丁地區鼓勵民間投資興建國民旅社權利金調整可行性第二次會議議事錄及陳情說明書。
89.02.02復觀光局墾歐89自第02號函。
89.04.13研商墾丁地區鼓勵民間投資興建國民旅社權利金調整可行性第三次會議議事錄。
參、證據：提出招標須知及招標格式、最高法院八十六年度台上字第一一九四號判決、八十八年一月十四日協調會議記錄、八十八年六月五日討論結果、八十八年十二月一日會議記錄、八十九年一月十八日會議記錄、八十九年四月十三日會議記錄、原告召集業者研商權利金調整會議開會通知、被告七十九年至八十七年營利所得稅申報書及財報損益表各一份、「台灣地區旅館營運分析報告表」營業收入及支出結構分析、被告實繳權利金一覽表及其附件、被告公司變更登記事項卡各一份、原告函文三份、被告陳情函文九份。
理 由
一、原告起訴主張：原告於七十二年四月辦理墾丁風景特定區國際觀光旅館、國民旅舍招標事宜，經被告以報價最優惠而得標，兩造按被告之投標條件於七十六年十二月二十九日訂立墾丁風景特定區國民旅舍開發經營契約，將屏東縣○○鎮○○○段五二八之七、五二八之九、五二九地號土地由被告投資興建國民旅舍及其附屬設施計劃並取得開發土地及經營之權利，被告除依設定地上權契約繳付地租外，並於每年之三月三十一日以前按各年營業收入之百分比繳付土地使用權利金，若該項土地使用權利金若低於所租土地公告現值年息百分之六時，依該公告現值年息百分之六繳付，被告八十四年度應繳之土地使用權利金為二千八百七十一萬一千七百六十八元，除暫繳五百五十八萬八千三百八十六元外，尚欠二千三百十二萬三千三百八十二元；八十五年應繳納之土地權利金三千零九萬二千一百九十七元，除暫繳五百二十萬四千三百七十五元外，尚欠二千四百八十八萬七千八百二十二元；八十六年應繳納之土地使用權利金三千零三十六萬八千三百九十五元，八十七年應繳納之土地使用權利金三千一百零五萬八千六百八十七元，即如附表二所示，合計積欠一億零九百四十三萬八千二百八十六元及附表一所示利息，經向被告函催均無效果，依兩造所訂契約訴請被告履行契約，給付上開積欠之土地使用權利金及附表一所示利息。原告前以兩造所訂之開發經營契約第八、九條規定，訴請被告給付八十三年度土地使用權利金業經本院八十四年重訴字第四十三號、台灣高等法院高雄分院八十六年重上更㈠字第二十三號、最高法院八十七年台上字第三二四號判命如原告所請確定，該判決認並無情事變更則之適用，且系爭土地自八十三年至八十七年間，政府公告現值變動不大，被告亦以表示八十
四、八十年度土地使用權利金俟該判決確定主文所示辦理；況系爭土地公告現值之調整，係考量該地區之開發前後繁榮情況、經濟效用之提高等因素，則其公告現值之逐年調高，乃被告簽約當時所得預見並自訂投標條件，自不得執情勢變更原則拒絕給付等語。
二、被告則以：被告於七十三年間參與墾丁風景特定區開發經營之投標，取得系爭五二八之七、五二八之二五地、五二九地號土地之開發經營權利，與原告簽訂「墾丁風景特定區國民旅舍開發經營契約」，第八、九條規定，除依設定地上權繳付地租外，並按各年營業總收入百分之三繳付土地使用權利金，若權利金低於所租土地公告現值年息百分之六時，以公告現值年息計之。被告自七十九年六月完工開始營業以來，營業狀況均稱穩建，但五二八之七及五二九地號公告現值漲幅高達五百倍以上；五二八之二五地號則漲幅近達三十倍，致土地使用權利金以公告現值年息百分之六計算遠遠超過營業總收入百分之三之計價方式，即土地使用權利金以公告現值年息之計算方式，反從例外備位性質變成原則適用，顯然違背兩造經營契約之規定及當初立約之真意，且原告因此獲得「超額不應得」之利益，更將使被告負擔鉅額虧損，違背其當初鼓勵民間投資旅館，促進地方繁榮及觀光事業本旨，是為權利之濫用。況系爭土地公告現值暴增五百倍，實非訂約之初可預見，此導致原告坐收鉅額利潤，被告承受高額虧損，已顯失公平，應有情事變更原則之適用，自應依情事變更原則減少被告土地使用權利金逾營業總收入百分之三金額之給付，並廢除兩造依經營契約第八條但書「土地使用權利金若低於所租土地公告現值百分之六時，依該公告現值年息百分之六繳付」規定之權利義務，被告自八十二年迄今已多次請求原告減少土地使用權利金等語，資為抗辯。
三、原告主張其於七十二年四月辦理墾丁風景特定區國際觀光旅館、國民旅舍招標事宜，經被告以報價最優惠而得標，兩造按被告之投標條件於七十三年十二月二十九日訂立墾丁風景特定區國民旅舍開發經營契約，並於七十六年五月二十五日修訂，將屏東縣○○鎮○○○段五二八之七、五二八之九、五二九地號土地由被告投資興建國民旅舍及其附屬設施計劃並取得開發土地及經營之權利，依契約第八條規定，被告（乙方）為取得墾丁風景區鼓勵民間投資興建國民旅舍及其附屬設施計劃土地之開發及經營權利，同意除依設定地上權契約繳付地租外，並按下列各年營業收入之百分比及本契約第九條規定之時間向原告（甲方）繳付土地使用權利金，並同意該項土地使用權利金若低於所租土地公告現值年息百分之六時，依該公告現值年息百分之六繳付；自開始營業之日起屆滿一年開始繳付，繳付權利金之數額佔全年營業額總收入百分之三；第九條規定土地使用權利金支付方式及時間：開始營業之日起屆滿一年開始繳付，於每年之三月三十一日以前按本契約第八條規定，繳付上年之土地用權利金。土地使用權金應由乙方按期以甲方為受款人之銀行即期支票繳付甲方。如任一期之付款於到期日未繳付，其逾期未繳付期間應每日按當時中央銀行放款日折利息加計百分之三；如逾期三個月未繳付，則按違約處理之事實，業經其提出該墾丁風景特定區國民旅社開發經營契約書一份為證，並為被告所是認，自堪信為真實。
四、原告復主張被告依兩造訂立之系爭經營契約第八、九條規定，被告八十四年度應繳之土地使用權利金為二千八百七十一萬一千七百六十八元，除暫繳五百五十八萬八千三百八十六元外，尚欠二千三百十二萬三千三百八十二元；八十五年應繳納之土地權利金三千零九萬二千一百九十七元，除暫繳五百二十萬四千三百七十五元外，尚欠二千四百八十八萬七千八百二十二元；八十六年應繳納之土地使用權利金三千零三十六萬八千三百九十五元，八十七年應繳納之土地使用權利金三千一百零五萬八千六百八十七元，即如附表二所示，合計積欠一億零九百四十三萬八千二百八十六元及附表一所示利息，經向被告函催迄未給付等情，亦據原告提出票據二份、催告函文三份、地價證明書七份並附具土地使用權利金計算程式及一覽表即附表二為據，被告對此均不爭執，是堪信無誤。惟被告以系爭土地公告現值飛漲，致以公告現值百分之六計算土地使用權利金違反兩造系爭契約真意，原告之請求為權利濫用，自應依情事變更原則減少被告土地使用權利金逾營業總收入百分之三金額之給付，並廢除兩造依系爭契約第八條但書「土地使用權利金若低於所租土地公告現值百分之六時，依該公告現值年息百分之六繳付」規定之權利義務等前詞置辯。經查：
㈠原告招標依據之墾丁地區鼓勵民間投資興建國際觀光旅館實施要點第三條，規定
其使用土地由原告以出租方式提出業者使用，而需繳納土地租金，原告招標文件亦載明此；而被告參與投標提出之正式標單亦記載：「願在被原告招標文件所載之土地上設定地上權，……，為取得經營本計畫之權利，自開始營業之日起屆滿一年開始繳付土地使用權利金」等語，此有兩造均不爭執且提出之招標須知及招標文件附卷可稽，足見被告參與投標時，已知所繳納之土地使用權利金係為取得在墾丁風景特定區投資經營國民旅舍權利之對價，並非為使用墾丁風景特定區土地之地租。又兩造之經營契約第一條第二款及第三款亦訂明：被告按本契約之規定支付原告土地使用權利金，原告授予被告按本契約之規定，從事開發與經營本計畫之權利。被告同意支付土地使用權利金，並按本契約規定辦理本計畫之開發與經營。第八條關於土地使用權利金一項，又特別訂明被告為取得本計畫土地之開發及經營權利，同意依設定地上權契約繳付地租外，並向原告繳付土地使用權利金各等語，益證經營契約所規定之土地使用權利金，係原告同意被告在墾丁風景特定區開發經營國民旅舍之對價，地租則為原告以租賃關係提供土地供被告使用之對價，二者性質並不相同，雙方並就此達成合意而簽訂經營契約，合先敘明。
㈡按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為目的，民法第一百四十八條
第一項定有明文，此即學說及實務上所謂之權利濫用禁止之原則。是權利之濫用，須行使權利違反公共利益或以損害他人為目的，始足當之。倘行使權利未違反公共利益，復未以損害他人為目的，自不得認行使權利者有何權利濫用可言，不待詳論。本院審酌：
⒈本件兩造系爭經營契約訂立於七十三年十二月二十九日，並於七十六年五月二
十五日修訂，而系爭五二八之七、五二九及五二八之二五三筆地號土地之公告現值，於七十五年以前均為每平方公尺二十二元，其中五二八之七及五二九地號（面積四萬六千零七平方公尺）之公告現值由八十一年之二百九十元增至八十二年之一萬元，八十七年則增至一萬一千五百元；五二八之二五地號（面積一百零四平方公尺）之公告現值則由八十一年二百九十元增至八十二年五百元，八十七年則增至六百五十元。因此，以八十二年和七十五年相比較，前兩筆增加四百五十四倍，後一筆為二十三倍；以八十七年和七十五年相比較，前兩筆增加五百倍，後一筆為三十倍以上，此有兩造提出之系爭土地公告現值表附卷可稽，並為兩造所不爭，堪信屬實。而參諸兩造系爭契約第八條規定，土地使用權利金應按一年營業總收入百分之三給付，但如低於土地公告現值年息百分之六時，應按公告現值年息百分之六計付，有前開標單及系爭經營契約可稽。復觀諸被告自八十三年至八十七年每年營業總收入約一億七千萬上下元，如按其百分之三計算之土地使用權利金則低於按所租系爭土地公告現值年息百分之六計付者，則依系爭契約第八條約定，自八十二年起迄今，土地使用權利金應以公告現值年息百分之六計付即以公告現值年息之計算方式，即從契約所訂之例外備位性質變成原則適用一節，固堪認定。
⒉惟查，被告參與投標之投標單已明載：茲證實本公司已詳讀招標文件及其補充
資料之內容，並已勘察本計畫基地狀況及查對有關之土地記錄；對於本計畫之性質、地點、基地之一般局部狀況，以及其他可能影響本計畫設定地上權開發經營所有事項均已充分了解等語；又經營契約第四條亦約明被告應自行負擔本計畫之開發經營費用，並承擔全部風險等語，足見其於投標及訂約時均已經充分認識及評估後始為之。且被告參與此項經營及開發，即意在繁榮當地之觀光事業及商業活動，並能達到興盛其營運之效果，而其經營開發之結果，確實帶動地方繁榮，足使土地現值加速增高，而政府亦逐年調整土地公告現值使儘量接近市價，此當然亦為從事國際觀光旅館商業行為之被告於訂約時所能預見及評估。故而，系爭土地公告現值高度調漲之程度乃係當地成功投入觀光事業後必然之結果，誠非其他非發展觀光事業之屏東縣其他地區所得比擬，被告抗辯系爭土地公告現值調漲遠逾其他地區調漲幅度，非其所能預見云云，尚無足取。
⒊再兩造所以約定土地使用權利金應按一年營業總收入百分之三給付，但如低於
土地公告現值年息百分之六時，應按公告現值年息百分之六計付，探求其真意，無非係原告欲以公告現值年息百分之六為土地使用權利金之最低保障，亦即被告營運佳時，固以營運收入計算，原告得因被告之良善營運相對取得較高之土地權利金；反之，被告營運不佳時，原告並不承擔其風險，即以公告現值計算之。是土地使用權利金給付之金額，顯非以被告營運之良窳為判斷標準，即不論被告經營狀況良窳，均不影響及原告取得相當金額土地使用權利金之權利。復參諸現今社會生活形態、休閒、旅遊愈來愈受重視，營業前景看好，則被告經營開發之附加利益應隨之上昇，故土地使用權利金亦隨之調整，尚屬公允。另徵諸原告已於招標文件公開說明，被告亦詳閱後以投標方式取得此經營開發權利，並經雙方合意訂約履行，已如前述，顯示被告已考量日後經營開發後營運狀況與土地價值之提昇而允諾。又以被告自承如附表三所示八十四、八十五年、八十六、八十七年度之營業總收入及公告現值百分之六計算之土地使用權利金互核而觀，土地使用權利金分別占營業總收入之百分十五點三五、百分之十七點二一、百分之十六點四二、百分之十九點一四，衡情此本係為被告應負擔之營業成本之一，且並未占營業總收入過高比重，而逾越一般社會大眾所得接受之程度，尚未達因此而腐蝕被告營業利潤之程度。故原告依約請求給付系爭土地使用權利金，對於原告鼓勵民間投資旅館以促進地方繁榮及觀光事業之本旨，尚難認有所違反。準此而論，原告依約請求被告給付土地使用權利金，並未違反公共利益，且系爭契約係經由兩造之充分認識而締結，原告依約請求自未係以損害被告為目的，是被告辯稱原告權利有所濫用云云，揆諸前揭法條規定與說明，自無可採。
㈢復按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當
事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第二百二十七條之二定有明文。本件被告辯稱：系爭土地公告現值暴增五百倍，實非訂約之初可預見，此導致原告坐收鉅額利潤，被告承受高額虧損，已顯失公平，應有情事變更原則之適用等語，經查：
⒈系爭土地使用權利金應以公告現值年息百分之六計付即公告現值年息之計算方
式，自例外備位性質變成原則適用此節，即便並非兩造契約本意；且導致以營業總收入年息百分之三或以公告現值百分之六計算土地使用權利金，差距金額達五、六倍，縱使或有不當。然由被告自承如附表三所示八十四、八十五年、
八十六、八十七年度之營業總收入及以公告現值百分之六計算之土地使用權利金互核以觀，土地使用權利金分別占營業總收入之百分十五點三五、百分之十七點二一、百分之十六點四二、百分之十九點一四，衡情此本係為被告應負擔之營業成本之一，且並未占營業總收入過高比重，而逾越一般社會大眾所得接受之程度，尚未達因此而腐蝕被告營業利潤之程度，已如前述，自難謂有何顯失公平情事。此外，被告並未能舉證證明有何顯失公平之處，其抗辯應依情事變更原則減少土地使用權利金之給付並廢除契約第八條但書之約定，即不足取。
⒉再由被告提出之附表三所示，審諸被告自八十四年、八十五年、八十六年、八
十七年營業總收入與未計入土地使用權利金時之總成本相較，八十四年、八十五年、八十六年、八十七年年度營業總收入呈現下滑走勢，而總成本卻仍幾呈上揚形勢，不僅營業總收入幾乎與未計入土地使用權利金時之總成本相當，甚至於八十五年、八十六、八十七年度未計入土地使用權利金時之總成本已高於營業總收入，顯示即便未計入土地使用權利金時，被告之營業損益已呈虧損現象，縱使依營業總收入百分之三計算土地使用權利金，被告仍不免於虧損。是以，被告所陳其鉅額虧損，並非肇因於土地使用權利金以公告現值百分之六計算致金額過高所致。衡諸被告營業總收入與未計入土地使用權利金時之營業成本相較，其營運狀況或有非足妥適之處，導致其營運狀況自八十二年起呈現瓶頸，營業總收入呈現難以突破之勢，甚且營業成本即已高達溶蝕所有營業總收入，即便不支付土地使用權利金亦幾乎無法盈餘。準此，由反應當地繁榮程度之公告現值及被告營運狀況變化交互觀察，顯示於當地榮景態勢上揚之際，被告營運狀況反呈停滯，甚且下挫局面，足見被告營運狀況落後於地方經濟之繁榮，相對則系爭土地價值已隨地方經濟之繁榮而成長，而被告營運狀況無法成長，致落後於地方繁榮之程度。職是之故，系爭契約原則上以被告營業收入百分之三計算之土地使用權利金自然無法高於例外性質之以公告現值百分之六計算之金額，而此是否導因於被告營運方式不佳或有窒礙，非無可疑。是以，被告徒執以公告現值百分之六計算土地使用權利金反由例外成為原則，質疑違反契約本意云云，自非可取。
⒊另縱認原告曾表示兩造之經營契約第八條但書或有不合理，而有修約之議，惟
兩造迄未就此條約合意修正，此為被告所是認，足認兩造間並未合意修改此項約定。被告以兩造磋商過程中，原告已有修約之意作為該約定不合理之依據，恐有率斷。是本院仍應依取捨證據、認定事實等一切情事據以解釋契約。
⒋至原告前依兩造之經營契約訴請被告給付八十三年度土地使用權利金，業經本
院八十四年重訴字第四十三號、台灣高等法院高雄分院八十六年重上更㈠字第二十三號、最高法院八十七年台上字第三二四號命被告應給付八十三年土地使用權利金民事判決確定。該件發回前之最高法院八十六年台上字第一一九四號判決理由僅載：「是否不符民事訴訟法第三九七條第一項規定之要件，自非無研析之餘地」，並未就應否適用民事訴訟法第三九七條第一項情事變更原則為法律上判斷，仍由事實審之第二審法院依調查証據結果，自行研析而為判決。
台灣高等法院高雄分院八十六年重上更㈠字第二三號判決以調查所得証據研析認無情事變更原則之適用，再經最高法院八十七年台上字第三二四號判決肯認之。被告辯稱台灣高等法院高雄分院八十六年重上更㈠字第二三號判決否定最高法院法律見解而為相反判決，最高法院以八十七年台上字第三二四號再次受理上訴時，卻也疏於查明云云，尚嫌無據。
五、綜上所述，原告依系爭契約請求土地使用權利金，應無權利濫用可言。又系爭契約之約定，尚難認有顯失公平而有情事變更原則之適用，被告復未能舉證證明有何顯失公平之處，其抗辯應依情事變更原則減少土地使用權利金之給付並廢除契約第八條但書之約定，即不足取。從而，原告依據系爭契約，請求被告給付一億零九百四十三萬八千二百八十六元及如附表一所示之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造各陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已極明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，即無再予一一論駁指述之必要，附此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法 官 洪乙心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 蘇聰藝中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日