臺灣屏東地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二六四號
原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 華鑫貴金屬股份有限公司
設法定代理人 丙○○ 住訴訟代理人 黃正男律師右當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告就原告所有坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○號土地於民國八十四年三月四日所設定最高限額新台幣壹仟萬元，存續期間自民國八十四年二月二十八日至民國一一四年二月二十八日止之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠確認被告就原告所有坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○號土地，於民國八十三年八月十日所設定最高限額新台幣（下同）一千萬元之抵押債權於超過五百六十五萬元部分不存在。㈡如主文第一、二項所示。
二、陳述：
㈠ 原告與訴外人陳昭榮於民國八十三年八月三日，為共同擔保訴外人甲○○向被告不定期購買黃金之貨款，分別提供其所有坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○號及九四四─一地號土地，設定第一順位最高限額一千萬元之抵押權，並於同年月十日辦畢登記。八十四年九月間，陳昭榮代甲○○清償四百三十五萬元，並塗銷上開九四四─一地號土地之抵押權設定登記，則按共同抵押乃多數抵押權擔保同一債權，債權人因任何一抵押債權受全部或一部之清償時，他抵押債權自因目的之全部或一部達到而全部或一部消滅，原告縱未辦理權利內容變更，亦不影響抵押債務一部清償之事實，原告所負擔保責任依法應減縮為五百六十五萬元；惟被告於聲請拍賣上開九四三地號土地時，以甲○○所負債務二千五百七十萬元，扣除陳昭榮代償之四三五萬元後，尚超過一千萬元為由，而仍主張依最高限額一千萬元之債權取償，損害原告權益至鉅。
㈡ 原告另於八十四年二月二十八日，為向被告借款，以前揭土地設定第二順位最高限額一千萬元之抵押權，並於同年三月四日辦畢登記，惟按抵押權之設定為要式行為，非經登記，不生效力；而抵押權設定登記之內容，必有權利人、債務人、設定義務人、權利價值等為其必要登記事項，於抵押權人行使抵押權時，應悉依抵押登記之內容為準。原告迄今未欠被告任何債務，被告遽以甲○○所欠債務，於聲請拍賣上開九四三地號土地時，仍認其有第二順位最高限額一千萬元之抵押債權存在，顯然無據。
三、證據：提○里○鄉○○段○○○○號土地登記謄本○里○鄉○○段九四四─一地號台灣省屏東縣土地登記簿謄本、收據及本院八十四年度裁全庚字第六一七號民事裁定各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
㈠ 原告所有系爭土地上之抵押權（一）八十三年八月十日所設定者，為權利價值最高限額一千萬元之抵押權，存續期間由八十三年八月三日起迄一一三年八月三日止；（二）八十四年三月四日所設定者，為權利價值最高限額一千萬元之抵押權，存續期間由八十四年二月二十八日至一一四年二月二十八日止；揆諸最高法院六十六年台上字第一○九七號判例意旨，原告尚無從於存續期間屆滿前終止契約，自不得享有塗銷抵押權設定登記之權利。
㈡ 按依最高法院五十二年度台上字第一六九三號判例：「上訴人既係就同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，復未限定各個不動產所負擔之金額，是上訴人因設定抵押權所提供之兩筆土地，均須擔保債權之全部，在債權未全部受償前，或不生抵押權部分消滅之效力。」本件訴外人甲○○積欠被告之債務，經臺灣台南地方法院以南簡字第五五二號民事判決為二千五百七十萬元確定，雖訴外人張昭榮因於八十四年九月清償四百三十五萬元，而塗銷其以屏東縣里○鄉○○段九四四─一地號為共同擔保所設定之抵押權，然尚餘二千一百三十五萬元；而同年十月四日變更抵押權設定登記時，僅債務人部分排除陳昭榮，仍由原告以系爭土地為被告設定最高限額一千萬元之抵押權，足徵兩造有延續系爭抵押權之最高限額仍為一千萬元之合意，原告主張八十三年八月十日設定之抵押權應縮減為五百六十五萬元，實無足採。又訴外人陳昭榮之清償時間係八十四年九月間，被告則於八十七年八月二十一日就本件抵押權聲請拍賣抵押物，顯見其清償就本件抵押物之存續不生影響。
㈢ 兩造素無往來，原告係為擔保甲○○對被告之貨款，始數次提供前揭土地為其物上保證人，此由八十四年二月二十八日抵押權設定書上載明「本件抵押係為貨物擔保」可證，且經原告於鈞院八十七年度訴字第九七○號民事判決所自承，故原告主張係為向被告借款而設定抵押，即有不實，是綜觀兩造就前揭土地設定抵押權之流程及證據資料，原告於八十三、四年共設定三次本金最高限額抵押權予被告，其真意均是擔任訴外人甲○○之物上保證人，雖兩造八十四年二月二十八日簽訂之抵押權設定契約書上漏列債務人甲○○之名，但此乃因抵押權之設定契約書之撰擬及登記，事涉專業，被告均委託代書辦理而未察覺，參照最高法院十九年上字第四五三號判例：「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」原告八十四年三月四日設定第二順位最高限額一千萬元之抵押權予被告之真意，既在擔任訴外人甲○○之物上保證人，原告即應受物上保證債務之約束。累計被告對原告前揭土地享有第一、二順位共二千萬元之抵押債權，因甲○○積欠被告之債務超過二千萬元，被告據以聲請拍賣抵押物求償二千萬元，並無違誤。
三、證據：提出土地登記簿謄本、本院八十七年度訴字第九七○號民事判決及確定證明書、台南地方法院八十五年南簡字第五五二號民事判決、抵押權設定契約書各一件為證。
理 由
一、本件原告主張其與訴外人陳昭榮於民國八十三年八月三日，為共同擔保訴外人甲○○對被告之貨款債務，分別提供各自所有坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○號（下稱系爭土地）及九四四─一地號土地，設定第一順位最高限額一千萬元之抵押權，並於同年月十日辦畢登記，嗣八十四年九月間，陳昭榮代甲○○清償四百三十五萬元，並塗銷上開九四四─一地號土地之抵押權設定登記，則原告縱未辦理權利內容變更，亦不影響抵押債務一部清償之事實，原告所負擔保責任依法應減縮為五百六十五萬元。又原告另於八十四年二月二十八日，為向被告借款，以系爭土地設定第二順位最高限額一千萬元之抵押權，並於同年三月四日辦畢登記，惟原告迄今未欠被告任何債務，被告遽以甲○○所欠債務，於聲請拍賣系爭九四三地號土地時，仍認其有第二順位最高限額一千萬元之抵押債權存在，顯然無據，為此提起本訴訟，並請求被告塗銷系爭土地第二順位之最高限額抵押權。被告則辯以：原告所有系爭土地上之抵押權係分別於八十三年八月十日、八十四年三月四日設定，存續期間則由八十三年八月三日起迄一一三年八月三日止、及八十四年二月二十八日至一一四年二月二十八日止，權利價值最高限額均為一千萬元之抵押權，故於存續期間屆滿前，原告尚無從終止契約，自不得享有塗銷抵押權設定登記之權利。而本件訴外人甲○○積欠被告之債務，經臺灣臺南地方法院以南簡字第五五二號民事判決為二千五百七十萬元確定，雖訴外人張昭榮清償四百三十五萬元，然尚餘二千一百三十五萬元；而同年十月四日變更抵押權設定登記時，仍由原告以系爭土地為被告設定最高限額一千萬元之抵押權，足徵兩造有延續系爭抵押權之最高限額仍為一千萬元之合意。又兩造素無往來，原告係為擔保甲○○對被告之貨款，始於八十三、四年間共設定三次本金最高限額抵押權予被告，雖兩造八十四年二月二十八日簽訂之抵押權設定契約書上漏列債務人甲○○之名，但原告之真意既在擔任訴外人甲○○之物上保證人，即應受物上保證債務之約束，既甲○○積欠被告之債務超過二千萬元，則被告以對原告前揭土地享有第一、二順位共二千萬元之抵押債權，據而聲請拍賣抵押物以求償，並無違誤等語。
二、查原告主張其與訴外人陳昭榮於八十三年八月三日，為共同擔保訴外人甲○○之貨款債務，分別提供系爭土地及坐落同段九四四─一地號土地，設定第一順位最高限額一千萬元之抵押權，嗣八十四年九月間，陳昭榮代甲○○清償四百三十五萬元，並塗銷上開九四四─一地號土地之抵押權設定登記；另復於八十四年二月二十八日，以本人為債務人，為被告於前揭土地設定第二順位最高限額一千萬元之抵押權，惟迄今未欠被告任何債務之事實，業據提○里○鄉○○段○○○○號、九四四─一地號土地登記謄本及收據各一件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
三、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴。又所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。此種抵押權契約定有存續期間者，訂立契約之目的，固在擔保存續期間內所發生之債權，而不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止契約；然若其擔保之存續期間內無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，則其原擔保之存續期間內所可發生之債權既已確定不存在，自應許抵押人提起確認抵押債權不存在之訴，且依抵押權之從屬性，許其請求塗銷抵押權設定登記。查本件原告主張其以本人為債務人，為被告就系爭土地設定最高限額一千萬元之第二順位抵押權，然未欠被告任何債務一情，業經被告於本院審理時自承：兩造素無往來，對於原告部分無債權等語，揆諸前揭說明，原告請求確認被告就系爭土地於八十四年三月四日登記之最高限額一千萬元之第二順位抵押債權不存在，並應塗銷該抵押權登記洵屬有據，應予准許。至被告雖辯以：契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意云云。惟此顯係於當事人意思表示之意義有欠明瞭時，解釋意思表示之原則；查本件系爭土地之抵押權，係兩造以書面方式並經登記而設定，有土地抵押權設定契約書在卷可稽，自其內容觀之，實無何當事人意思表示欠明瞭之處，故顯無反於物權行為之要式性及公示原則而另適用該解釋意思表示原則之餘地，被告所辯，尚不足採。
四、至原告另主張其與訴外人陳昭榮於八十三年八月三日，為共同擔保訴外人甲○○之貨款，分別提供系爭土地及同段九四四─一地號土地，設定第一順位最高限額一千萬元之抵押權予被告，嗣陳昭榮清償四百三十五萬元，並塗銷上開九四四─一地號土地之抵押權設定登記，原告所負擔保責任依法應減縮為五百六十五萬元云云。惟按最高限額抵押權本具有抵押權存續期間內所發生之債權，縱因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，抵押權仍屬存在，債權人仍得對抵押物行使權利之性質。查本件訴外人甲○○積欠被告之債務，經臺灣臺南地方法院以南簡字第五五二號判決為二千五百七十萬元並告確定，雖訴外人張昭榮清償四百三十五萬元，然尚餘二千一百三十五萬元之事實，業據原告於本院審理時所自認，自堪信為真。是原告既以系爭土地為被告設定最高限額一千萬元之抵押權，則被告以甲○○所負債務扣除陳昭榮代償部分，尚超過一千萬元為由，依最高限額一千萬元之債權聲請拍賣系爭土地，並無不當，原告主張其應負之擔保責任應縮減為五百六十五萬元，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日
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