臺灣屏東地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二八九號
原 告 甲○訴訟代理人 黃璽麟律師
洪耀臨律師被 告 乙○○ 住台北市○○區○○街○○號三樓訴訟代理人 方春意律師複 代理人 蔡建賢律師右當事人間請求履行調解協議事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應容忍原告將位於屏東縣○○鄉○○村○○段○○○號南豊苗圃上之阿勃勒樹二百二十五株及臘腸樹一千一百三十六株全部移去。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣原告前向被告承租位於屏東縣新埤鄉南豊村土地種植樹木，為移植其上樹木事
宜曾與被告達成協議，即原告應於八十七年十二月三十一日前將樹木（包括阿勃勒樹二二五株，臘腸樹一一三六株）移植完畢，雙方並於屏東縣新埤鄉調解委員會成立調解。惟期限將屆因移植地點難覓，如倉促移走，樹木勢將枯死，原告乃徵得被告承諾自期滿之日起至移植之日止，由原告加倍給付租金，俟覓得地點後再移植。而原告於日前覓妥地點，遂通知被告欲前往移樹，詎被告不予理會，原告再以郵局存證信函連同租金支票寄達被告，請被告配合，被告竟退還支票並謂樹木已由伊沒收云云，令原告倍感錯愕。按樹木為原告多年辛苦栽植，目前市價新臺幣（下同）六百萬元，被告為謀該利益，竟罔顧承諾，拒絕原告移植，殊屬非是，為此依據所有物返還請求提起本件訴訟。
㈡兩造分別居住於基隆市及台北市，故位於屏東縣新埤鄉南豊苗圃之林木，分別由
原告之受僱人及被告之受僱人實際管理。因移植樹木涉及問題諸多，首須刨土切斷鬚根，離開地面時間長短及天候溫度較高，均會影響移植數目之存活率，故原告在期限屆滿前，即預慮有可能逾原約定期限，曾在南豊苗圃向被告表示若未及在約定期限移植完畢，請准予展延，俟實際移植完畢再結算付給期間租金，業經被告同意。又受僱於被告實際在南豊苗圃管理樹木之證人謝順福，在已逾原約定之八十七年十二月三十一日之後，在八十八年間原告之受僱人潘明得均持續在南豊苗圃照料系爭樹木，被告及被告之受僱人謝順福均明知此事且未加反對或妨礙入內，益證原告所言非虛。
㈢屏東縣新埤鄉調解委員會八十七年民調字第七號經法院核定調解書，所調解事件
乃「租地糾紛」，與本件原告主張被告應容忍原告移植系爭樹木之行為，二者訴訟標的顯然有異，應無就同一事件再行起訴之可言。
㈣又調解書第一項末載，「如上述期間未移植完畢『以放棄論』和抗辯權」，尚難
逕憑認定就系爭樹木全部轉讓予被告之意思。按民法第九十八條規定及最高法院三十九年台上字第一○五三號、七十四年台上字第三五五號判例意旨：解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，不能拘泥文字致失真意；探求契約當事人之真意，本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。系爭樹木使用南豐苗圃土地，一年地租僅為十一萬元，有被告所寄存證信函附表可證，原告取得調解書所載樹木所支付代價為一千零八十萬元，與本件有關之樹木價值保守估計亦達六百萬元左右，原告再於調解之後給付被告八十萬元之租金；若忽視上情或拘泥於文字，而謂原告未能如期遷移樹木者，所有價值六百萬元之樹木所有權全歸被告，兩相比較，此豈符調解斯時原告之真意？亦顯失公平。又鈞院於八十九年元月十九日傳訊斯時為兩造進行調解之新埤鄉調解委員蔡秀美及黃文富，二位證人就調解書第一項所載「以放棄論」究係何意，看法亦未臻一致，應係調解人習慣用語，故實不宜以機械式之概念法學望文生意，而應如上開判例判決意旨所示，依誠信原則，從調解經過原委之主要目的及經濟價值等作全般之觀察，以符法律社會之公平正義。且調解書核定後並未寄給原告。
㈤按兩造在八十七年三月間調解之原委，實乃肇因與被告合夥之訴外人邱瑞東因積
欠被告租金未償，本與原告無涉，此從卷附被告所寄發存證信函正本予邱瑞東、副本予原告可知，原告為求和諧，代償八十萬元租金而與被告成立調解，約定遷移期限，實則應僅屬類似訓示作用而已，若未能如期遷移完畢，實則亦僅如何貼補被告期間租金而已；系爭南豐苗圃即坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地，面積廣達二十五．七二六一公頃，系爭樹木使用土地僅略占一隅，故從兩造或整體經濟價值而論，縱原告逾期未能遷移系爭樹木完畢，對於被告之經濟損失及影響誠屬細微，此再徵諸上開所述年地租為十一萬元更加可知，此與六百萬元之系爭樹木保守估計價值，顯難等同而論，故若謂調解書所載「以放棄論」乃指「原告逾期未移植完畢、系爭樹木全部由被告所有」，顯違上開判例所示，除未符誠信原則及調解目的外，經濟價值利益損失亦顯然輕重失衡，殊非兩造調解斯時之真意，應可推知。
㈥系爭樹木使用南豐苗圃土地，乃基於租賃之法律關係。蓋系爭調解事件，原告所
給付八十萬元即為自八十三年七月起之地租，兩造間就系爭樹木使用南豐苗圃土地之法律關係，當屬租賃。蓋「使用收益」與「收受租金」間具有對價關係，而本件依卷附調解書載，被告收受原告所給付八十萬元之「租金」，原告所有系爭樹木「使用」坐落南豐苗圃土地，租期約定於八十七年十二月三十一日屆滿。又據受僱於原告實際管理系爭樹木之證人潘明得於八十九年元月十九日到庭表示：其在八十七年十、十一月間曾聽聞原告向被告表示欲延長遷移期限、並加倍給付租金、而自八十八年起仍持續至南豐苗圃管理照料系爭樹木、每三個月均會巡查一次等語；另原告於欲移植而結算寄予被告面額二十四萬元用以給付約定加倍租金之支票，足證兩造間就遷移系爭樹木前必已有合意，被告嗣予否認，顯失誠信。退而言之，被告遲至八十八年十月間始反對原告進入苗圃移植樹木，參照民法第四百五十一條規定、最高法院四十三年台上字第三六七號、四十六年台上字第一八二八號、六十年台上字第二二四六判例，被告不能認已有民法第四百五十一條所稱於相當時期內即時為表示反對之意思，縱被告未收受期間租金，亦無礙兩造間租賃關係之繼續。
㈦再縱認調解書「以放棄論」乃指原告拋棄系爭樹木之意，惟依民法第六十六第二
項規定，系爭樹木所有權亦非當然由被告取得，被告自無妨阻之權利。按物之構成部分除法有特別規外，不得單獨為物權之標的物，未與土地分離之樹木，依民法第六十六條第二項規定，為土地之構成部分；系爭樹木所坐落之南豐苗圃○○○鄉○○段○○○號）土地所有權人為「南松興業股份有限公司」，非屬被告所有，故縱認上開記載指原告放棄系爭樹木所有權，惟兩造並未明確表明將系爭樹木轉讓予被告，故是否即可等同推定由被告取得，誠有疑義。系爭樹木依法既屬土地之構成部分，被告並非土地所有權人，究係基於如何之合法權源妨阻原告遷移樹木，實亦有待商榷。
㈧又如認調解書所記載「以放棄論」，僅可解釋為「原告逾期未移植完畢則系爭所
有樹木即全部歸被告取得」，則此等約定，當以原告在期限屆滿未履行移植義務而對被告所生之損害賠償，性質上應屬違約金之約定，惟按民法第二百五十三條準用同法第二百五十二條規定：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」。本件原告主張被告應容忍原告遷移系爭樹木，被告則以調解書載認原告逾期已放棄以資抗辯，果爾，被告當係主張原告因未於約定期限履行移植系爭樹木而自認無容忍原告主張行為之義務，惟被告依法既未能認取得系爭樹木所有權，所執抗辯至多亦僅植基立論於兩造就調解書所載原告未能於約定期限履行移植完畢所生之損害賠償，此等以金錢以外給付為違約金之約定，依民法第二百五十三條準用第二百五十二條規定，若約定之違約金過高者，法院自得減至相當之數額。最高法院四十九年台上字第○八七號、五十年台上字第十九號判例：當事人約定不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須以一般客觀事實、社會經驗狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準．．．；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以定一日之違約金額若干為衡量之標準。查系爭樹木之價值保守估計約值六百萬元、所使用土地一年地租依被告之計算為十一萬元，南豐苗圃幅員廣闊，系爭樹木僅使用一隅，縱認逾期對被告不無損害，然其損害額依法客觀而言無非指相當於減少租金收入之損害，若僅因原告逾期未移植完畢遽全由被告取得達六百萬元價值之系爭樹木，此等違約金之約定顯然過高，徵諸上述，鈞院自得依職權逕予酌減至相當之數額。蓋因被告在本件所執抗辯理由，僅一再援引調解書載逾期「以放棄論」，原告所主張之法律關係已詳如前述，被告實無權加以橫阻；退而言之，若鈞院持不同見解，則被告所執抗辯理由乃基於違約金之約定而來，是否相當？有無過高？應酌減至如何程度始謂相當？均屬法院職權行使事項。
三、證據：提出聲請調解書、調解筆錄、調解書、律師函、戶籍謄本、土地登記謄本、地籍圖、公司基本資料查詢、實務見解各一份，存證信函二份，聲請訊問證人潘明得、謝福順，並聲請命行鑑定系爭之樹木之種類、數量及價格。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利益之判決，被告願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：㈠按調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴，告訴或自訴；經法院核定
之民事調解與民事確定判決有同一之效力，鄉鎮市調解條例第二十四條第一、二項分別定有明文。兩造於八十七年三月三十一日成立調解，並由鈞院於八十七年四月二十一日核定。依該調解書所記載，確定原告補償被告八十萬元後，原告所有移植樹木之動作，應於八十七年十二月三十一日前移植完畢，否則以放棄論並放棄抗辯權，而被告亦放棄其民事上之請求。因此被告之容忍期間僅至八十七年十二月三十一日，期限過後，所有樹木原告皆已拋棄，是被告加以處分，並無任何違誤。又容忍原告移植樹木乃該調解所確定之訴訟標的，今原告又起訴請求被告容忍其移植樹木，係就同一事件再行起訴，於法亦屬不合。
㈡原告稱其於期限將至，曾徵得被告之同意，由其加倍給付租金，以待覓得地點後
再移植，被告予以否認之，就此部分原告自應負舉證之責。原告曾片面寄二十四萬元之支票乙紙與被告，被告亦予以退還，並申明原告已無權再進入苗圃之立場。
㈢又原告主張對調解書內容所載之「以放棄論」應再探求雙方當事人之真意，然契
約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，有最高法院十七年上字第一一一八號判例可稽。如謂調解書上所列「以放棄論」並非放棄原告樹木之所有權利，則又有何權利可放棄？因此契約文字已臻明確，自無他尋解釋之必要。至於是否公平問題則乃另一層面，且契約亦係原告自願簽立，並無受他人之脅迫，實乃原告已斟酌所有可能，並評估其利益所作之決定，實無不公平之情事。再現存樹木究為若干？現值為何？亦應由原告負舉證之責，殊無空言誇大預估之餘地。
㈣原告主張二造間存有租賃關係，然事實上，原告本身即否認有此事實，此由調解
書內所載，係由原告「補償」被告之租金，而不稱原告應支付若干租金即可明證。原告稱租期至八十七年十二月三十一日屆滿，實不知所依為何？又被告所租用之南豐苗圃僅五公頃土地，原告稱廣達二十五餘公頃，令被告感到莫明。是系爭樹木所佔位置幾已達被告所租土地之大半，原告稱僅佔一隅，此一隅未免太大。而雙方調解書上既已記明逾越期限，原告之樹木即以放棄論，則既已放棄，殊無需由被告再為任何意思表示方能確定二造間之法律關係，是原告稱被告並未即為反對之意之表示，而主張二造間已成立不定期租賃關係，純屬誤解。且若謂被告未反對，則原告何需提起本訴？且證人潘明得雖證稱其受原告之僱請，每三個月即至苗圃巡視照料。惟原告亦不否認被告尚有僱請一專門看園之工人，潘明得均未曾與其相遇，而潘明得又對原告所稱二造已達成再延長期限之協議，並未明知或聽聞，故其證言已不足採。
㈤另原告稱即使樹木以放棄論，其所有權亦應歸屬土地所有權人云云。惟既然樹木
之所有權已歸屬土地所有權人，則其又請求被告應容忍其移植，請求之對象顯然已屬錯誤，其何必對被告起訴？被告乃土地承租人，就系爭土地自有使用收益之權，而原告放棄樹木之所有權乃對被告為之，當然由被告取得所有權，否則何須成立調解？是系爭樹木已因原告之拋棄，而所有權歸屬被告，殆無疑義。
㈥原告退而稱放棄樹木之所有權之約定，乃屬違約金之約定，是違約金顯屬過高。
然原告係以拋棄樹木所有權作為其未於期限內移植之承諾，是於履行期限屆至之後，法律效果已然發生，並無所謂給付之問題。若認此部分係屬違約金之約定，則是否過高亦應由原告負舉證之責。況「以放棄論」之約定，係原告自願之意思，並無受脅迫之情事，自應尊重契約自由之原則。觀之系爭樹木存於被告承租之土地上，已然五、六年，而約定之補償乃雙方讓步之調解，其數額不得作為相當之認定。且斟酌大片土地被告長期不能利用之損害，此項約定實非屬過高。再本件原告並未依據何法律關係請求被告返還樹木，則法院如何予以酌減？㈦按所謂違約金乃謂債務人約定於債務不履行時，對於債權人所應為之給付，而就
本件而言，雙方所約定原告未於限期內將樹木移植完畢，否則以放棄論，並放棄抗辯權，是否即指違約金之給付，性質上顯有所不符。況且原告已聲明限期之後即放棄對系爭樹木之權利，爰物權之拋棄即屬物權之絕對喪失。則原告又如何對已絕對喪失之權利行使「違約金」酌減之請求權利？㈧有關高雄市景觀工程商業同業公會所為之鑑定意見，建議阿勃勒之交易價格為每
株二萬五千元，臘腸樹為二萬元。惟該鑑定意見並未敘明建議交易價格之所據，則該價格如何定出，令人質疑，且建議價均屬偏高。另該鑑定意見稱阿勃勒平均高度九─十公尺，平均胸高直徑二十五─三十公分，臘腸樹平均高度八─九公尺，平均胸高直徑二十─二十五公分。然依業界之測量標準，係以「米徑」（即離地一米高之直徑）為樹木大小之標準，是不知鑑定意見中之「胸高」與「米徑」是否同義？且事實上係爭樹木阿勃勒之米徑平均僅二十公分，臘腸樹米徑達二十公分者，亦僅約二百棵，其餘均約十二公分，是顯然鑑定不夠嚴謹。再鑑定時並未通知被告到場共同指認，則如何確定鑑定之樹木即屬系爭樹木？蓋同一園區尚有被告所種植之同種樹木。基上，鑑定報告實無參考之價值。
三、證據：提出調解書、律師函附支票、回執、存證信函各一份
丙、本院依職權訊問證人即調解委員蔡秀美、黃文富、陳照欽。理 由
一、原告起訴主張其前向被告承租位於屏東縣新埤鄉南豊村土地種植樹木，曾與被告於屏東縣新埤鄉調解委員會成立調解：原告應於八十七年十二月三十一日前移植屏東南豊阿勃勒樹二二五株，臘腸樹一一三六株，如上述期間未移植完畢，「以放棄論」和抗辯權。惟期限將屆時，原告徵得被告同意俟覓得地點後再移植，並由原告加倍給付自期滿之日起至移植之日止之租金。嗣原告覓妥地點，遂通知被告欲前往移樹，詎被告竟拒不理會。該調解書之「以放棄論」並非指將系爭樹木全部轉讓予被告之意思，僅屬類似訓示作用，係如何貼補被告期間租金之問題，又縱認係原告拋棄系爭樹木之意，依據民法第六十六條第二項規定，亦非當然由被告取得，被告無防阻之權利，為此依據所有物返還請求權請求被告容忍其移植上開樹木。又系爭樹木使用南豐苗圃土地，乃基於租賃之法律關係，而被告遲至八十八年十月間始反對原告進入苗圃移植樹木，不能認已有民法第四百五十一條所稱於相當時期內即時為表示反對之意思，應認兩造間租賃關係之繼續。又若將「以放棄論」，解釋為「原告逾期未移植完畢則系爭所有樹木即全部歸被告取得」，則此等約定相當原告在期限屆滿未履行移植義務而對被告所生之損害賠償，性質上應屬違約金之約定，請求法院依職權酌減違約金等語。
二、被告則以兩造於八十七年三月三十一日成立調解，確定原告補償被告八十萬元後，被告容忍原告移植上開樹木之期間僅至八十七年十二月三十一日，期限過後，所有樹木原告皆已拋棄，是被告加以處分，並無任何違誤。又容忍原告移植樹木乃該調解所確定之訴訟標的，今原告又起訴請求被告容忍其移植樹木，係就同一事件再行起訴。被告否認於期限將至時同意原告加倍給付租金，待覓得地點後再移植，及兩造間有租賃關係存在等情。又調解書內容所載之「以放棄論」，依雙方當事人之真意，即係指原告放棄系爭樹木之所有權利，性質上非指違約金之給付。且鑑定意見並未敘明建議交易價格之所據，建議價偏高，復未於鑑定時通知被告到場共同指認，顯無參考價值等語，資為抗辯。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，亦為鄉鎮市調解條例第二十四條第二項所明載。次按民法第九十八條規定：解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解；解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，有最高法院十八年上字第一一一八號、三十九年台上字第一○五三號判例可資參照。本件之爭點在於調解書第一項末段所載「以放棄論」之真意為何？性質上是否為違約金之約定？又兩造間是否有租賃關係存在？經查：
㈠屏東縣新埤鄉調解委員會八十七年民調字第七號經法院核定調解書所調解事件，
與本件訴訟均係請求被告讓原告移植南豊苗圃之系爭樹木，然前開調解係基於被告因與訴外人邱瑞東之糾紛而阻止原告搬移系爭樹木，本件訴訟則係因原告未於兩造調解之期限前將樹木遷移，嗣得否被告是否有容忍原告移植樹木之問題，二者原因事實顯然有異，訴訟標的不同，並無就同一事件再行起訴，合先敘明。
㈡本件兩造前因訴外人邱瑞東積欠被告租金及不當得利，致被告妨礙原告移植樹木
，原告遂聲請調解，此觀之李文輝律師寄給訴外人邱瑞東之存證信函內容：茲據當事人乙○○女士委稱：「邱瑞東先生於000年00月0日向本人購買苗木乙批，如今上有甚多苗木在本人為實際負責人之正富公司所承租之土地上，且自八十三年七月至今未支付任何地租，經本人前委託，貴律師函催邱先生，請其出面結算應分擔之租金，邱先生竟未加置理，且以苗木已轉賣予甲○先生為由。然本人苗木是出售予邱先生，應由邱先生負責催促甲○一同出面結算所欠應分擔之租金及不當得利，．．．」，及聲請調解書之事由及事件概要欄分別記載「聲請人（即原告）因與對造人（即被告）為屏東縣南豊村苗木遷移糾紛事件聲請調解」、「緣聲請人甲○與邱瑞東於八十二年十一月間共同出資由邱某出面向相對人乙○○購買為於屏東縣南豊村苗圃，彰化縣竹塘鄉新廣村苗圃及苗栗縣三彎鄉苗圃之苗木一批，相對人已於八十三年七月十五日及十八日將出售之苗木點交與邱瑞東，嗣於同年八月六日邱瑞東亦將聲請人出資比例應分得之苗木與聲請人點交完畢。詎相對人因與邱瑞東間另有糾紛，竟一再阻撓聲請人將所有位於屏東縣○○鄉○○村○○段○○○號苗木遷移他處，嚴重影響聲請人之權益，為此爰請賜為調解乙○○不得再妨礙聲請人遷移上開屏東縣南豊村苗圃內之苗木或就該苗木行使權利實為公便。」，顯見與被告有租金及不當得利糾紛之相對人為訴外人邱瑞東，而非原告，是調解書所載：聲請人願給付新台幣八十萬元補償對造人「租金」，係指原告為解決被告與訴外人邱瑞東間之糾紛，而代邱瑞東給付積欠被告之租金及不當得利，是縱有租賃關係，亦係存在訴外人邱瑞東與被告間，有原告寄予被告之存證信函一份在卷可憑，且原告未提出其他證據證明兩造間就系爭土地有租賃關係存在，是原告主張兩造有租賃關係存在，並有民法第四百五十一條之租賃契約之默示更新等情，洵屬無據。
㈢又自上開聲請調解書之事件概要欄可知，兩造原即係就系爭樹木之遷移問題而聲
請調解，嗣兩造成立調解，原告同意給付被告八十萬元，被告則同意原告於八十七年五月三十一日前移植竹塘全部肯代蒲桃，及三灣肯代蒲桃三十二株，同年十二月三十一日前移植屏東南豊阿勃勒二二五株、臘腸樹一一三六株，顯見兩造就遷移系爭樹木之期限已有所約定。又證人即本件調解委員蔡秀美到庭證稱：調解內容以放棄論是指如樹木沒有按時移植就放棄，內容是由雙方口述而寫成等語明確，再衡諸一般社會通念，佐以調解筆錄及調解書之前後文義連貫觀察及前述調解目的，兩造成立調解時，其等真意應係指原告未於期限移植完畢，即拋棄系爭樹木之所有權之謂，而非僅具訓示作用而已。申言之，原告應於八十七年十二月三十一日前將系爭樹木移植完畢，否則視同拋棄所有權。至原告主張「以放棄論」係指放棄無償使用土地之謂也，顯與原告主張兩造間有租賃契約，租金為每年十一萬元等情事相違。是原告所有權既經拋棄，自無向被告請求容忍其將系爭樹木遷移之權利。又原告拋棄所有權後，系爭樹木所有權歸屬，則屬另事。
㈣另原告主張經被告同意，由其加倍給付租金，待覓得地點後再移植一節，為被告
所否認，自應由主張該有利於己之事實之原告負舉證責任。原告雖聲請訊問證人潘明得、謝順福，然證人即受僱於原告照顧新埤鄉南豊苗圃之潘明得到庭結證稱：「我是在八十七年十月間開始受僱，當時原告要搬遷樹木，所以要我斷樹根，如此樹木移植才不會死掉，．．．我在新埤工作二十多天，斷完根，原告要我去看照樹木，我約三個月會去苗圃，我去時沒有看見有人在看管，我就直接進去，當時我去斷樹根路過時看到原告及被告有談話，原告要延後，租金會加倍給被告有無談成，我並不清楚，．．．。」等語明確（見八十九年一月十九日言詞辯論筆錄），是證人潘明得所述尚不得證明兩造間就遷移一事有所合意，原告復未舉出其他證據以實其說，故原告此節主張，尚屬無據，不足採信。
㈤再按違約金乃債務人約定於債務不履行時，對於債權人所應為之給付。本件兩造
成立調解約定：原告未於限期內將樹木移植完畢，否則以放棄論，並放棄抗辯權，而原告既未於約定期限前將樹木移植，即發生拋棄系爭樹木所有權之法律效果，與被告間顯無所謂給付之問題，兩造間並無就因債務不履行而生之違約金為約定，是原告請求酌減違約金一節，洵屬無據。
四、綜上所述，原告依據民法第七百六十七條規定請求被告容忍原告將位於屏東縣○○鄉○○村○○段○○○號南豊苗圃上之阿勃勒樹二百二十五株及臘腸樹一千一百三十六株全部移去，於法尚有未合，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，不予論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法 官 沈佳宜右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 黃秀梅中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日