臺灣屏東地方法院民事判決 八十九年度再易字第五號
再審原告 乙○○
己○○○甲○○庚○○辛○○(右五人均張錦鳳再審被告 戊○○○ 住屏東
丙○○ 住屏東丁○○ 住屏東右當事人間請求回復原狀事件，再審原告對於中華民國八十九年三月八日本院八十八年度簡上字第九七號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決（一）本院潮州簡易庭八十七年度潮簡字第七八七號、本院八十八年度簡上字第九七號判決均廢棄。（二）再審被告戊○○○、丙○○、丁○○應連帶回復坐落屏東縣○○鄉○○○段九０四之二地號土地上門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號平房一棟，屋長七．八五公尺，寬三．一五公尺，屋簷高三公尺原狀。若不能回復原狀或回復顯有重大困難，再審被告應給付再審原告新台幣三十萬元，並自民國八十五年十二月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：
(一)訴之追加依民事訴訟法第五百零五條準用同法第二百五十六條第一項第二款之規定。
(二)本院八十八年度簡上字第九七號判決第三頁反面第十五行謂系爭房屋「未分管」第四頁第十五行謂「分管」並謂為雙方所不爭執，違背民事訴訟法第二百八十條視同自認之規定，適用法規顯有錯誤。
(三)按「分書」係指財產分割書，系爭房屋為公同共有，原判決謂「分書一紙為証」違背民法第一千一百五十一條公同共有之規定，適用法規顯有錯誤，同時再審原告對「分書」否認有分割或分管之事實，原判決未依民事訴訟法第二百二十六條規定表明攻擊方法之意見及法律上之意見，適用法規顯有錯誤。
(四)原判決謂「所謂『上訴人之房屋』即指上訴人所分管之房屋」而不包括系爭房屋，違背民法第一千一百五十一條之規定，適用法規顯有錯誤。
(五)按公同共有物之處分及其他權利行使，應得公同共有人全體之同意，固為民法第八百二十八條第二項規定，惟民法第七百六十條規定「不動產物權移轉或設定應以書面為之」所謂「同意拆除房屋」係指當事人移轉房屋所有權於相對人後由相對人拆除房屋，原判決未表明書面為何及其當事人、法律關係、不動產標的，違背民法第七百六十條不動產物權契約之要式規定，適用法規顯有錯誤，又按普通契約之成立，亦應有當事人、法律關係、標的，原判決未表明當事人、法律關係、標的，違背民法第一百五十三條之規定，適用法規顯錯誤。又按民法第八百二十八條第二項規定之「同意」除贈與無對價外，應有對價，原判決未表明是否贈與或對價為何，違背民法第八百二十八條第二項規定，適用法規顯有錯誤。
(六)系爭房屋於八十五年十二月十日拆除，再審原告提出本院於八十五年三月二十一日所為八十五年度裁全字第二五九號裁定，再審原告對系爭房屋聲請假處分，請求保全標的之現況而被駁回，該項裁定曾送達再審被告，以証明再審原告未同意系爭房屋拆除，原判決未依民事訴訟法第二百二十六條規定表明再審原告攻擊方法之意見及法律上之意見，適用法規顯有錯誤，同時有重要証物漏未斟酌。
(七)再審原告主張再審被告拆除系爭房屋未經再審原告之同意，為再審被告所不爭執，原判決應適用而不適用民事訴訟法第二百八十條視同自認之規定，適用法規顯有錯誤，又再審被告丁○○則稱「系爭房屋旁邊為祠堂，係張姓九大房拜拜用，因祠堂老舊，經九大房暨上訴人（指再審原告）都有同意要改建，系爭房屋與祠堂相隔，結構基礎不能分割，會影響系爭房屋，也是上訴人開會時所明知。」對再審原告主張再審被告戊○○○、丙○○拆除系爭房屋未經再審原告之同意亦不爭執，僅稱祠堂改建會影響系爭房屋，亦有民事訴訟法第二百八十條視同自認之適用，原判決應適用而不適用上開視同自認之規定，適用法規顯有錯誤。
(八)為此依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤、同法第四百九十七條重要証物漏未斟酌之規定，提起再審。
乙、再審被告方面：本件未行言詞辯論程序，再審被告亦未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌。理 由
一、再審原告主張本院八十八年度簡上字第九七號判決，有關「分管」部分之認定違背民事訴訟法第二百八十條視同自認之規定，適用法規顯有錯誤；原判決謂「分書一紙為証」違背民法第一千一百五十一條公同共有之規定，適用法規顯有錯誤，同時再審原告對「分書」否認有分割或分管之事實，原判決未依民事訴訟法第二百二十六條規定表明攻擊方法之意見及法律上之意見，適用法規顯有錯誤；原判決謂「所謂『上訴人之房屋』即指上訴人所分管之房屋」而不包括系爭房屋，違背民法第一千一百五十一條之規定，適用法規顯有錯誤；所謂「同意拆除房屋」係指當事人移轉房屋所有權於相對人後由相對人拆除房屋，原判決未表明書面為何及其當事人、法律關係、不動產標的，違背民法第七百六十條不動產物權契約之要式規定，適用法規顯有錯誤，又原判決未表明當事人、法律關係、標的，違背民法第一百五十三條之規定，適用法規顯錯誤。另依民法第八百二十八條第二項規定之「同意」除贈與無對價外，應有對價，原判決未表明是否贈與或對價為何，違背民法第八百二十八條第二項規定，適用法規顯有錯誤；系爭房屋於八十五年十二月十日拆除，再審原告提出本院於八十五年三月二十一日所為八十五年度裁全字第二五九號裁定，再審原告對系爭房屋聲請假處分，請求保全標的之現況而被駁回，該項裁定曾送達再審被告，以証明再審原告未同意系爭房屋拆除，原判決未依民事訴訟法第二百二十六條規定表明再審原告攻擊方法之意見及法律上之意見，適用法規顯有錯誤，同時有重要証物漏未斟酌；再審原告主張再審被告拆除系爭房屋未經再審原告之同意，為再審被告所不爭執，原判決應適用而不適用民事訴訟法第二百八十條視同自認之規定，適用法規顯有錯誤，為此依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤、同法第四百九十七條重要証物漏未斟酌之規定，提起再審。
二、查再審原告固主張系爭房屋未分管即由張連鳳占有房屋，而前訴訟程序第二審判決於理由欄第貳項第四款之論述，將系爭房屋由張連鳳分管之事實表明為雙方所不爭執云云，惟系爭房屋是否分管等情，原審另以「分書」及勘驗筆錄為証，非專以雙方之自認為認定事實之惟一依據，故原審對該部分之論述並不影響於判決結果，此部分尚難認原審適用法規顯有錯誤。又「分書」是否為財產分割書或分管契約書，已據原審斟酌全辯論意旨及調查証據之結果為認定，並將事實認定之結果表明於判決書，並無再審原告所指未表明攻擊方法之意見及法律上之意見情形，又原審以「分書」認定系爭房屋已由張連鳳分管，並認定「上訴人之房屋」即指上訴人所分管之房屋，尚難認有違背公同共有之規定，蓋縱為公同共有物，經依公同關係所由規定之法律或契約約定其權利義務，或經公同共有人全體之同意，仍得就公同共有物為處分及其他權利之行使，民法第八百二十八條定有明文，故此部分原判決尚難認有適用法規顯有誤之情形。
三、再審原告復主張所謂「同意拆除房屋」係指當事人移轉房屋所有權於相對人後由相對人拆除房屋，原判決未表明書面為何及其當事人、法律關係、不動產標的，違背民法第七百六十條不動產物權契約之要式規定及民法第一百五十三條之規定，適用法規顯有錯誤。另依民法第八百二十八條第二項規定之「同意」除贈與無對價外，應有對價，原判決未表明是否贈與或對價為何，違背民法第八百二十八條第二項規定，適用法規顯有錯誤云云，惟查所謂「同意拆除房屋」係指公同共有人同意拆除房屋，而拆除房屋為事實行為，並非法律行為，亦非再審原告所指之情形，而民法第七百六十條規定之適用限於物權法律行為，事實行為自無該條之適用。又法院對於當事人是否有合意，僅就調查証據之結果判斷及認定何造主張之事實為可採，而非謂法院每須就各個契約表明當事人、法律關係、標的，而民法第八百二十八條第二項規定之「同意」，亦非再審原告所指除贈與無對價外應有對價等情，再審原告此部分之主張亦屬無據。
四、再審原告主張其曾對系爭房屋聲請假處分，請求保全標的之現況而被本院八十五年度裁全字第二五九號裁定駁回，該項裁定曾送達再審被告，以証明再審原告未同意系爭房屋拆除，原判決未依民事訴訟法第二百二十六條規定表明再審原告攻擊方法之意見及法律上之意見，適用法規顯有錯誤，同時有重要証物漏未斟酌云云。惟查原審認定再審原告同意拆除房屋係以八十二年一月二十日及八十五年四月十日會議決議書及調查証據之結果為認定之依據，雖再審原告提出八十五年三月二十一日本院八十五年度裁全字第二五九號裁定以為証明，惟原審依八十五年四月十日之會議紀錄認定原告已同意拆除系爭房屋，故該項裁定從時間之因素觀察尚難認係重要証據，且對於判決結果不生影響，再審原告之主張仍屬無據。
五、再審原告主張再審被告拆除系爭房屋未經再審原告之同意，為再審被告所不爭執等情，然查原審卷再審被告均主張拆除系爭房屋係得到九大房之同意，故尚難認再審被告不爭執，既非不爭執，當無自認規定之適用，是再審原告之主張仍屬無據，又再審原告追加若不能回復原狀或回復顯有重大困難，再審被告應給付再審原告新台幣三十萬元，並自八十五年十二月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，惟本件並無再審理由，尚難再開前訴訟程序，從而再審原告訴之追加部分，亦屬無據，應予駁回。綜上，再審原告執前揭事由提起再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回其再審之訴。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B審判長法官 洪有川~B法 官 王幸華~B法 官 黃義成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 徐建功中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日