臺灣屏東地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一二二號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十九日本院八十九年度潮簡字第二七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）緣坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○號及同段二○七之二地號等二筆國有土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分鋼骨鐵皮房屋，乃上訴人所經營「百樂門飯店」（下稱系爭房屋）的餐廳後段、廚房及廁所，其價額已逾新台幣（下同）五十萬元，上訴人曾於原審審理期日表明此事，然原審竟仍適用簡易訴訟程序，於法要有未合，並請就系爭房屋進行鑑定，以明系爭房屋之價額及其於民國七十三年建造完成究否經他人再予重建。
（二）系爭房屋前面用作餐廳部分係借用左右鄰居房屋的牆壁，並未另行砌牆。又上訴人曾因系爭房屋原坐落私有土地上廚房遭拆除而於八十六年間翻修系爭房屋，當時上訴人將系爭房屋後方三分之二部分拆除重建，至系爭房屋前方三分之一部分的屋頂係鋼架蓋浪板，及其牆壁係借用左右鄰居房屋的牆壁，而被上訴人於原審請求系爭房屋價額應為五十六萬三千四百一十三元。
三、證據：除援用原審所提證據方法外，補提照片十五張為證，並聲請囑託高雄市土木技師公會鑑定系爭房屋價額及建築年代。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者，茲予引用外，另稱：
（一）依被上訴人於原審所提系爭房屋之八十五年度房屋稅籍證明書記載，系爭房屋現值為十萬零六百元，是本件訴訟仍應適用簡易訴訟程序。至被上訴人於原審請求如附圖所示所示Ａ、Ｂ部分鋼骨鐵皮房屋乃上訴人所經營「百樂門飯店」的餐廳後段、廚房及廁所。
（二）被上訴人於七十七年二月間以其姐黃陳僅名義將系爭房屋賣與訴外人黃文壽，因系爭房屋係違章建築，所以當時只有交付系爭房屋並移轉其事實上處分權，依最高法六十七年度第二次民庭總會決議意旨，應認系爭房屋現仍屬原始起造人即被上訴人所有，上訴人辨稱其於八十五年三月間自吳文祺手中受讓「百樂門飯店」經營權云云縱與事實相符，然此充其量僅屬渠等間債之關係，尚難以此對抗被上訴人而主張其為有權占有系爭房屋。
（三）否認吳文祺於八十三年間改建系爭房屋，在此之前被上訴人曾將系爭房屋之牆壁補強半塊磚的厚度。而上訴人確實於八十六年間拆除系爭房屋之部分建物。
又系爭房屋確實為被上訴人所建造，訴外人吳文祺於八十三年間僅係裝潢系爭房屋，並非拆除系爭房屋而另行興建，且此內部裝潢業因附合而成為系爭房屋之一部分等情，業經台灣高等法院高雄分院以八十六年度重上第一一九號判決認定屬實，並經證人張中值及戴坤霖於原審證述屬實，又原審法官於八十七年十一月四日勘驗系爭房屋時，曾將其天花板一一拆開，確認僅其前面門關及後面廚房極少部分使Ｈ型鋼管。
（四）上訴人自吳文祺手中承受「百樂門飯店」經營權時，其明知系爭房屋非吳文祺所有，詎其仍於八十五年三月十日四日向屏東縣稅捐稽徵處恆春分處偽稱系爭房屋係其於八十三年八月間興建，並於八十四年十二月五日向屏東縣恆春戶政事務所申請門牌並遷入戶籍，以及捏造不實之切結書申請設立系爭房屋之房屋稅籍，致屏東縣稅捐稽徵處恆春分處之承辦公務員將不實事項登載於其職務上所掌公文書並據以課徵房屋稅等情，業經台灣高等法院高雄分院以八十八年度上易字第一六三九號刑事判決上訴人有期徒刑四個月確定，而屏東縣稅捐稽徵處恆春分處已依據此刑事判決註銷重複登記之房屋稅籍。
（五）系爭房屋之廚房的後方並無通路，其與系爭房屋前面餐廳部分應屬同一層樓之鐵皮屋，又系爭房屋前面餐廳部分的支柱及屋頂烤漆雖曾於八十年間進行修補，惟餐廳之其餘樑柱及牆壁仍係於七十年度所建蓋，縱廚房之建築年代與餐廳有所不同，然其仍屬系爭房屋之一部，其在構造及使用上並不具獨立性，廚房應屬餐廳之一部分，又餐廳與廚房在一般交易上恆有繼續的主從關係，廚房長助餐廳之經濟效用，揆諸民法第六十八條規定、最高法院八十四年度台上字第七一四號及八十八年度台上字第四八五號判例意旨，應認廚房在構造及使用上不具獨立性，乃與被上訴人所建造餐廳相連成為一體，廚房不得獨立成為物權客體而應屬餐廳所有權之一部分
三、證據：除援用原審所提證據方法外，補提台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵續字第八號起訴書、鈞院八十八年度易字第三○一號刑事判決、台灣高等法院高雄分院八十八年度上易字第一六三九號刑事判決、屏東縣稅捐稽徵處恆春分處函文等影本各一件為證。
丙、本院依聲請囑託高雄市土木技師公會鑑定如附圖所示系爭房屋價額及建築年代，並依職權調閱本院八十五年度重訴字第一一七號、台灣高等法院高雄分院八十六年度重上字第一一九號民事卷宗，以及台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第四八三四號偵查卷宗。
理 由
一、查被上訴人主張其於原審請求坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○號及同段二○七之二地號等二筆國有土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分鋼骨鐵皮房屋乃上訴人所經營「百樂門飯店」的餐廳後段、廚房及廁所，經本院依聲請囑託高雄市土木技師公會鑑定其價額，依高雄市土木技師公會所提出高市土技鑑字第九○－○一一號鑑定報告書記載鑑定結果，認如附圖所示Ａ、Ｂ部分鋼骨鐵皮房屋即「百樂門飯店」的廚房及廁所主體價額為五十六萬三千四百一十三元，亦即本件訴訟標的價額為五十六萬三千四百一十三元，則本件訴訟依法應適用通常訴訟程序。又上訴人已於原審審理期日就前揭情事提出抗辯，然原審仍適用簡易程序而為審判，則原審之訴訟程序不無重大瑕疵，惟兩造於本院言詞辯論期日已同陳願由本院就本件訴訟為裁判，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用同法第四百五十一條第二項規定，本院應就本件訴訟自為判決。
二、本件被上訴人起訴主張坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○號及同段二○七之二地號等二筆國有土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分鋼骨鐵皮房屋，係被上訴人於七十三年間原始起造而為其所有，詎上訴人竟無權占有之，屢經催討均置之不理，爰依民法第七百六十七條規定訴請上訴人應將此部分房屋遷空並返還被上訴人等語。而上訴人則以㈠被上訴人非系爭房屋之原始起造人，且訴外人吳文祺於八十三年間曾將系爭房屋拆除並在原地建而在其中經營「百樂門飯店」，上訴人已於八十五年間自吳文祺手中取得「百樂門飯店」經營權，上訴人乃合法占用系爭房屋；㈡上訴人曾因系爭房屋原坐落私有土地上廚房遭拆除而於八十六年間翻修系爭房屋，當時上訴人將系爭房屋後方三分之二部分拆除重建，至系爭房屋前方三分之一部分的屋頂係鋼架蓋浪板，及其牆壁係係借用左右鄰居房屋的牆壁；㈢被上訴人已將系爭房屋賣與訴外人黃文壽並已交付之，被上訴人提起本件訴訟並無權利保護之必要等語，資為抗辯。
三、復查坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○號及同段二○七之二地號等二筆國有土地上「百樂門飯店」乃未辦保存登記之違章建築乙節，為兩造所同陳，堪信為真實。又被上訴人主張其於七十七年二月間以其姐黃陳僅名義將坐落前揭國有土地上房屋出賣與訴外人黃文壽，因該屋係違章建築，所以當時只有交付該屋並移轉其事實上處分權乙節，業經上訴人於原審提出與所述相符不動產買賣契約書為證，並經證人即訴外人黃文壽之岳父戴坤霖於原審結證稱：黃文壽承買該屋之相關事宜係伊負責辦理，被上訴人以其姐名義將該屋賣與黃文壽等語，堪信為真實。按：「違章建築物雖為基地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得訴請確認，勢無以確保交易之安全。故本院最近見解，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回，是其確認所有權存在之訴既應駁回，則基於所權而請求撤銷查封，自亦無由准許。」最高法院著有五十年台上字第一二三六號判例可資參照。從而，被上訴人於七十七年二月間將坐落前揭國有土地房屋出賣與訴外人黃文壽，當時已交付系爭房屋並移轉其事實上處分權乙節已如前述，揆諸前揭判例意旨，被上訴人於出賣該屋後，尚不得乘該屋不能辦理移轉登記之弱點，而隨時主張該屋為其原始取得而訴請確認，則縱然被上訴人主張其於七十七年間出賣與黃文壽之房屋即系爭房屋乙節與事實相符，然本於舉輕以明重法理，被上訴人仍不得乘該屋不能辦理移轉登記之弱點，隨時主張該屋為其原始取得，並依民法第七百六十七條規定訴請返還之，是被上訴人於原審主張系爭房屋為其所有，而依民法第七百六十七條規定訴請上訴人應將此部分房屋遷空返還被上訴人云云，尚難認有何權利保護之必要，自亦無由准許之。
四、又被上訴人主張系爭房屋確實為其原始起造，其曾將系爭房屋之牆壁補強半塊磚的厚度云云，已為上訴人所否認，並辯稱其曾因系爭房屋原坐落私有土地上廚房遭拆除而於八十六年間翻修系爭房屋，當時其將系爭房屋後方三分之二部分拆除重建，至系爭房屋前方三分之一部分的屋頂係鋼架蓋浪板，及其牆壁係借用左右鄰居房屋的牆壁等語，且提出現場照片十五件為證，經查：
（一）被上訴人於本院勘驗期日陳稱：其於七十三年間建造系爭房屋時，屋頂係蓋亞鉛板，而牆壁係隔鄰共用壁並無柱子等語（見本院九十年二月八日勘驗筆錄）。又依上訴人所提不動產買賣契約書記載：徐志亮（即被被上訴人之子）現住用之房屋係接建他人磚壁蓋亞鉛板壹棟附帶出賣在內，其地為公有土地等語。
（二）經本院依聲請囑託高雄市土木技師公會鑑定「百樂門飯店」之建築年代，依高雄市土木技師公會所提高市土技鑑字第九○－○一一號鑑定報告書記載鑑定結果：系爭房屋，除其前面用作餐廳之磚牆及力霸鋼架的建築年代屬民國七十年代外，其他構造的建材均屬民國八十年代，且其餐廳的磚牆係利用左右二旁建物之原有牆壁等語。
（三）從而，系爭房屋之構造，僅其前面用作餐廳之磚牆及力霸鋼架的建築年代屬民國七十年代，而其他構造的建材均屬民國八十年代，縱然被上訴人確實曾於七十三年在同址利用隔鄰共用壁在其蓋亞鉛板建造房屋，然該屋現應已不復存在，尚難認系爭房屋為被上訴人於七十三年間所原始起造。系爭房屋既非被上訴人所有，則其本於所有權人地位主張民法第七百六十七條規定訴請上訴人應將此部分房屋遷空並返還被上訴人云云，於法尚有未合，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人既非系爭房屋之所有權人，則其本於所有權之作用請求上訴人訴請上訴人應將此部分房屋遷空並返還被上訴人云云，於法尚有未合，不應准許，且被上訴人在第一審所為假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。原審判命上訴人應將坐落前揭國有土地如附所示Ａ、Ｂ部分鋼骨鐵皮房屋全部遷空返還被上訴人，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第二項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B審判長法官 洪 有 川~B法 官 柯 雅 惠~B法 官 賴 秀 雯右正本證明與原本無異。
不得上訴。
~B法院書記官 滕 一 珍中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日