臺灣屏東地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一五號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 雷烘慶律師
參 加 人 陳捷禎 住
陳捷富 住陳春泉妹 住陳英郡 住陳英藤 住陳英雄 住陳憲章 住陳憲和 住被上訴人 甲○○ 住右當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十四日本院潮州簡易庭八十八年度潮簡字第八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應自坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○號，面積０．０一二六公頃土地上房屋即門牌號○○○鄉○○村○○鄰○○路○○○號遷出，將房屋及土地交還上訴人及其他共有權人。
二、陳述：除與第一審判決所記載相同者，茲予引用外。另稱：
(一)原審判決理由有違土地法第四十三條及第四十八條之規定，依土地法第四十三條規定所為之登記有絕對效力，系爭坐○○○鄉○○○段○○○號土地、建、面積
０、０一二六平方公尺，上訴人早於民國四十九年十一月二十三日即因繼承而取得共有土地應有部分十分之一，但被上訴人稱其繼承先人取得系爭土地及房屋之共有權五分之一，然於系爭土地之土地登記簿上並未有任何登記，自難排斥上訴人依法所為之登記。
(二)上訴人對於上訴人於原審所提之「典契字」、「借用証」及「預約買賣証」等書証，並非不爭執。
(三)依土地法第四十八條第二款規定，土地總登記應公布登記區及登記期限，第五十一條規定，土地所有權人應於登記期限內聲請為所有權之登記，第五十七條規定逾登記期限無人聲請登記之土地或經聲請而逾期未補証明文件者，其土地視為無主土地，即第一次土地登記為強制的，對於一定期間內不聲請登記之人，除得依行政執行法為一定之制裁外，土地法並規定其喪失權利之不利益結果。台灣於民國三十四年十月二十五日光復以後，即應適用我國土地法之規定，辦理土地總登記，方能主張已登記土地之權利，如未依土地法第四十八條及第五十一條等規定辦理土地總登記，即應依土地法第五十七條規定生失權效果，被上訴人在台灣光復後，並未依法辦理系爭土地總登記，即已生失權效果，不能再對系爭土地主張任何權利。
(四)依日據時代土地登記簿影本之記載，系爭土地標示欄「阿緱廳港東上里四溝水庄四百壹番，建物敷地壹厘參毫」。事項蘭之壹番，業主權登記為陳元和所有；同項貳番，明治四十一年一月十四日相續（即繼承之意）為原因，於明治四十三年十一月一日移轉為陳龍蘭、陳森蘭、陳鳳蘭、陳玉蘭及陳石蘭等五人共有，從而最初因繼承而取得四溝水段四０一號建地時，其應有部分僅五分之一。陳森蘭在系爭土地僅五分之一共有權，自無權將系爭土地所有權全部出售他人。被上訴人在原審提出日據時代大正八年十二月二十九日，以「豫約賣渡人陳森蘭」名義，出具之「豫約賣渡証」，記載賣渡四溝水庄四０一番地建物敷地一筆，作價一百九十四元賣與買受人陳文鳳等情，無論是否屬實，均屬無效。蓋以陳森蘭無權就他共有人陳龍蘭、陳鳳蘭、陳玉蘭及陳石蘭等四人之應有部分為處分，從而其擅自書寫出賣系爭土地一筆全部予陳文鳳之「豫約賣渡証」，自難認已有物權移轉之效力。
(五)縱認前述豫約賣渡証為真，僅可認定陳森蘭僅將系爭土地之應有部分五分之一出賣與陳文鳳，依當時有效之日本民法，亦僅得認陳文鳳已因買賣而取得陳森蘭之應有部分五分之一之權利。茲被上訴人竟占用系爭土地全部，仍屬侵害其他共有人之所有權，上訴人為共有人全體之利益，依民法第七百六十五條及第七百六十七條之規定，對無權占有系爭土地之被上訴人提起本訴，於法自無不合。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決所記載相同者，茲予引用外。另稱：
(一)土地法登記之絕對效力，僅係為保護因信賴登記而取得不動產之第三人所設，如非依法律行為而取得權利之繼承人，雖已辦理登記亦不受登記之保護。
(二)上訴人就系爭土地及房屋所有權之應有部分乃繼承其被繼承人陳石蘭等人而來，而被上訴人就系爭土地及房屋所有權之應有部分亦由其父繼承而來，而系爭土地及房屋於日據時代即由陳森蘭出賣與被上訴人之祖父陳文鳳。
(三)台灣在日據時代物權行為之效力乃依日本大正十一年九月十六日以敕令四０六號頒布之民法、民法施行法及不動產登記法律規定，同日並以敕令第四０七號將該敕令施行前發生之權利併同規定，故台灣在日據時期不動產之登記屬任意性質，其權利變動經雙方當事人訂立契約，在法律上即已發生效力，不以登記為必要。兩造之被繼承人有買賣關係存在，雙方均係因繼承而承受其權利義務，被上訴人占有系爭土地及房屋，即有正當理由。
(四)被上訴人於原審所提典契字、借用証及豫約渡証等書類觀之，其簽名字跡均相同，且時間接續與雙方發生法律關係之事實經過相當，符合一般社會經驗，顯非偽造而來。
理 由
一、本件上訴人主張坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號面積一二六平方公尺土地為上訴人及其他共有人所共有，原告應有部分為十分之一，至在該地上未辦保存登記門牌號碼泗溝村永平路五四號面積一一一平方公尺及占用鄰地十平方公尺合計一二一平方公尺之房屋，係上訴人之祖父陳和元生前所建，經上訴人之父陳石蘭及其兄弟陳龍蘭、陳森蘭、陳鳳蘭及陳玉蘭等人共同繼承，再經原告與其他共有人繼承而為公同共有。嗣上開地號土地於日據時代曾為被上訴人之祖父陳文鳳設定典權，惟該典權已經回贖而於大正八年九月六日消滅，被告並非共有人，亦無正當權源，竟仍占用上揭土地及房屋。又土地之登記有絕對效力，被上訴人於系爭土地之土地登記簿謄本上並未有任何登記，在台灣光復後，亦未依法辦理系爭土地總登記，即已生失權效果，不能再對系爭土地主張任何權利。而陳森蘭在日據時代大正八年縱然以豫約賣渡人陳森蘭名義出具之豫約賣渡証記載賣渡四溝水庄四０一番地建物敷地一筆賣與被上訴人之祖父陳文鳳，惟其僅就系爭土地擁有應有部分五分之一，如就全部土地出賣，即屬無權處分。縱認前述豫約賣渡証為真，僅可認定陳森蘭僅將系爭土地之應有部分五分之一出賣與陳文鳳，即被上訴人僅取得應有部分五分之一，茲被上訴人竟占用全部土地，仍屬侵害其他共有人之所有權，為此依物上返還請求權，訴請返還上開土地及房屋等語。
二、被上訴人則以其祖父陳文鳳之唯一繼承人為其父，其再繼承其父而使用系爭土地及房屋，而陳石蘭、陳龍蘭、陳森蘭、陳鳳蘭及陳玉蘭等人曾於日據時期出典與陳文鳳，嗣再賣與陳文鳳，故被上訴人經繼承取得該系爭土地及房屋，其並非無權占有。又土地法登記之絕對效力，僅係為保護因信賴登記而取得不動產之第三人所設，如非依法律行為而取得權利之繼承人，雖已辦理登記亦不受登記之保護。台灣在日據時代物權行為之效力乃依日本大正十一年九月十六日以敕令四０六號頒布之民法、民法施行法及不動產登記法律規定，同日並以敕令第四０七號將該敕令施行前發生之權利併同規定，故台灣在日據時期不動產之登記屬任意性質，其權利變動經雙方當事人訂立契約，在法律上即已發生效力，不以登記為必要。兩造之被繼承人有買賣關係存在，雙方均係因繼承而承受其權利義務，被上訴人占有系爭土地及房屋，即有正當理由置辯。
三、上訴人主張其為陳石蘭之繼承人，且為系爭土地之分別共有人，而被上訴人為陳文鳳之再轉繼承人，被上訴人現仍占有系爭土地及房屋等事實，業據上訴人提出戶籍謄本及土地登記簿謄本附卷可証，且為兩造所不爭執。至上訴人雖對被上訴人於原審所提「典契字」、「借用証」及「預約賣渡証」主張其真實性並非不爭執，惟按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。本件被上訴人所提出之前開書証，經當庭勘驗，紙質老舊變黃、鬆軟可破，觀其內容用語，符合代背景，查其內容以「典契字」為例，又符合土地登記簿之記載，是被上訴人主張前開書証係屬真正，即屬可採。
四、按日本民法施行於臺灣前，在臺灣發生之典權並無存續期間，當時典權之期間係限制債務人之回贖權行使，及限制債權人之被擔保債權行使之期間，而非典權之存續期間，此項典權，自民法施行於臺灣（日本大正十二年一月一日即民國十二年一月一日）以後，依日本民法施行法第三十四條、第三十二條、第三十一條及日本民法第三百六十條規定，固應適用日本民法關於不動產質權之規定，而變為有存續期限十年之不動產質權，於期限屆滿後，當事人亦得更新之，惟不動產質權期限之更新，以明示之更新為限，其質權關係未經更新契約另訂存續期限者，於期限屆滿時消滅，有最高法院四十九年度台上字第二四三二號判例可資參照。次按質權人，於債權受清償前，得留置質物，亦為當時日本民法第三百四十七條前段所明定。經查，屏東縣○○鄉○○○段第四０一地號建物敷地一厘三毫土地，陳石蘭、陳龍蘭、陳森蘭、陳鳳蘭及陳玉蘭等人於日本明治十一年一月十四日繼承取得所有權，並於大正六年九月七日將土地及地上房屋為陳文鳳設定典權，其存續期間至大正九年九月，嗣後並無塗銷典權之登記，此有土地登記簿謄本及「典契字」可按。是本件陳文鳳所取得典權之存續期間，土地登記簿謄本雖登記為從大正六年九月七日至大正九年九月，惟揆諸前揭判例，其存續期間並非典權之存續期間，典權既無存續期間，嗣後又無塗銷典權之登記，是陳文鳳所取得之典權，於日本民法施行於台灣時仍然存續，且應適用日本民法關於不動產質權之規定，而變為有存續期限十年之不動產質權。於期限屆滿（即民國二十一年十二月三十一日）後，依土地登記簿所載，雙方復未更新不動產質權，是不動產質權即應於民國二十一年十二月三十一日消滅。又質權雖已消滅，然揆諸日本民法第二編第九章質權第一節總則第三百四十七條前段規定：「質權人，於前條所載債權受清償前，得留置質物。」本件被上訴人既為原典權人之再轉繼承人，則其於所擔保之債權受清償前，即非不得留置質物，而有合法之占有權源。上訴人主張被上訴人為無權占有，對其請求返還系爭土地及房屋，於法尚有未合，所訴應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由容有不同，惟其結果相同，仍應認上訴為無理由。上訴人求為廢棄原判決，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B審判長法官 洪有川~B法 官 王幸華~B法 官 黃義成右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官 徐建功中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日