臺灣屏東地方法院民事判決 八十九年度訴字第一一八九號
原 告 甲○○訴訟代理人 許銘春律師
張文雪律師被 告 乙○○訴訟代理人 黃政雄律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）被告應給付原告新台幣（下同）貳佰貳拾捌萬零玖拾柒元，及自民國八十九年十二月十五日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）本件原告願供擔保，請准宣告假執行。添
二、陳述：壹程序上事項
原告告訴被告偽造文書案，被告所提之病歷資料與鈞院向中央健保局高屏分局調閱之資料，顯有不同，且原告提出之檢驗報告亦有不符一般醫院之檢驗報告，案經屏東地方法院檢察署以九十一年偵字第三八三一號偵辦中，認有必要裁定停止，故請求本院裁定停止訴訟程序。
貳實體上事項
（一）民國八十七年十二月十一日上午原告從事農作時，為拔除樹根，不慎造成左前手臂韌帶拉傷、左手大拇指腫脹等傷害。是日晚上，原告因受傷部位疼痛不已，至被告開設之同慶醫院診治，經被告診療後即依被告之指示住院治療。翌日上午七時許，被告見原告之左手大拇指仍腫賬，告知原告須開刀治療傷勢才會好轉後，即逕自於門診處為原告作手術，既未經原告簽立手術同意書，復未安排至開刀房之安全空間，即在原告左手大拇指上開了三刀，詎開完刀後，原告整隻左前臂竟愈腫愈大，且膚色變黑，情狀十分恐怖，隔日被告欲再為原告開第二次刀，原告因見手臂傷勢不僅無好轉之跡象，反逐漸惡化，內心恐慌，乃拒絕再由被告進行第二次手術，而轉診至高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）治療，經高雄榮民總醫院作傷口細菌培養，培養報告出爐後，原告始得知，原告之左前手臂傷口之所以惡化，係肇因於被告為原告進行手術時，手術器具消毒不完全，致手術之過程，傷口感染綠膿桿菌和鏈球菌所致。查原告於高雄榮民總醫院開刀診治後，住院一週，病情仍未有起色，原告再轉赴林口長庚醫院（下稱長庚）治療，斯時起，林口長庚醫院為將原告受細菌感染之傷口清創，將壞死之韌帶、神經、肌肉、骨骼切除，自八十七年十二月二十一日迄今，已前後為原告作了十數次之手術，終使傷口大致癒合，惟預定明年陸續須再作至少二次手術，以重建指彎曲及伸直手術，復建時間預計三年。
（二）按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；再不法侵害他人之身體握健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活之需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第一百八十四條第一項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項可資參照。
（三）查原告之左手臂因被告醫療失當，受有如上所述之傷害，時近兩年，原告大部分之時間均離鄉背井，在林口長庚醫院渡過，又高雄屏東兩地奔波，復建治療，計已花費貳拾捌萬零玖拾柒元之醫療費；又原告因上述傷害無法從事農作，家中農田，均委請工人耕作，計有二年合計壹佰萬元減少勞動能力之損害，又本件案發時，原告甫五十九歲，正當壯年，驟遭此變，不僅無法工作，日常生活尚需家人服侍，大部分時間均在醫院渡過，嗣後仍將持續往返醫院復健治療三年，內心痛苦，莫可言喻，爰依法請求被告支付壹佰萬元之精神慰撫金，以資慰藉。
（四）以上合計貳佰貳拾捌萬零玖拾柒元整，為原告至目前為止暫計之損害，爰依法請求，至其餘損害賠償金額則保留請求權。
（五）按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者確保其提供之商品或服務，無安全或衛生之危險，商品或服務有害消費者生命身體健康財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者，違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時應負連帶賠償責任。」消費者保護法第七條定有明文，又醫療行為應屬消費者保護法所稱服務之範圍，有台灣台北地方法院及台灣高等法院判決書二份可稽，而消保法第七條所謂「安全或衛生上之危險」，依消費者保護法施行細則第五條之規定，係指服務於提供時，未具通常可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專業水準者而言。
（六）查原告僅係於從事農作時，為拔除樹根不慎受有左前手臂韌帶拉傷、左手大拇指腫脹等傷害，被告見原告之左手大拇指仍腫賬，即逕自於門診處為原告作手術，未安排至開刀房之安全空間，即在原告左手大拇指上開了三刀。因被告為原告進行手術時，手術器具消毒不完全，致手術之過程，傷口感染綠膿桿菌和鏈球菌，造成原告整隻左前臂竟愈腫愈大，且膚色變黑，被告所提供之醫療服務顯未與通常可合理期待之安全性，且未符合現在之科技或專業水準，被告為同慶醫院之經營者，原告自亦得依消費者保護法第七條第三項規定請求被告負損害賠償責任。按請求之基礎事實同一者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文，爰追加上述訴訟標的。
（七）請求 鈞院向被告經營之同慶醫院、高雄榮民總醫院、林口長庚醫院函調原告就診病歷資料，送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定被告有無醫療過失？被告為原告所作醫療服務，依目前之醫療水準，是否具通常可合理期待之安全性？以究本件原告請求有無理由。
（八）否認被告八十九年一月三十一日所提呈答辯狀之陳述主張，查原告於八十七年十一月廿六日、十二月四日、十二月七日、十二月九日、十二月十日係因其他疾患前往同慶醫院就診，此請 鈞院向中央健康保險局高屏分局調閱同慶醫院申報原告甲○○於上揭期日就診之門診處方及治療明細可明；被告前揭答辯狀附原告就診病歷資料卡載原告於上揭期日，因左手蜂窩組織炎求診，係事後竄改病歷資料，虛偽不實，按原告係於八十七年十二月十一日上午因從事農作拔除樹根時，受有左前手臂韌帶拉傷、左手大拇指腫脹之傷害，而於當日晚上始就此傷害求診，且原告係受有韌帶拉傷、左手大拇指腫長之傷害，並非刺傷，此有當日為原告所僱請幫忙拔除樹根之証人丙○○可資為証。
（九）被告前揭答辯狀附手術及麻醉同意書，關於原告之出生日期記載錯誤（原告生日應為二十八年十二月一日），且非原告簽立，此請 鈞院命原告簽名比對即可查証，而該答辯狀附同慶內外科醫院護理紀錄異常詳細，亦與常情不符，難信為真，另該答辯狀附同慶醫院醫囑單，首四行竟為空白，殊有疑問，適証原告主張被告事後竄改病歷資料，尚屬非虛，為此，謹請 鈞院向中央健康保險局高屏分局函調同慶醫院，申報原告甲○○於八十七年十一月廿六日、十二月四日、十二月七日、十二月九日、十二月十日、十二月十一日、十二月十二日、十二月十三日就診之門診處方及治療明細，並請 鈞院命被告將所有原告在同慶醫院就診病歷資料原本提呈 鈞院，以為翔實瞭解。另因被告醫療疏失所造成原告手部傷害，原告之村長即証人陳松棋先生曾代原告向被告洽商理賠事宜，被告並不否認其有疏失，並詢問証人陳松棋，原告希望賠償之金額，嗣証人陳松棋欲再前往詢問被告理賠意願，詎被告以原告四處宣傳其醫療疏失而不願理賠，上情可為佐証原告指述被告醫療過失等情應係真實，爰請傳訊証人陳松棋查明有無上述事實。添
（十）被告所提呈之屏東縣衛生局中華民國八十八年十一月八日八八屏衛三字第一五七六三號函雖載「本局特請醫師評鑑委員外科委員代審核，並調閱甲○○君之病歷，對醫師處理過程及用藥均無不妥之處云云，惟被告竄改病歷資料，且醫師評鑑委員未曾傳問原告就醫情形，所認被告處理過程及用藥均無不妥之意見，不足為採。觀諸卷附中央健康保險局高屏分局函附同慶醫院申報原告於民國八十七年十一月二十六日、十二月四日、十二月七日、十二月九日、十二月十日就診之門診處方，與被告提呈之原告病歷資料所載處分完全不同，由此已可稽見被告於 鈞院審理中提呈之原告病歷資料，竄改不實。又被告所呈出院病歷摘要亦屬不實，此由摘要（一九）檢查紀錄載wound pusulture: pseudomonus傷口化膿培養：綠膿桿菌可稽，蓋被告並未為原告作傷口化膿培養，此由被告所呈病歷資料並無傷口化膿培養報告表，及向健保局函查同慶醫院有無請領原告八十七年十二月十一日傷口化膿培養醫療費用可証。被告九十年一月三十一日呈答辯狀謂八十七年十二月十一日為原告施行手術，當日開刀手術時，有為原告作傷口細菌培養，辯稱原告感染綠膿桿菌，係手術前受傷之細菌感染，非於進行手術時，手術器具消毒不完全所感染云云，要無可採。
（十一）被告聲請傳訊之証人葉輝敏証述於八十七年十一月底，在同慶醫院門診室有遇到原告，原告說手紅紅腫腫來看醫生，後來在鄉公所碰到原告，原告說手被農作物「刺到」云云，與事實不符。查原告係因從事農作拔除樹根，受有左前手臂韌帶拉傷，左手大拇指腫脹之傷害，並非遭刺傷，上情傳訊原告所僱請幫忙拔樹根之証人丙○○可為証明，証人葉輝敏証謂在鄉 公所碰到原告，原告說手被刺到，要非實在。又 鈞院於九十年四月三日，訊問証人葉輝敏，距離八十七年十一、二月間已二年餘，証人葉輝敏焉能記得確定其係於八十七年十一月底在同慶醫院遇到原告及原告說手紅腫來看醫生？原告訴訟代理人質疑其記憶可靠性時，証人葉輝敏解釋稱其兒子於八十七年十一月十日住院，約壹個月，是因為伊每天都去醫院，其兒子住院二十多天才清醒，所以其清楚時點云云，洵無可採，蓋若証人葉輝敏所述其兒子因昏迷在同慶醫院住院醫療之情屬實，其在同慶醫院遇到原告時間，可能係八十七年十一月中旬，或係十一月底，或係十二月，何以能確定係十一月底？証人葉輝敏無非係附和被告所編原告於八十七年十一月廿六日左手大拇指即遭刺傷腫脹求診之虛情，無可採信。添
（十二）被告所呈所謂原告細菌培養報告影本，模糊不清，且迄未提出原本核對，已有疑義；又該份所謂細菌培養報告，並無屏東基督教醫院及醫檢師何人之記載，僅有「于婉蓉」之印文，異於醫院一般正常之檢驗報告，顯有可疑倘確有委託屏東基督教醫院檢驗，所呈檢驗報告，不應如此，是被告傳訊之醫院藥師即証人楊乃正執上揭細菌培養報告，証稱：施行手術完都會做一些細菌培養，採化膿的部分送至基督教醫院化驗，本件的情形化驗結果有pseudomonas aeroginropsa綠膿桿菌云云，要難採信，又楊乃正另証述：「細菌培養這是住院的請領費用，我們也是要付錢給基督教醫院，申報也是由我們申報我們再向健保局請領費用」等語，茲為明事實，謹請 鈞院向健保局函查同慶醫院有無請領原告八十七年十二月十一日傷口化膿培養醫療費用，以明被告九十年一月三十一日所呈答辯狀謂八十七年十二月十一日為原告施行手術，當日開刀手術時，有為原告作傷口細菌培養，原告感染綠膿桿菌，係手術前受傷之細菌感染，非於進行手術時所感染云云，是否屬實。
（十三）查「蜂窩組織炎」國際代碼為四二０，惟被告所呈原告八十七年十一月二十六日至同年十二月十日之病歷資料影本，病名載有「蜂窩組織炎」，惟國際代碼卻為四三九，已顯有疑義；又被告所呈病歷資料所載處方，與卷附中央健康保險局高屏分局函附同慶醫院申報之門診處方，完全不同，被告向健保局申報之資料，未載原告罹患蜂窩組織炎，申報之處方，亦非治療此疾患之處方；被告顯然更改所呈病歷資料之病名及處方，堪可認定。另被告聲請傳訊之醫院藥師即証人楊乃正，証稱：抗生素是屬於高價的藥品，除非作細菌培養不能向健保局聲請，就只能以低價藥品申報，gent amycin是抗生素會改成lamvita injection云云，亦無可採；蓋健保局並無規定未作細菌培養，即不得請領抗生素費用，況証人楊乃正既証稱本件有作細菌培養云云，即無不能向健保局申請抗生素藥費之問題，其所稱因不能請領而以他項藥品申報云云，顯無可採，被告提呈竄改不實之病歷資料，以推卸不當醫療責任。
（十四）原告陳核其係拔取俗名美國土豆被「扯」到左手的筋，造成左前臂韌帶拉傷，左手大拇指腫脹，八十八年一月八日原告於長庚就診之病歷資料，莊垂慶醫師載「未被鳳梨花刺傷」，同年四月二十九日長庚就診時，亦陳述同上，卷附高雄榮民總醫院覆函所附八十七年十二月十四日之病歷紀錄，護士所載四天前被鳳梨花葉子刺到左手大拇指，應係護士誤解之記載，至於卷附長庚醫院八十七年十二月三十一日出院病歷摘要，其中病史載原告被鳳梨花刺到，應係根據高雄榮總轉診資料而記載，與事實不符。
（十五）另醫療行為應屬消保法所稱之服務範圍，有台北地方法院八十五年訴字第五一二五號判決及台灣高等法院八十七年上字第一五一號判決可稽，最高法院九十年台上字第七○九號判決對於台灣高等法院判決認應醫療行為應屬消保法所稱之服務範圍，亦無違誤之指摘，故被告主張醫療行為並無消保法適用云云，要無可採，且原告於八十七年十二月十一日因左手大拇指腫脹前往被告醫院就診，翌日聽從被告建議進行手術，竟造成左前臂腫脹變黑，就當時科技及專業水準及社會一般消費者所認知之期待，難謂具備通常可合理期待之安全性。
三、證據：提出高雄榮總診斷證明書影本一份、長庚紀念醫院診斷證明書影本一份、國軍八六六醫院診斷證明書影本一份、收據影本十五份、病歷資料影本二張，診斷證明書影本一張，請求本院向同慶醫院、高雄榮民總醫院、林口長庚醫院函調原告就診病歷資料，請求本院向中央健保局函查同慶醫院有無請領八十七年十二月十一日傷口化膿賠養醫療費用，請求本院傳訊證人丙○○。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）被告如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）本件原告起訴主張：「‧‧‧民國（下同）八十七年十二月十一日上午原告從事農作時，為拔除樹根不慎造成左前手臂韌帶拉傷、左手大拇指腫脹等傷害。
是日晚上，原告因受傷部位疼痛不已，至被告開設之同慶醫院就診，經被告診療後及依被告之指示住院治療‧‧‧」等語。
１惟查，依原告就診病歷資料（詳後附證物）以觀，原告非於八十七年十二月十
一日始至同慶醫院就診；原告係於八十七年十一月二十六日即因工作時遭異物刺傷左手拇指至同慶醫院就診，由醫師翁火炎門診，診斷之病名為『左手蜂窩組織炎』，並非『扭傷、腫脹等傷害』，此情證人葉輝敏亦可出庭為証。
２次查，原告左手因細菌感染嚴重，陸續於八十七年十二月四日、十二月七日至
同慶醫院就診，當時由醫師翁火炎門診，亦囑咐建議原告住院治療，但為原告拒絕，如此而延誤病情。
３又查，原告於八十七年十二月九日至同慶醫院就診時，當時由被告門診，已發
現原告左手掌細菌感染嚴重延伸至整隻手臂腫痛，被告建議原告住院治療，但仍為原告拒絕。原告嗣於十二月十日至同慶醫院就診時，左手掌手指末端已出現冰冷現象（腔室症候群）。
４嗣後，原告於同年十二月十一日至同慶醫院就診三次，因整隻手臂非常腫痛，始同意接受住院治療，進行切開排膿及筋膜切開減壓手術。
５再查，本件手術係經原告同意始施行，此有手術及麻醉同意書附於原告就診病歷資料可稽。原告稱該手術未經簽立手術同意書，實有誤解。
６原告左前手臂嚴重腫脹之病情，於同慶醫院門診及開刀手術時，即有為其作傷
口細菌培養，其傷口於受傷時所感染之細菌係【綠膿桿菌】。而原告感染綠膿桿菌，係手術前受傷之細菌感染，非於進行手術時，手術器具消毒不完全所感染。
（二）經查，本件原告經進行切開排膿及筋膜切開減壓手術後，未能儘快痊癒；實乃原告於住院手術前，其左手已經明顯受細菌感染，又不願接受醫師建議住院治療，導致病況嚴重惡化。被告當時為原告進行切開排膿及筋膜切開減壓手術，係為避免原告敗血症、左手壞死等併發症之發生。
（三）次按，於原告就診病歷資料中，依門診單及住院護理記錄即可清楚明晰原告之病情，而相關用藥之醫學名稱，因無法翻譯適宜之中文名稱，恐影響本件函送醫事審議委員會鑑定時之誤解，仍以原稿呈附，特此予以陳明。綜上所陳，被告所提供之所有醫療服務及設備，均符合現今醫療專業水準，是被告醫院已提供原告必要之檢查與處置，故本件原告所訴顯無理由。
（四）本件原告否認被告所主張：「‧‧‧原告係於八十七年十一月二十六日即因工作時遭異物刺傷左手拇指至同慶醫院就診，由醫師翁火炎門診，診斷之病名為『左手蜂窩組織炎』‧‧‧」乙情，並對於鈞院所函調之中央健康保險局特約醫事服務機構門診處方及治療明細上所列載之處方藥劑提出質疑，即「原告於同慶醫院診治醫師之病例資料單上所列載之醫藥處方為何與同慶醫院向健保局申報之醫藥處方不同」？經查，醫師於醫院為病患診治所開列之處方，有者健保局有給付；有者健保局不為給付（須病人自費）。則常有病人要求高貴之藥材或注射須自費之針劑，茲因門診醫院估算該些須自費之處方於向健保局申報醫藥處方時恐遭剔除，無法申請補助給付，故一般醫院皆是以相關可申請健保給付之醫藥處方替代之。
（五）次查，本件原告爭執之重點，主要係以『‧‧原告之左前手臂傷口之所以惡化，係肇因於被告為原告進行手術時，手術器具消毒不完全，致手術之過程，傷口感染綠膿桿菌和鏈球菌所致‧‧』而為論據。惟查，原告左前手臂嚴重腫脹之病情，於同慶醫院門診及開刀手術時，即有為其作傷口細菌培養，其傷口於受傷時所感染之細菌係【綠膿桿菌】。而原告感染綠膿桿菌，係手術前受傷之細菌感染，非於進行手術時，手術器具消毒不完全所感染。且經證人（即護士鄭玉秀）證稱：「同慶醫院手術之用具，係使用完畢即丟棄，而不回收，且當天開刀所使用之器具全是新的」，足見並無原告所稱之手術器具消毒不完全之情形發生；又本件原告於手術後，曾向高樹鄉衛生促進委員會提出申訴，經該委員會向屏東縣衛生局申請查核，而經衛生局派員稽查之結果亦認『同慶醫院對於原告之診治，醫師處理過程及用藥均無不妥之處』，被告所提供之所有醫療服務及設備，均符合現今醫療專業水準，是被告醫院已提供原告必要之檢查與處置，故本件原告所訴顯無理由，為此懇請鈞院鑒核，惠賜判決如答辯之聲明，以維權益，實為德感。
（六）本件被告於八十九年十二月二十二日準備書狀中所主張：「‧‧‧醫療行為應屬消費者保護法所稱服務之範圍，‧‧‧被告所提供之醫療服務顯未具通常可合理期待之安全性，且未符合現在之科技或專業水準，被告為同慶醫院之經營者，原告自亦得依消費者保護法第七條第三項規定請求被告負損害賠償責任。
‧‧‧」等語，而為論據。
（七）按消費者保護法第七條第一項規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險」。復經消保法施行細則第五條闡明：「商品於其流通進入市場，或服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性者，為本法第七條第一項所稱安全或衛生上之危險。但商品或服務已符合當時科技或專業水準者，不在此限」。綜上二法條，可知消保法係要求企業經營者應確保其提供之商品或服務，應具通常可合理期待之安全性，若未具通常可合理期待之安全性者，始被認定有安全或衛生上之危險。
（八）惟需強調的是所謂『通常可合理期待之安全性』與『絕對之安全性』截然不同，是以假若企業經營者所提供之商品或服務，已通過消保法施行細則第五條第二項之【集合驗】，而被認定具通常可合理期待之安全性者，則消費者不可單憑使用商品或接受服務後發生損害，率爾主張商品或服務具有危險，並進而請求企業經營者負無過失責任。
（九）再查，以醫療服務而言，醫療行為本身即具有高度之危險性與不確定性。並受限於現今醫學發展之知識、技術；暫不論醫療服務以無過失責任規範之立法當否，法院於判斷時更須徵諸現今醫療水準以認定所提供服務是否具「通常可合理期待之安全性」，若僅憑醫療結果造成損害，即遽認應負賠償責任，不僅過於嚴苛，亦不符消保法意旨，同時也影響醫療機構與病患關係互動、醫療資源分配等問題，影響重大。
（十）經查，本件原告爭執之重點，主要係以『‧‧原告之左前手臂傷口之所以惡化，係肇因於被告為原告進行手術時，手術器具消毒不完全，致手術之過程，傷口感染綠膿桿菌和鏈球菌所致‧‧』而為論據。惟查，原告左前手臂嚴重腫脹之病情，於同慶醫院門診及開刀手術時，即有為其作傷口細菌培養，其傷口於受傷時所感染之細菌係【綠膿桿菌】。而原告感染綠膿桿菌，係【手術前受傷之細菌感染，非於進行手術時，手術器具消毒不完全所感染】。且經證人（即護士鄭玉秀）證稱：「同慶醫院手術之用具，係使用完畢即丟棄，而不回收，且當天開刀所使用之器具全是新的」等語，足見並無原告所稱之手術器具消毒不完全之情形發生；又本件原告於手術後，曾向高樹鄉衛生促進委員會提出申訴，經該委員會向屏東縣衛生局申請查核，而經衛生局派員稽查之結果亦認『同慶醫院對於原告之診治，醫師處理過程及用藥均無不妥之處』，亦肯認被告提供之醫療服務符合當前之醫學認知，屬合理正當。奈何原告仍無視醫療專家之解釋，一昧指摘被告之醫療行為有疏失，遽提本訴訟，被告所提供之所有醫療服務及設備，均符合現今醫療專業水準，是被告醫院已提供原告就診及手術時必要之檢查與處置，即是被告所提供予原告之服務已具「通常可合理期待之安全性」，依法不負任何賠償責任。苟原告依然爭執，懇請鈞院將原告於被告經營之同慶醫院、高雄榮民總醫院、林口長庚醫院之就診病歷資料，送請行政院衛生署醫事審議委員會作專業之鑑定，以究明本件原告請求有無理由。
（十一）得否適用消費者保護法以決定醫療行為之責任？就此問題，學界及實務均爭議甚多，未有定論。然基於左列理由，認醫療行為並非消費者保護法所指之服務，是不應以消費者保護法論斷醫療行為之責任：
１就文義解釋論之：
①主張醫療行為適用於消費者保護法之論者，多以文義解釋為其依據，並以：「消
費乃一為達成生活目的之行為，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬之，易言之，凡與人類生活有關之行為，均屬消費行為。」等語，闡述該法第二條第一項第一款之「消費」此一不確定法律概念之文義外延，並稱此一外延足以包括醫療行為，是醫療行為係消費者保護法上所稱之服務。
前揭論點固非無見，然查，論者於此就「消費」之文義解釋，顯然受到經濟學理論之影響，而非以「詞句之通常意義」就「消費」之內涵加以解釋，恐與全體社會成員之認識有若干差距。實難相信，就一般社會成員之認識，會將飲用飲料、觀看電影、購買化妝品等行為，與接受醫療，同置於「消費」之語意之下。且就醫療行為是否適用消費者保護法此等涉及重大之問題，單以文義解釋即推得結論，亦稍嫌速斷。
②此外，若依前揭解釋方式，則民法各種之債中，以服勞務為其主要給付內容之契
約關係，諸如僱傭、委任、居間、寄託、甚至是單純的代理等，亦均屬「與人類生活有關之行為」，而為消費者保護法所指稱之消費性服務，並均適用無過失責任。是以此種解釋方式，足以架空民法體系之適用範圍，顯將對傳統民法體系造成嚴重之衝擊，此一結果諒非立法者之本意。
③實則「消費」一詞，在通常使用上原即具有多重意義，欲以一定的外延規範其適
用範圍，並非容易，此或許即為前揭論者不得已採用經濟學觀點定義之緣由。然而，法學解釋應有其主體性，若以文義解釋方法無從探究「消費」之意涵，則不妨輔以其他解釋方式，以為探究，除法律明定外，殊無直接引用其他學科定義之必要。從而，前揭就「消費」所作之文義解釋，失之過廣且並非適宜，堪以認定。
２就立法解釋論之：
相較於消費者保護法施行細則第四條：「本法第七條所稱商品，指交易客體之不動產或動產，包括最終產品、半成品、原料或零組件。」就該法所稱之商品，有明確之立法定義，消費者保護法下所規範之服務，意義為何？遍尋該法及其施行細則之規定，均無明確定義。此種定義消費性「商品」，卻未定義消費性「服務」之立法方式，本院認為係屬立法者之有意疏漏，其目的，在賦予法院就具體個案，以法律目的解釋之方式，判斷有無消費者保護法適用之餘地。
前揭說明，益足證明純以文義解釋闡釋何謂消費性服務，有其困難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用。
３就目的解釋論之：
按「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」消費者保護法第一條第一項，就該法之立法目的有所明定，是於目的解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。就此，本院嘗試以經濟分析之方式，解釋何以適用無過失責任制度於醫療行為，反而不能達成前揭立法目的，茲析述如左：
①在無過失責任制度下，與過失責任制度類似的是：潛在加害者在預防成本小於
預期事故成本（即事故機率乘以平均事故賠償額）時，會採取預防措施以減少事故之發生；反之，若潛在加害者在預防成本大於預期事故成本時，即不會採取預防措施，因為採取預防措施並不符經濟效益。因此雖然與過失責任制度相較，無過失責任制度之預期事故成本可能相對較高，故能提高部分潛在加害者之注意度，但無論如何，在損害賠償額較事故避免成本低時，潛在加害者也不會因為無過失責任制度即採取任何預防措施。然而，若僅僅是為了提高潛在加害者之注意度，其實是可以透過其他機制來達成，而無須利用無過失責任制度，例如將舉證責任加以轉換，以降低被害者之訴訟成本即為適例。是以，自羅馬法時代即已發展出之無過失責任制度，在經濟分析的觀點裡，除了提高潛在加害者之部分注意度外，即應具有其他更為獨特之立法目的。
②就此，一般而言，減少事故發生的方法，除了提高注意度外，另一有效的方法是
降低危險行為量，然由於何謂最佳行為量（相當於最佳注意度之概念，即預防成本等於預期事故成本之情形），經常涉及該行為之純粹經濟收益程度，法院通常難以判斷，是無法以最佳行為量為基準，適用罕德定律（Hand's Rule）以決定過失之有無。危險行為量應降低至如何之程度法院既無從判斷，是以在立法設計上，即可考慮交由潛在加害者自行依各種成本加以評估後決定之，並在其決定之後，不論有無行為上之過失（即不論預防成本與預期事故成本孰高孰低），均須對任何事故負起完全之賠償責任，此即為無過失責任制度。基於前揭說明，可知無過失責任制度之適用目的及結果，其實是著重於有效減低危險行為量，而非如過失責任制度下，僅著眼於提高潛在加害人之注意度。
③另須補充的是，在無過失責任制度下，因為被害人無論有無作出行為量之改變，
均可獲得補償，則被害人將沒有改變行為量之誘因。是以，在無過失責任制度之下，潛在加害人將減少危險行為量至其評估所能接受之程度，而被害人則較缺乏改變行為量之動機（相反的，在過失責任制度下，潛在加害人並不會改變危險行為量，而被害人則有改變行為量之誘因）。
④前揭分析，可以從有關動物占有人責任之比較立法例得到證明：首先，德國民法
第八百三十三條規定：「動物殺害人或傷害人之身體或健康，或損害財物時，動物之占有人有義務對受害人賠償因此而造成之損害（第一項）。如損害係由維持動物占有人之職業、營業或生計之動物所造成的，而動物占有人已為相當之管束，或縱已為相當之注意管束亦難免發生損害者，不負賠償責任。（第二項）」其中第一項就動物占有人之責任採無過失責任制度，第二項則採與我國民法第一百九十條第一項相似之得舉證免責之無過失責任制度，此種立法方式，雖有德國民法立法史上之特殊歷程，因此在法的主觀目的之下，該國立法者未必具有前揭經濟分析原理之認識；但在法的客觀目的解釋方法下，德國民法之上揭規定即表明：由於藉著占有動物從事職業、營業、及生計是不可避免的，故相較於一般動物占有（例如飼養寵物純為娛樂）之情形，法律不強求因職業、營業、生計而占有動物之人，降低太多的行為量（在得舉證免責之無過失責任下，負無過失責任之機率降低，占有動物之賠償機率亦隨之降低，占有動物之行為量即無須降低太多），然由於非因職業、營業、或生計而占有動物之行為量是可以大幅降低的，是立法上即採無過失責任，以有效降低因此種情形而占有動物之行為量，換言之，藉由無過失責任制度，達到減少非因職業、營業、或生計而占有危險動物之情形；此外，就潛在被害人之觀點，動物占有人為職業、營業、或生計而占有動物之行為，通常都有一定之地理範圍，是潛在被害人有可能因預見危險之發生而提高注意程度（例如行經牧場即知減速慢行），但非因職業、營業、或生計而占有動物之情形，卻可能隨時存在（例如失控的寵物處處可能出現），潛在被害人即不可能以合理成本作出足夠努力隨時保護自己，是以在制度設計上，即不著重於鼓勵提高潛在被害人之注意度，而希望藉由無過失責任制度之適用，以降低危險行為量。此外，在美國侵權行為法案例中，亦多排除動物園、馬戲團、及其他表演中之野生動物之占有人之無過失責任，其法律效果與前揭德國民法第八百三十三條之規定類似，其經濟分析上原因亦與前揭之分析相同，足資比較參照。
⑤另就消費者保護法中之商品無過失責任制度，亦可以前揭相同之經濟分析方法加
以說明：由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商降低危險行為量，換言之，製造商將採取不讓危險未明之商品過早流入市面、減少製造危險商品、或在有其他安全商品得以代替之情形下，將危險商品完全退出市○○○段，以期減少事故發生之次數，避免無過失賠償責任；此外，由於製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，其結果也可能使得消費者在完全不知道危險存在之情形下，選擇其他商品，進而使該危險商品退出市場。前揭分析，即適足以說明何以在商品採無過失責任制度，即能達成消費者保護法第一條所定之立法目的之原因。
⑥基於前揭之經濟分析，可知無過失責任制度具有促使潛在加害人降低危險行為量
，及無法鼓勵潛在被害人提高注意度之特徵，並有經由市場機制使危險商品或服務減少、甚至完全退出市場之作用，從而前揭無過失責任制度之特徵及作用，發生於醫療行為時，能否適切達成消費者保護法第一條所明定之立法目的，即成為在法的目的解釋下之最重要課題。
經查：就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，且此所謂之最適宜醫療方式，並非以治療副作用之多寡及輕重為其惟一依據。然若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素（在我國消費者保護法下，醫師亦無從以善盡告知義務且經病患同意而免責，此由該法第七條之立法方式可以探知）。以冠狀動脈阻塞為例，現代醫學所可能採行之醫療行為，概為藥物控制、繞道手術、汽球擴張幾類，其中以繞道手術危險性最高，藥物控制危險性最低，但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之繞道手術，今設若對醫療行為科以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之繞道手術，此一情形自不能達成消費者保護法第一條第一項所稱「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」之目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實是相當有限的。以前揭冠狀動脈阻塞為例，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療（在尚未締結醫療委任契約時即先過濾，例如以病房不夠為由拒收病患），且此選擇，勢將先行排除年紀較大、體力不佳、預後能力差之病患，而此類病患又恰為最須醫療保護者。
此種選擇病患傾向之出現，與前揭採用危險最小卻非最適治療方式之情形，均即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。再者就病患之角度觀之，雖依常理而言，對自己身體健康之重視，會產生風險厭惡之效應，使得病患願以較高甚至不合理之注意成本降低不成比例之風險，但純就機率言，因無過失責任制度無法鼓勵潛在被害人提高注意度，過失責任制度則可，故兩者相較，在過失責任制度下之病患，有較高比例會提高注意度以配合醫療行為。由此益見無過失責任制度適用於醫療行為，對整體醫療品質之提昇，未必會有所幫助。此外，無過失責任制度作用於消費性商品，有促進危險商品退出市場，加速商品安全性提昇之功能，已如前述。然現代醫療行為就特定之疾病，能選擇之醫療方式大多有限，替代性低，新型醫療方式之出現亦非一蹴可幾，則前揭將危險退出市場之作用，能否發生於醫療市場，即有疑問。若上揭市場機能無從發揮，則為免於無過失賠償責任，醫師之唯一選擇方式，恐即係採取前揭所示之防禦性醫療作為，如此反有害於病患之治療。又查在我國之全民健康保險制度之下，醫療行為之價格亦非市場得以決定，則亦難發生將危險訊息併入醫療行為價格供病患選擇之結果，是亦不可能發生藉由價格選擇排除危險之情形，如此，將醫療行為以無過失責任制度相繩，實無任何實益可言。
⑦綜上所述，在經濟分析之觀點下，醫療行為適用無過失責任制度後，反而不能達
成消費者保護法第一條所明定之立法目的。是縱何謂「消費」之文義解釋之可能外延包括醫療行為在內，基於前揭分析之結果，亦應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。
⑧於此另須說明的是，部份論者支持醫療行為適用無過失責任制度之原因，係認為
無過失責任制度得以責任保險分散風險，達到社會保險之精神。然此見解是否有當，實不無疑問。首先，就無過失責任制度之比較沿革觀察，最早可溯及羅馬法就危險動物占有人之規範，而德國、美國、英國等亦均早於十九世紀即陸續出現無過失責任制度，例如一八三八年之德國普魯士鐵路法等即為適例，而斯時恐尚無社會保險之思想，足見至少在無過失責任制度發展之初期，並非以社會保險為其目的，且參照前揭就德國、美國法中就動物占有人責任制度之觀察，亦未必由經濟較為優勢者負無過失責任，此種具有危險分配色彩之社會保險制度，是否確實為無過失責任制度之目的，顯有疑問；次查，縱以法之客觀目的解釋方法，觀察現行之無過失責任制度，而認其有社會保險之作用，但仍不應忽略歸責原則本身主要目的之存在，是縱經由責任保險制度醫師得以分散風險，然此解釋，終究不能推翻前揭，以歸責原則為中心所得出之醫療行為不適用無過失責任制度之分析，況所謂危險分攤、社會保險等，亦俱非消費者保護法所明定之立法目的；再者，論者就所謂之責任保險制度詳情為何？均未見說明，則該責任保險究竟是賠償過失責任或無過失責任？採定額給付或依實際損害計付？是否採基金制？是否有保險費率回饋機制？... 等等，俱不明確，則本院更難因此種內容不明、效果未定之所謂「責任保險制度」，即率爾推翻前揭就醫療行為不適用無過失責任制度之認定。
⑨末查論者或謂，依據消費者保護法施行細則第五條之規定，醫師可以提出「科技
或專業水準」抗辯，而免除責任，是不會有前揭經濟分析之結果發生，此亦為論者主張以消費者保護法規範醫療行為，不致對醫生造成不合理負擔之主要論點。然查：依消費者保護法第七條之規定觀之，提供服務之企業經營者，實係負擔絕對的無過失責任，至多僅能舉證無過失以減輕責任，殊無完全免除責任之餘地，此若企業經營者能依該法施行細則第五條主張免除責任，則該施行細則之規定，自逾越母法授權範圍而不能為法院所採用，是所謂「科技或專業水準」抗辯，在醫療行為中根本無適用之餘地。縱前揭施行細則未逾母法規定，醫師得以所謂「科技或專業水準」抗辯作為免責之依據，然就論者主張該抗辯之內涵係「客觀上任何人均絕對無法認知或察覺其存在之危險」觀之，醫師也幾無免責之可能：蓋現代醫學之特徵，在於臨床證據之要求（evidence base），許多醫療方式（尤其是藥物）更須經長期臨床實驗，始能成為可施用之醫療方式，是任何受有專業訓練之醫師，於從事醫療行為時，即明知且必須知道該醫療行為之危險性何在，因此該醫療行為客觀上所存在之危險，自絕非「客觀上任何人均絕對無法認知或察覺其存在之危險」，因此任何醫師即無從以此抗辯主張免責，而仍須負絕對之無過失責任。從而，論者主張藉由「科技或專業水準」抗辯，醫師不至於毫無免責餘地云云，尚無足採信。
４綜上所述，醫療行為是否適用消費者保護法之疑問，以文義解釋並無法得出明確
答案，立法者亦未有確切說明，是僅能依目的解釋方法加以探究。準此，將醫療行為適用於消費者保護法，反而違背該法明定之立法目的，是縱文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除，從而醫療行為即無消費者保護法之適用。
５醫療行為不適用消保法：
①按醫療並非商業病人，接受醫療行為乃係「以治療為目的」，本質上並非「以消
費為目的」，故醫療行為並非營利性服務可比，而「診察、診斷、治療、處方或用藥」在概念上又難視為等同於「設計、生產、製造、輸入或經銷」。如果「消保法」第七條所規定「無過失責任」強加適用於診察、診斷、處方、用藥之醫療行為，當屬全球首例。
②一般而言，醫療事故，不能謂病人因病傷亡，施診醫師必須對此不幸結果，不問
有無故意過失及其因果關係，一律應絕對負責（參照上文）。否則將促使醫師採「防禦性醫療」措施，使消費者未蒙其利，先獲其害。
③在美國法上，病人或家屬經過告知危險後所作的決定，醫生或是醫療機構若無過
失，就不再負責，而日本、新加坡、英國已訂有保護消費者法律國家，皆將醫療行為排除於消保法規範範圍。在我國，消保法施行細則並未就醫療行為加以規定，足証醫療行為不適用消保法，原告主張醫療行為包含於消保法「服務」項內，於法未合。
綜上，本件原告接受被告之醫療，並非消費行為，應不適用消保法之規定。綜上所陳，被告所提供之所有醫療服務及設備，均符合現今醫療專業水準，是被告醫院已提供原告就診及手術時必要之檢查與處置，即是被告所提供予原告之服務已具「通常可合理期待之安全性」，依法不負任何賠償責任。又本件醫療糾紛，業經鈞院將原告於被告經營之同慶醫院、高雄榮民總醫院、林口長庚醫院之就診病歷資料，送請行政院衛生署醫事審議委員會作專業之鑑定，鑑定結果亦認「乙○○醫師對病患之診斷治療過程，符合一般醫療常規，尚未發現有何疏失之處」。足見，原告左手之傷害，與原告之醫療行為並無因果關係，故本件原告所訴顯無理由。
（十二）緣原告具狀稱：伊已對被告提出刑事偽造文書等之告訴，聲請本件俟該偽造文書刑事案件終結後，再行判決一節。然查本件民事訴訟爭執之重點在於是否為醫療疏失，與醫院申報健保之行政措施毫無相關，且被告並非醫院申報健保之行政人員，該醫院所申報健保是否涉有偽造文書，縱經檢察官偵查起訴，亦核與本件待證事項無關，故本件無依民事訴訟法第一百八十三條之規定裁定停止訴訟程序之必要。按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法中第一百八十三條定有明文。所謂「訴訟中有犯罪嫌疑涉其裁判」，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如：當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人不實之鑑定等罪嫌，始足當之，並不包括民事訴訟繫屬以前之犯罪在內（最高法院七十九年臺抗字第二一八號判例參照）。又民事法院得獨立調查事實，不受刑事判決所認定事實之拘束（最高法院六十九年台抗字第四六號裁定參照）。又按民事訴訟法第一百八十三條固規定，訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟程序終結前，以裁定停止訴訟程序，惟所謂訴訟中有犯罪嫌疑，係指本件民事訴訟中生有犯罪嫌疑情事，且該犯罪嫌疑，確有影響於民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，其民事訴訟即無由或難於判斷者而言（參照最高法院四十三年臺抗字第九五號判例）。查原告主張第三人同慶醫院涉有偽造文書等犯罪嫌疑，既非屬本件訴訟中所生犯罪嫌疑，且上開犯罪嫌疑，亦不影響於本件訴訟之裁判，自亦不得據以裁定停止本件訴訟程序。
（十三）查本件原告爭執『手術同意書並非原告所簽名，故原告並不同意被告為其施行手術』？『在非正規之開刀房開刀』？等，惟查：
１本件觀諸手術同意書記載，雖非原告本人親自簽名，然係因原告當時手臂已
嚴重腫脹及痛苦，經立同意書對於該項治療之過程，業經被告及護理人員詳細說明一、需施行手術之原因二、手術成功率或三、可能發生之併發症及危險，原告業已充分瞭解，茲蓋手印同意醫院施行該項手術。且依醫療法第四十六條規定，該項手術同意書由病人或其配偶，親屬出具即可，未限定必需由病人本人出具，衛生署頒定之同意書格式亦未限定必需由病人本人出具，從而原告以該項手術同意書非經病患本人簽署不生同意效力，顯不足採。
２對於原告質疑『筋膜切開手術，是否要在手術室進行』？此業經榮總陳錦時
醫師至庭供證：「我們的手術有時在門診的時候就有做切開手術，重點在於很嚴重的時候在正規手術室，重點是醫師判定當時的情形需要怎麼樣的設備」等語。依此判斷，原告當時因受手臂腫痛厲害，且被告認為有緊急手術之必要，且該手術非大型手術，故決定於非正規之開刀房進行手術，且此手術亦經由原告之同意。
（十四）次查，原告於九十一年七月十六日言辭辯論期日時，爭執：「‧‧‧原告說他並沒有拔鳳梨，為何病歷資料會說原告被鳳梨花刺到。請傳訊醫師證明原告是否有這樣的陳述。‧‧‧」等語。而於，九十二年五月二十一日言辭辯論期日時，證人陳錦時醫師證述：「我們病歷紀錄是我們的駐院醫師依照當事人的陳述所記載的，而且我們的病歷上有我們的醫師簽名，而且上面的記載是依照病人自述。」等語。依該證詞，顯見原告起訴主張：「‧‧‧民國（下同）八十七年十二月十一日上午原告從事農作時，為拔除樹根不慎造成左前手臂韌帶拉傷、左手大拇指腫脹等傷害‧‧‧」等語，並非實情。實則，應是原告左手受傷部位於手術前即已遭細菌感染。經查，通常空氣中均存留有害性之細菌，藉由傷口而感染。惟傷口經細菌感染後，不會於受傷感染之部位立即產生嚴重之症狀（如發炎、化膿等現象）；皆須經過一段潛伏期、始能有發病期之出現（即嚴重症狀）。【而原告於八十七年十二月十一日晚上於被告醫院接受筋膜切開、切開排膿、減壓手術】，【若原告未曾感染綠膿桿菌，是於被告醫院手術之過程，傷口感染綠膿桿菌和鏈球菌所致。則為何原告於同年月十三日轉診至高雄榮民總醫院進行手術，何以於感染後短短之一日內，手術後之檢體竟能發現感染綠膿桿菌和Ａ族鏈球菌】，此顯然與醫學上細菌感染之正常現象相違背。此有被告於九十二年五月十四日言辭辯論期日時，所提出有關『細菌感染』之醫學著作，可供參考（中文版為台大醫學院外科醫師群，依其臨床經驗所集體著作；英文版是由醫學網路上所節錄下來之文件資料）。
（十五）再查，本件應審究者，厥為【而原告於八十七年十二月十一日晚上於被告醫院接受筋膜切開、切開排膿、減壓手術】，【與原告曾感染綠膿桿菌或是否於被告醫院手術之過程，傷口感染綠膿桿菌和鏈球菌所致】兩者之間，是否有相當之因果關係？分述如下：
１按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟
法第二百七十七條前段定有明文。另主張法律關係存在之當事人，需就該法律關係發生所需具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院台上字第八八七號判例參照）；而「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第一百八十四條第一項前段亦定有明文。而就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同。即民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為以故意或過失致不法侵害他人之權利為要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失之行為致權利受侵害負舉證責任，此為我國審判實務上之通見（最高法院七十年度台上字第二五五０號判決及八十二年台上字第二六七號判決參照）此外，就原告主張被告應依侵權行為關係負損害賠償責任部份，基於與前揭之相同理由，亦應由被告就其「無故意、過失」之事實，負舉證責任。經查，系爭被告所為之醫療行為，業經鈞院將原告於被告經營之同慶醫院、高雄榮民總醫院、林口長庚醫院之就診病歷資料，送請行政院衛生署醫事審議委員會作專業之鑑定，鑑定結果亦認「乙○○醫師對病患之診斷治療過程，符合一般醫療常規，尚未發現有何疏失之處」。故本件仍無法證明被告手術與原告所受之損害間有因果關係甚明。
２次按，【若原告未曾感染綠膿桿菌，是於被告醫院手術之過程，傷口感染綠
膿桿菌和鏈球菌所致。則為何原告於同年月十三日轉診至高雄榮民總醫院進行手術，何以於感染後短短之一日內，手術後之檢體竟能發現感染綠膿桿菌和Ａ族鏈球菌】，此顯然與醫學上細菌感染之正常現象相違背。此情，業經鈞院詳予訊問榮總陳錦時醫師，證述：
Ａ一般手術的感染所引起傷口壞死，醫學上合理的期間是五日才能認為是手術上的感染，這是通則。
Ｂ當時被告所為的筋膜切開、切開排膿、減壓等手術，是有必要的，當時原告
是為腔室症候群，他的手從前臂到手肘都是腫脹的非常厲害。沿著肌腱的坑道到手肘，甚至肌腱的外面的肌膜都是發炎的狀態，所以我們認為前面的手術是必要的。前面這種手術有減壓排膿的作用，避免產生逆行性的感染。
Ｃ依造醫學的通則是不太可能，除非是海洋弧菌所造成的感染，才會在短時間
內造成嚴重的感染，甚至漫延全身。本件綠膿桿菌依前所述要超過五日內才會造成嚴重的感染。
Ｄ切開排膿以後，要看其恢復的情形、病人的免疫情形，病人的身體狀況，傷
口的情形，才能考量後續性的醫療行為怎麼做，或是要多久的醫療行為。病人十三日在我們那邊做完手術，他的狀況就已經獲得緩解，後來又有幫他作二次的高壓氧治療。是當時原告說他有認識長庚的醫師，所以要轉診，我們也不便去要求他一定要在我們醫院治療，我的病歷上有病人自動轉院的記載。
Ｅ「被告提出問題：當時我們幫他作切開手術的傷口比較小，是否至高雄榮總
亦有作切開手術，是否持續作切開手術作清瘡手術？」清瘡的作用我們有幫他作更廣的切開，切開至手肘，也是作清瘡和排膿，裡面已經有些肌膜已經壞死，我們是十三日幫他切開的，至十六日原告血液檢查已經很好，因為當時原告來的時候白血球有三萬壹仟七百，ＢＡＮＤ是三十八，當時發炎狀況很嚴重，平常的白血球是七千五百個，ＢＡＮＤ是０至五。十八日的時候原告的白血球已經降到二萬，ＢＡＮＤ剩下五。
Ｆ原告到我們醫院的時候，他的切開就有三個傷口，包括左手掌部，左手手背
、左手拇指等部位，我們認為這是正常的治療情形，當時原告來我們醫院我們所看的情形是正常的解開情形，到我們醫院的時候我們將原告手臂的切開引流開的更大。我們的手術都是必要的。切開手術是正常的，病程是一個持續性的，如果在我們這邊又往上延的話，我們還是要再切開。
綜上所述，本件並無積極證據證明係因被告之醫療行為致原告受有損害，而原告亦未能提出其他積極證據證明被告之診斷對於原告所損害之間確有相當因果關係。從而，原告依民法第一百八十四條第一項前段侵權行為、消費者保護法第七條第三項、第一項之法律關係，請求被告賠償損害，為無理由，應予駁回。
三、證據：提出原告就診病歷資料一份及檢驗報告影本一份、屏東縣衛生局函影本一份、請求本院傳訊證人楊乃正、丙○○、陳錦時、鄭玉秀、業輝敏。
丙、本件依兩造請求送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定及依原告請求向中央健保局高屏分局調取原告於八十七年十一月二十六日、十二月四日、十二月七日、十二月九日、十二月十日之門診處方及治療明細及依原告請求向高雄榮總及台北長庚醫院調取 被告病歷資料。
理 由
壹、程序方面：
一、本件原告以，被告所提之病歷資料與本院向中央健保局高屏分局調閱之資料，顯有不同，且被告提出之檢驗報告亦有不符一般醫院之檢驗報告，案經屏東地方法院檢察署以九十一年偵字第三八三一號偵辦中，認有必要裁定停止，故請求本院裁定停止訴訟程序，惟訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第一百八十三條定有明文，所謂訴訟中有犯罪嫌疑，係指本件民事訴訟中生有犯罪嫌疑情事，且該犯罪嫌疑，確有影響於民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，其民事訴訟即無由或難於判斷者而言（參照最高法院四十三年臺抗字第九五號判例）。惟本件本院審酌結果認原告所稱之病歷資料並無偽造之嫌（詳如後述），另原告所稱檢驗報告是否真偽，因無涉及本案之爭點，且訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法中第一百八十三條定有明文。所謂「訴訟中有犯罪嫌疑涉其裁判」，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，原告主張第三人同慶醫院涉有偽造文書等犯罪嫌疑，既非屬本件訴訟中所生犯罪嫌疑，且上開犯罪嫌疑，亦不影響於本件訴訟之裁判，本院認無裁定停止訴訟程序之必要，合先敘明。
二、原告最初起訴主張之訴訟標的法律關係為民法第一百八十四條侵權行為損害賠償請求權，嗣於本院審理中追加依消費者保護法第七條主張消保法之請求權，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款應予准許。
貳、實體上事項
甲、本件原告起訴主張：原告於八十七年十二月十一日從事農作時，為拔除樹根，不慎造成左前手臂韌帶拉傷、左手大拇指腫脹等傷害，至被告開設之同慶醫院診治，經被告診療後即依被告之指示住院治療。翌日上午七時許，被告見原告之左手大拇指仍腫賬，告知原告須開刀治療傷勢才會好轉後，即逕自於門診處為原告作手術，既未經原告簽立手術同意書，復未安排至開刀房之安全空間，即在原告左手大拇指上開了三刀，旋原告整隻左前臂竟愈腫愈大，且膚色變黑，情狀十分恐怖，隔日被告欲再為原告開第二次刀，原告因見手臂傷勢不僅無好轉之跡象，反逐漸惡化，內心恐慌，乃拒絕再由被告進行第二次手術，而轉診至高雄榮民總醫院治療，經高雄榮民總醫院作傷口細菌培養，培養報告出爐後，原告始得知，原告之左前手臂傷口之所以惡化，係肇因於被告為原告進行手術時，手術器具消毒不完全，致手術之過程，傷口感染綠膿桿菌和鏈球菌所致。原告於高雄榮民總醫院開刀診治後，住院一週，病情仍未有起色，原告再轉赴林口長庚醫院治療，斯時起，林口長庚醫院為將原告受細菌感染之傷口清創，將壞死之韌帶、神經、肌肉、骨骼切除，自八十七年十二月二十一日迄今，已前後為原告作了十數次之手術，按被告醫療可為不當，手術器具消毒不完全，致原告傷口感染，被告未注意造成原告傷害，顯屬侵權行為，被告所提供之醫療服務顯未與通常可合理期待之安全性，且未符合現在之科技或專業水準，依民法第一百八十四條及消費者保護法第七條第三項規定，被告應負損害賠償責任，爰請求被告賠償勞動能力喪失一百萬元及依民法第一百九十五條第一項請求慰撫金一百萬元與醫療費用二十八萬零九十七元及利息云云。
乙、被告則以：依原告就診病歷資料所載，原告早於八十七年十一月二十六日即因工作時遭異物刺傷左手拇指至同慶醫院就診，由醫師翁火炎門診，診斷之病名為『左手蜂窩組織炎』，並非『扭傷、腫脹等傷害』，原告左手因細菌感染嚴重，陸續於八十七年十二月四日、十二月七日至同慶醫院就診，當時由醫師翁火炎門診，亦囑咐建議原告住院治療，但為原告拒絕，於八十七年十二月九日至同慶醫院就診時，當時由被告門診，已發現原告左手掌細菌感染嚴重延伸至整隻手臂腫痛，被告建議原告住院治療，但仍為原告拒絕。原告嗣於十二月十日至同慶醫院就診時，左手掌手指末端已出現冰冷現象（腔室症候群），經被告開刀治療後，已獲得改善，被告所提供之所有醫療服務及設備，均符合現今醫療專業水準，是被告醫院已提供原告必要之檢查與處置，且醫療糾紛並無消保法適用，故本件原告所訴顯無理由等語置辯。
丙、本件兩造之爭執點在於原告主張被告開刀之病歷表是否偽造及是否未簽具同意書而開刀即原告於被告醫院就診之時間，又原告主張被告開刀手術器具不潔，致傷口感染綠膿桿菌及鏈球菌，致其須為後續性醫療行為，所為支出之費用及損害，是否能舉證證明？又本件醫療糾紛是否適用消費者保護法規定？與本件被告所提供之所有醫療服務及設備，是否符合現今醫療專業水準，被告是否已提供原告必要之檢查與處置？茲分敘如后：
一、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院十七年上字第九一七號前例可資參照。按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為成立要件，且侵害行為與損害間須有因果關係，原告主張依侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，須證明被告之醫療行為：，係出於過失不法侵害原告之權利，始得為之，又民法第一百八十四條所稱之過失，以加害人對於侵權行為之結果發生，應注意能注意而不注意為成立要件，又侵權行為賠償損害之請求權，除須有損害之發生，及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，原告須先就上述成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。最高法院四十四年度台上字第一○八號判決要旨可資參照。
二、病歷表及護理記錄之真正部分原告主張其於八十七年十二月十一日從事農作時，為拔除樹根，不慎造成左前手臂韌帶拉傷、左手大拇指腫脹等傷害，至被告開設之同慶醫院診治，經被告診療後即依被告之指示住院治療。同年月十二日上午七時許，被告見原告之左手大拇指仍腫賬，告知原告須開刀治療傷勢才會好轉後，即逕自於門診處為原告作手術，既未經原告簽立手術同意書，復未安排至開刀房之安全空間，即在原告左手大拇指上開了三刀，嗣原告知悉被告醫療疏失云云，並提出高雄榮總及台北長庚診斷證明書各一紙為證，並以證人丙○○證言為佐，證人雖佐證原告係拉傷云云，惟（一）依被告提出之病歷資料，原告早於八十七年十一月二十六日、八十七年十二月四日、同年月七日，醫師為翁火炎醫師，均診斷為左手蜂窩組織炎，使用藥品為抗生素，嗣於同年十二月九日由被告看診，亦診斷為左手蜂窩組織炎，使用抗生素等藥品，且本院依原告請求向中央健保局高屏分局調取原告於八十七年十一月二十六日、十二月四日、十二月七日、十二月九日、十二月十日之門診處方及治療明細，同慶醫院早於八十七年十一月二十六日就原告入院部分申請健保給付，且與病歷表上記載時間均相符合，顯見本件原告看診之時間應為被告所稱八十七年十一月二十六日，而非原告主張之八十七年十二月十七日，（二）至於病歷表之真正及手術同意書部分，原告以手術及麻醉同意書，關於原告之出生日期記載錯誤，且同慶內外科醫院護理紀錄異常詳細，亦與常情不符，難信為真，另該答辯狀附同慶醫院醫囑單，首四行竟為空白，殊有疑問云云為詞，惟本院審理中證人鄭玉秀於本院審理中證述原告於手術當日很疼痛，故無法寫同意書，由原告蓋手印，院裏之手術室具是用完即棄置等語（見本院九十年四月三日言詞辯論筆錄），且證人葉輝敏於本院審理中証述於八十七年十一月底，在同慶醫院門診室有遇到原告，原告說手紅紅腫腫來看醫生，後來在鄉公所碰到原告，原告說手被農作物刺到（見本院九十年四月三日言詞辯論筆錄），互核證人證言相符，且依該手術同意書及病歷表上原告之身分證字號並無錯誤，且病歷表上記載原告左手腫脹疼痛異常，故證人所言原告無法書寫由證人代為書寫由原告按手印即符常理，至於原告所述護理記錄過於詳細云云，按醫師及護理人員就醫療內容之病歷記錄及護理記錄之記載，係就業務上職掌所製作之文書，若明知為不實且為不實之記載，依刑法第二百十五條規定，應負業務上文書登載不實之偽造文書罪，故醫師及護士就職掌之病歷及護理記錄，無刻意為虛偽記載並干冒受刑法制裁之可能，原告徒以上開病歷空幾行或出生年月日有誤或護理記載過於詳細即認屬偽造，並無可採；（三）且本院依原告請求調取其高雄榮總症歷資料，係記載「係因天前被鳳梨花刺到大拇指，自行擦葯膏，．．．」，原告雖以該病歷資料係誤載為詞，惟本院審理中證人陳錦時醫師證述：「我們病歷紀錄是我們的駐院醫師依照當事人的陳述所記載的，而且我們的病歷上有我們的醫師簽名，而且上面的記載是依照病人自述．．．當時被告（對原告）所為的筋膜切開、切開排膿、減壓等手術，是有必要的，當時被告是為腔室症候群，他的手從前臂到手肘都是腫脹的非常厲害．．．」等語（見本院九十二年五月二十一日言詞辯論筆錄）。且有高雄榮總之病歷資料在卷可按，核與被告上開病歷與護理記錄及證人證言相符，足徵被告之病歷表及護理記錄並無不實。足認原告主張被告開刀手術器具不潔乙節，無法證明。
三、至於原告於八十七年十二月十一日晚上於被告醫院未於手術室開刀接受筋膜切開、切開排膿、減壓手術，與原告曾感染綠膿桿菌或是否於被告醫院手術之過程，傷口感染綠膿桿菌和鏈球菌所致，是否有相當之因果關係？
（一）按通常空氣中均存留有害性之細菌，藉由傷口而感染。惟傷口經細菌感染後，不會於受傷感染之部位立即產生嚴重之症狀（如發炎、化膿等現象）；皆須經過一段潛伏期、始能有發病期之出現（即嚴重症狀）。原告於八十七年十二月十一日晚上於被告醫院接受筋膜切開、切開排膿、減壓手術，若原告未曾感染綠膿桿菌，是於被告醫院手術之過程，傷口感染綠膿桿菌和鏈球菌所致。則為何原告於同年月十三日轉診至高雄榮民總醫院進行手術，何以於感染後短短之一日內，手術後之檢體竟能發現感染綠膿桿菌和Ａ族鏈球菌，此顯然與醫學上細菌感染之正常現象相違背。此有被告於九十二年五月十四日言辭辯論期日時，所提出有關『細菌感染』之醫學著作，可供參考（中文版為台大醫學院外科醫師群，依其臨床經驗所集體著作）。
（二）本院審理中證人陳錦時醫師於本院審理中證述：「（問：一、人體經過細菌感染後，是否須經過一段潛伏期，始能有發病期之出現（即嚴重症狀如發炎、化膿等現象）之產生？二、對於筋膜切開、切開排膿、減壓等手術，此種切開傷口（開放性傷口）是否有減壓作用？是否此種手術後，最嚴重僅能造成局部感染？並且不可能產生逆行性感染？三、原告至高雄榮民總醫院進行手術時，其左臂之嚴重症狀，是否是短時間（一、二日）細菌感染，所能造成？）．．．馬上是比較不科學的，一般手術的感染所引起傷口壞死醫學上合理的期間是五日才能認為是手術上的感染，這是通則。
．．當時被告所為的筋膜切開、切開排膿、減壓等手術，是有必要的，當時被告是為腔室症候群，他的手從前臂到手肘都是腫脹的非常厲害。沿著肌腱的坑道到手肘，甚至肌腱的外面的肌膜都是發炎的狀態，所以我們認為前面的手術是必要的。前面這種手術有減壓排膿的作用，避免產生逆行性的感染．．．依照醫學的通則是不太可能，除非是海洋弧菌所造成的感染，才會在短時間內造成嚴重的感染，甚至漫延全身。本件綠膿桿菌依前所述要超過五日內才會造成嚴重的感染．．．切開排膿以後，要看其恢復的情形、病人的免疫情形，病人的身體狀況，傷口的情形，才能考量後續性的醫療行為怎麼做，或是要多久的醫療行為。病人十三日在我們那邊做完手術，他的狀況就已經獲得緩解，後來又有幫他作二次的高壓氧治療。
是當時原告說他有認識長庚的醫師，所以要轉診，我們也不便去要求他一定要在我們醫院治療，我的病歷上有病人自動轉院的記載．．．清瘡的作用我們有幫他作更廣的切開，切開至手肘，也是作清瘡和排膿，裡面已經有些肌膜已經壞死，我們是十三日幫他切開的，至十六日原告血液檢查已經很好，因為當時原告來的時候白血球有三萬壹仟七百，ＢＡＮＤ是三十八，當時發炎狀況很嚴重，平常的白血球是七千五百個，ＢＡＮＤ是○至五。十八日的時候原告的白血球已經降到二萬，ＢＡＮＤ剩下五．．．原告到我們醫院的時候，他的切開就有三個傷口，包括左手掌部，左手手背、左手拇指等部位，我們認為這是正常的治療情形，當時原告來我們醫院我們所看的情形是正常的解開情形，到我們醫院的時候我們將原告手臂的切開引流開的更大。我們的手術都是必要的。切開手術是正常的，病程是一個持續性的，如果在我們這邊又往上延的話，我們還是要再切開．．腔室症候群是我們人體本身的四肢因為外傷感染造成，造成肢端腫大，壓迫肢端的血液循環，使得肢端腫大，靜脈血液無法回流。更嚴重的會造成動脈血液無法注入，因為腔室症候群這是漸進的過程，十月十三日依我們當時所看到嚴重的情形，我們才會說當時醫師所作的切開排膿的動作在感染性的腔室症候群是必要做的。因為依我們所看到此種嚴重的情形，在更早的時候就要作切開排膿的動作．．．我們的手術在有時在門診的時候就有作切開手術，重點在於很嚴重的時候在正規手術室，重點是醫師判定當時的情形需要怎麼樣的設備．．」」（見本院九十二年五月二十一日言詞辯論筆錄）；核諸上開論呈，顯見一般細菌感染，造成原告左手手臂之腔室症候群之現象，至少五日之時間，而絕非如原告所稱係被告醫療行為不當，致造成其嚴重之感染，以原告於高雄榮總就醫時左手手臂嚴重之腔室症候群，甚至於被告開刀作部分引流手術後，至高雄榮總仍須作持續之引流手術情況綜合判斷，益徵被告所辯原告早於至被告醫院前即受感染，且於八十七年十一月二十六日、八十七年十二月四日、同年月七日看診判斷為左手蜂窩組織炎且其提呈病歷資料及護理記錄為真正；本件依原告請求將原告於被告經營之同慶醫院、高雄榮民總醫院、林口長庚醫院之就診病歷資料，送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，鑑定結果亦認「乙○○醫師對病患之診斷治療過程，符合一般醫療常規，尚未發現有何疏失之處」。此有行政院衛生署九十二年四月十八日衛署醫字第○九二○二○○四四○號函所附之鑑定書在卷可按；綜上所述，本件並無積極證據證明係因被告之醫療行為致原告受有損害，而原告亦未能提出其他積極證據證明被告之診斷對於原告所損害之間確有相當因果關係。從而，原告依民法第一百八十四條第一項前段侵權行為請求損害賠償即無理由。
（三）原告雖以被告曾提出之所謂原告細菌培養報告影本，模糊不清，且迄未提出原本核對，僅有「于婉蓉」之印文，異於醫院一般正常之檢驗報告，顯有可疑，請求本院健保局函查同慶醫院有無請領原告八十七年十二月十一日傷口化膿培養醫療費用，及原告病歷表上名稱為「蜂窩組織炎」，國際代碼為四二０，又被告病歷資料所載處方，與卷附中央健康保險局高屏分局函附同慶醫院申報之門診處方，完全不同，被告向健保局申報之資料，未載原告罹患蜂窩組織炎，申報之處方，亦非治療此疾患之藥品云云，惟原告病歷之真正已如前述，且原告就本件爭點之損害之造成與因果關係部分均未能證明，至於被告如何向健保局申請給付與本件被告是否送請細菌培養及是否向健保局申請該部分費用，並非本件之爭點，本件爭點已臻明確，原告此部分請求即無庸審酌。
四、醫療糾紛是否有消保法之適用，與本件被告所提供之所有醫療服務及設備，是否符合現今醫療專業水準，被告是否已提供原告必要之檢查與處置？
（一）１按消費者保護法第七條第一項規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。」該項所稱之「服務」，消費者保護法及其施行細則並未加以定義，學說上固有依提供之服務是否具有安全或衛生上之危險，予以界定者，惟其標準不夠明確，實際適用上可能無所不包，毫無限制，是否妥當，非無斟酌餘地。而依據英美判例，服務業者之責任區分為商業上交易行為與專門職業人員之服務，應為不同責任之認定。在商業上交易行為之服務，英國法院對服務提供者係採無過失擔保責任，美國法院則認為只在服務與商品混合契約始有無過失責任之適用，至於純粹服務契約，仍不適用無過失責任。至於專門職業人員之服務，尤其醫療契約之服務，無論是否涉及商品之使用，英美二國法院均認為專門職業人員僅負擔過失責任，亦即只需盡到合理之注意與能力，即無需負責，其理由如下：①醫學並非精密科學，醫療行為之治療過程與結果，充滿不確定性與危險性，非醫師所能控制。
②醫療傷害損失無法經由保險分散，必須由病患承擔損失，以分散風險，從而必定增加一般患者之醫療費用，使醫療服務獲得不易，顯非病患之福。③醫療責任負擔增加，將促使醫師採取「防禦性醫療措施」，醫療手段之採取，不再係為病人之安全，而在於保護醫療人員。我國消費者保護法既繼受諸先進國家法典而來，就服務業者之責任，自應採取相同之見解。
２再者依立法目的言，係為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，此觀諸該法第一條第一項即明。從而該法之保護對象應為消費行為，而消費者，指以消費為目的而為交易、易使用商品或接受服務者，該法第二條第一款亦定有明文，又消費乃係為達成生活目的之行為，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為。另按企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，同法第二條第二款亦著有明文。由此可知，消費者保護法雖未明文規定何種行業為適用對象，何種行業不屬之，惟其所規範對象之消費行為，必須係具有對價性之商業行為，而相對之企業經營者之行為，亦必須具有營利性，始足當之，此為該法依文理解釋及論理解釋之所當然，否則僅具對價性而凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬當之，則影響所及，一切政府機關之給付行政行為或私經濟行為，則將皆屬之，整個法律規範體系，將必混亂，而消費者保護法亦凌駕各範疇之法律之上，恐非立法者之立法目的。因此，必須具備上開要件之消費行為，始有消費者保護法之適用，而非此之消費行為，自非消費者保護法保護之範疇。就醫療行為言之，就醫之人之目的或係為基於求生存、健康，或係為求得美觀，並有給付相當之醫療費用為對價，然在醫療機構方面觀之，提供之治病醫療服務而言，其所提供者，並非商品甚明，且無營利性之性質，其非屬消費者保護法所指之消費行為甚明。雖然，醫療行為，與就醫人之生活安全或衛生有莫大關係，然此要屬醫療衛生相關之法律所必須規範，若有缺失，亦為立法者所應儘速立法，或其他社會救助體制（如醫療責任險等）所應保障的範圍，不能強加以適用消費者保護法之規定。
準此，就醫院及醫師所提供之醫療服務，應無消費者保護法第七條第一項規定之適用。從而原告主張本件醫療糾紛有消保法之適用，即無可採，至於原告所引之判決與最高法院見解云云，與本件案例事實不同，且並非最高法院判例，自無於本件援用餘地。
（二）退萬步言，縱認消保法第七條之規定於本件醫療糾紛有適用，惟被告服務之提供與損害之發生間須有因果關係，且被告之治療行為與被告所提供之所有醫療服務及設備，未符合現今醫療專業水準，被告未提供原告必要之檢查與處置，此為原告須舉證證明，惟揆諸前揭論述，就因果關係及被告提供之醫療服務部分，綜上所述，本件並無積極證據證明係因被告之醫療行為致原告受有損害，而原告亦未能提出其他積極證據證明被告之診斷對於原告所損害之間確有因果關係。從而，原告依消費者保護法第七條第三項、第一項之法律關係，請求被告賠償損害，為無理由，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丁、假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日
臺灣屏東地方法院少年及家事庭~B法 官 李芳南右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B法院書記官 潘豐益中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。