臺灣屏東地方法院民事判決 八十九年度訴字第一八二號
原 告 丙○○被 告 甲○○
乙○○右 一 人訴訟代理人 許芳瑞律師右當事人間請求撤銷抵押權設定行為等事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○應將坐落屏東縣○○鄉○○段二四○─二地號面積三一五八平方公尺土地，於民國八十八年二月五日所為抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
(一)被告甲○○與訴外人蕭惠瑜、吳文豐、劉秀娟共同經營協霖塑膠實業有限公司，原告與被告甲○○及訴外人所經營之公司有業務往來，迄八十七年底被告甲○○等共積欠原告貨款新台幣（下同）五十一萬五千六百元，八十八年間被告甲○○以購置原料需款週轉為由，向原告借款五十萬元，其中二十萬元以現金給付甲○○及蕭惠瑜，另三十萬元開立票據，被告承諾先以蕭惠瑜名義開立之支票二紙金額合計二十萬元先為清償，餘款俟八十八年一月底再行清償，惟被告甲○○卻不知去向，嗣原告向台灣板橋地方法院檢察署告訴被告及訴外人等四人詐欺，被告甲○○始於八十八年六月二十八日聲請台北縣蘆洲市調解委員會調解，承認與訴外人等共同積欠原告二百二十萬元，並同意自八十八年七月份起至九十八年五月止，每月十五日共同連帶償還原告一萬八千元，餘款五萬八千元於九十八年六月十五日付清，如有一期未付視為全部到期，詎被告僅清償至八十八年十二月份，嗣均置之不理。
(二)嗣原告於聲請強制執行時始發覺被告為脫免責任，侵害原告之債權，於逃匿期間，竟將所有系爭坐落屏東縣○○鄉○○段二四○─二地號土地虛偽設定抵押權予被告乙○○，意圖侵害原告之債權，按債務人所為之無償行為有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，為此基於通謀虛偽意思表示之法律關係訴請確認扺押權設定行為無效，並依侵權行為判令被告塗銷抵押權登記或依民法第二百四十四條第一項或第二項訴請撤銷前開抵押權設定行為，並塗銷其抵押權設定登記。
(三)對被告抗辯之陳述：
１、被告甲○○於八十五年向被告乙○○所借之款項四十萬元尚未清償，豈有可能再借予三百一十萬元，顯違常理，又借款之利息高達月息一分，遲延部分另按月加收本金百分之二之違約金即每月七萬元，亦不合情理。
２、被告甲○○於八十八年一月二十三日已關閉工廠潛逃無縱，所開立八十八年元月三十一日及三月五日之一百二十萬元支票亦分別遭退票，顯見甲○○已無清償能力，且積欠他人大量債務，乙○○豈會再貸款予毫無清償能力之甲○○，且乙○○未說明三百一十萬元從何而來，甲○○亦無法說明三百一十萬元之去向，顯見被告間僅是虛偽製作資金流向，以圖掩飾彼此間虛偽設定之抵押權。
３、被告所設定之抵押權，於設定時並未存有本金債權，係屬無償行為，原告自得訴請撤銷其抵押權設定行為；縱被告間因借貸行為而設定抵押權，惟被告甲○○於八十八年一月二十三日已關廠潛逃，並積欠大筆債務，被告間竟設立高利率、高遲延責任及高違約金之抵押權，此舉有害其他債權人之權利為乙○○所明知，原告依民法第二百四十四條第二項之規定亦得撤銷該項抵押權之設定。
三、證據：提出調解書、存摺、土地登記簿謄本各一件、支票及退票單六件為証，並聲請調取被告銀行資金往來資料及訊問証人陳林靜怡。
乙、被告方面：
壹、被告乙○○部分：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回。
二、陳述：
(一)被告甲○○於八十五年三月二十日向被告乙○○借款現金五萬元、同年三月二十五日借款三十五萬元，由被告乙○○將款匯入被告甲○○配偶蕭惠瑜之帳號，八十八年二月九日借款三百一十萬元，由被告乙○○將款匯入被告甲○○之帳戶，八十五年借款時因借款金額不大，被告乙○○並未要求提供擔保，八十八再度借款三百一十萬元時始要求甲○○提供系爭土地設定抵押權擔保，故原告主張被告為虛偽設抵定抵押權，顯有不實。
(二)借款之金錢係來自八十一年賣房子之款，總共三百五十萬元，大部分存入被告乙○○丈夫之帳戶，而被告乙○○帳戶之三百一十萬元係來自父母存入之二百萬元，即八十八年二月五日之現金一百五十萬元係從父母解除定期存款後存入，八十八年二月五日之五十萬元亦是從父母之名下存入，其餘款項不確定係從父母或丈夫之帳戶轉入。
(三)原告一方面主張被告虛偽設定抵押權，一方面主張依民法第二百四十四條第一項訴請撤銷抵押權，然虛偽設定抵押權係通謀虛偽意思表示，當然無效，與得撤銷之行為於撤銷後始不存在不同，原告之主張並理由，又原告變更依侵權行為訴請塗銷抵押權，被告並不同意。
(四)被告八十八年二月四日訂立擔保金額三百五十萬元之抵押權設定契約，同年二月五日登記，二月九日由被告乙○○之帳戶轉帳三百一十萬元至被告甲○○之帳戶內，並非無償行為。
三、証據：提出匯款申請書一件、存摺二件、抵押權設定契約書及土地登記簿謄本各一件為証。
貳、被告甲○○部分：被告未於言詞辯論期日到場，據其前於準備程序到場所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：蘆洲市調解委員會調解書係由被告委託吳文豐與原告所為之調解，對於調解書之真正不爭執。
理 由
一、原告訴之聲明係求為判決被告抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷其抵押權設定登記，而其訴訟標的之原因事實雖主張被告虛偽設定抵押權，惟卻依民法第二百四十四條第一項訴請撤銷抵押權，經本院闡明後，原告主張有相互獨立之數種權利，而此相互獨立之數種權利，係同一目的，即塗銷抵押權設定登記，而該數種權利係主張通謀虛偽意思表示、民法第二百四十四條第一項或第二項，嗣並追加依侵權行為之法律關係，訴請塗銷抵押權，本院認尚不礙訴訟之終結，爰予准許，合先敘明。
二、原告主張被告甲○○積欠其債務，嗣原告於聲請強制執行時始發覺被告為脫免責任，侵害原告之債權，於逃匿期間，竟將所有系爭坐落屏東縣○○鄉○○段二四○─二地號土地虛偽設定抵押權予被告乙○○，意圖侵害原告之債權，為此基於通謀虛偽意思表示之法律關係訴請確認扺押權設定行為無效，並依侵權行為判令被告塗銷抵押權登記或依民法第二百四十四條第一項或第二項訴請撤銷前開抵押權設定行為，並塗銷其抵押權設定登記。而被告乙○○則以被告甲○○於八十五年三月二十日向其借款五萬元、同年三月二十五日借款三十五萬元，八十八年二月九日借款三百一十萬元，而八十八借款三百一十萬元時被告乙○○始要求被告甲○○提供系爭土地設定抵押權擔保，故原告主張被告為虛偽設抵定抵押權，顯有不實等情置辯。
三、查原告主張被告甲○○積欠其債務，其為債權人等情，業據其提出與所述相符之調解書、存摺及支票、退票單等件為証，並為被告甲○○所不爭執，自堪信為真實，本件有爭執者為系爭坐落屏東縣○○鄉○○段二四○─二地號土地被告所為設定抵押權之行為是否為通謀虛偽意思表示或有詐害原告債權之情形。經查：
(一)被告於八十八年二月四日簽立抵押權設定契約書，嗣於同年二月五日辦理抵押權設定登記，而被告乙○○所有屏東縣枋寮區漁會帳號０４１４４─０─０帳戶於八十九二月九日轉帳三百一十萬元至被告甲○○於屏東縣枋寮區漁會帳號０４１４７─６─０帳戶內，此有存摺二件、抵押權設定契約書及土地登記簿謄本等件為証，然查被告乙○○稱其帳戶內三百一十萬元之來源，於八十八年二月五日之現金一百五十萬元係從父母解除定期存款後存入，八十八年二月五日之五十萬元亦是從父母之名下存入，其餘款項不確定係從父母或丈夫之帳戶轉入等情，惟經本院核對被告乙○○之父母林誠心、謝秋英及其丈夫陳泳助之資金往來情形，並無相對應之資金流向，且其等帳戶內金額之數目尚不足以匯入被告乙○○所稱之金額，有屏東縣枋寮地區農會八十九年八月二十一日屏枋農信字第二八二六號函附資金往來資料可稽，而被告並無法為清楚之說明，僅稱係其父母解除定期存款後所存入，惟並未舉証以實其說，本院尚難採信，故被告乙○○資金之來源已有可疑。
(二)次查被告乙○○之帳戶係於八十八年二月五日開戶，該日即存入一百五十萬元、同月六日各存入五十六萬元及四十萬元，同月八日再存入一百四十萬元，共計三百一十萬元，同月九日即匯款轉入被告甲○○新開立之帳戶內，並隨即提領，此後二帳戶即未有進出，有存摺及屏東縣枋寮地區農會八十九年八月十九日屏枋漁信字第二四０號函可証。又被告甲○○所開立之工廠於八十八年一月間即已倒閉，並積欠他人債務，業經証人陳林靜怡証述明確（見本院八十九年四月二十七日準備程序筆錄），而被告於同年二月四日簽訂抵押權設定契約，同年二月九日匯款三百一十萬元入甲○○之帳戶，惟被告甲○○所借之款項卻未清償原告等債權人，其資金之去向不明，被告甲○○復未到庭說明其資金之流向。綜合上情，原告主張被告係虛偽創設資金之流向，取得金錢往來之証明文件，以掩飾其虛偽設定之抵押權，即有可採。
四、綜上所述，被告虛偽創設資金之流向，其間並無三百一十萬元之借貸債務，其據以設定擔保之抵押權登記係基於通謀虛偽意示表示所為之行為，屬無效之法律行為，從而原告主張被告乙○○應將坐落屏東縣○○鄉○○段二四○─二地號面積三一五八平方公尺土地，於八十八年二月五日所為抵押權設定登記應予塗銷，於法即屬有據，應予准許。至原告主張被告就前開抵押權設定行為應予撤銷部分，因通謀虛偽意表示為無效之法律行為，不待撤銷當然無效，原告之主張自屬無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B法 官 黃義成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 徐建功中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日