臺灣屏東地方法院民事判決 八十九年度訴字第二七七號
原 告 中國國際商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉倩妏律師
謝英士律師涂榆政律師被 告 丙○○訴訟代理人 吳賢明律師
李偉如律師被 告 乙○○右當事人間分配表異議之訴等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠確認被告丙○○對被告乙○○就鈞院七十九年度促字第二六九○號支付命令之債權新台幣（下同）一千六百五十萬元不存在。㈡前項債權於鈞院八十七年度執字第三二六二號清償借款強制事件不得參與分配。
二、陳述：原告以其對被告乙○○之借款債權取得支付命令並持之向鈞院聲請強制執行後，業經鈞院執行處以八十七年度執字第三二六二號受理在案（下稱系爭執行程序），詎被告乙○○之父即被告丙○○竟於八十八年七月十七日持鈞院七十九年度促字第二六九○號支付命令為執行名義，主張以其對被告乙○○之借款債權及票據債權計一千六百五十萬元聲明參與分配，經鈞院執行處以八十八年度執字第七六三四號受理在案，並與系爭執行程序合併執行。原告因認被告乙○○與被告丙○○具父子關係，渠等間借貸關係顯屬虛偽不實，乃於系爭執行程序分配前即八十九年三月十三日具狀對系爭執行程序之分配表聲明異議，復因被告丙○○及乙○○對此異議同聲為反對陳述而未能終結，是原告依強制執行法第四十一條第一項前段規定提起本件分配表異議之訴及確認債權不存在之訴。
三、對被告抗辯抗辯所為陳述：
（一）原告雖對被告丙○○所提經由被告乙○○背書之支票的形式不爭執，但否認被告丙○○所提由被告乙○○書立借據內容之真正，且被告丙○○不得僅以所提借據證明被告乙○○已收受借款，仍需提出雙方提領款項記錄證明之。
（二）被告乙○○於七十九年間被告丙○○聲請支付命令時未聲明異議，復於本件訴訟審理中亦未否認被告丙○○之債權，此等行徑顯與一般債務人之反應相違，足見被告二人確係勾串製造假債權；且被告乙○○早於七十三年間取得三筆土地之所有權，復於八十六年另購得房地各一筆，其既有能力購買房地，何不清償其對被告丙○○之債務。又被告丙○○早於九年前取得支付命令時，即可對被告乙○○所有土地三筆聲請強制執行，為何遲至今日始聲明參與分配，足見被告二人長期製造假債權以脫免其他債權人之求償。再者，被告乙○○所有土地三筆曾於八十年五月十一日為被告乙○○設定抵押權，其抵押債權額為三百六十萬元之抵押權，如被告丙○○所言當時被告乙○○仍積欠一千六百五十萬元債務未為清償，則為何被告丙○○仍願再借款三百六十萬元，且僅設定抵押債權為三百六十萬元，而未就尚未清償之一千六百五十萬元債權要求設定抵押權以為擔保，足見被告父子二人長期製造假債權，以備不時之需。
（三）被告丙○○所持由被告乙○○背書之系爭支票，其票載發票日為七十八年九月三十日，被告丙○○竟遲至七十九年八月十三日聲請支付命令，此時其對支票背書人即被告乙○○所得主張追索權，早已罹於票據法第二十二條第二項所定之四個月消滅時效，復以該支付命令確定之日即七十九年九月九日起算，至今亦早罹於民法第一百三十七條第三項所定五年消滅時效，再者，被告二人乃背書行為之直接前後手，且被告丙○○主張此背書行為之原因關係為被告二人間之消費借貸關係，原告主張此消費借貸關係為被告二人虛偽製造已如前述，是就被告丙○○主張之票據債權，原告依民法第二百四十二條規定代位主張被告乙○○已怠於行使之時效抗辯及原因抗辯。
（四）既判力之客觀範圍僅及於訴訟標的，被告丙○○主張上開時效抗辯及原因事實抗辯等攻擊防禦方法亦受既判力效力所拘束，於法無據；且被告丙○○所提支付命令僅向被告丙○○住所為送達，並未曾向被告乙○○之住所為送達，則該支付命令已因未合法送達與債務人即被告乙○○而尚未確定，不生既判力問題；又按所謂「承認」係指債務人明知時效完成之事實而為認識他方請求存在之觀念通知，充其量被告乙○○僅消極未於分配前一日具狀聲明異議，並未為任何之觀念通知，自無法以此遽認其已為默示承認。
（五）被告丙○○所提借款明記載被告乙○○借款一千四百五十二萬元，然被告丙○○所提借據記載被告乙○○借款一千六百五十萬元，此等金額顯有矛盾；且被告丙○○之銀行帳戶資金往來頻繁，否認其自此提領之現金均已確實交予被告乙○○；又被告丙○○所提借款明細編號七、一○、二六、三○、三三、四六、五六、五七、六○等與銀行帳戶資金往來明細所載金額不符，而銀行帳戶資金往來明細編號一○、六○之提領金額過於零碎，與一般借款以整數為單位之經驗法則相違。
三、證據：提出土地登記謄本四件、建築改良物登記簿謄本一件為證。
乙、被告方面：
壹、被告丙○○部分：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告乙○○自七十年一月間起即陸續向其父即被告丙○○借款，約定利息按銀行利率計付，並未約定清償期，而被告丙○○乃分別由台灣土地銀行屏東分行、高雄分行及中山分行，以及保證責任屏東第二信用合作社，戶名為丙○○之帳戶中提領現金交付之，直至七十八年六月十五日雙方始就此段期間內之借款進行結算，被告乙○○借款共計一千四百五十二萬元，被告乙○○乃將當時所持指定其為受款人，由嘉南開發建設股份有限公司（法定代理人陳明賢，下稱嘉南公司）簽發、面額一千六百五十萬元、發票日七十八年九月三十日支票一張，背書交與被告丙○○以清償上開借款及利息，並書立借據一紙以為憑證。詎被告丙○○於七十八年九月三十日持系爭支票為付款提示，經以發票人為拒絕往來戶為由退票，嗣於七十九年八月間，被告二人因故爭吵，被告丙○○一氣之下乃於同年月十三日檢具系爭支票及借據向鈞院聲請支付命令，經鈞院核發七十九年度促字第二六九○號支付命令，因被告乙○○未於法定期間內聲明異議而告確定，嗣因被告乙○○認錯道歉，被告丙○○未立即以此支付命令為執行名義向法院對被告乙○○聲請強制執行。是被告丙○○對被告乙○○既具上開消費借貸債權及票據債權，則被告丙○○就此等債權以該支付命令聲明參與分配，洵屬有據。
（二）被告丙○○早於七十九年間取得該支付命令。依一般經驗法則，被告二人無法於九年前預見今日系爭執行程序，而早於九年前先行製造假借據及票據背書，並由被告丙○○持之聲請支付命令；又如原告所言被告二人得輕易製造假債權妨害其他債權人求償，則被告二人大可於近日再製造新債權參與分配，實無需以早於九年發生現尚具罹於時效之虞的債權參與分配；再者，被告乙○○亦未對原告之支付命令聲明異議，是不得單以被告乙○○未對被告丙○○之支付命令聲明異議，而遽認被告二人通謀製造債權。
（三）被告乙○○與被告丙○○雖具父子關係，然父子之間具債權債務關係並未違背一般經驗法則，原告自不得以此空言主張被告二人通謀製造假債權；且債權人怠於行使權利雖非常態，然亦未違反一般經驗法則，否則即無設置民法第二百四十二條代位權及消滅時效制度之必要，況被告二人具父子關係，被告丙○○雖已取得執行名義然不忍立即對被告乙○○聲請強制執行，乃人之常情。嗣被告乙○○於八十年五月三日再次向被告丙○○借款三百六十萬元時，被告丙○○有鑑於被告乙○○遲未清償上開一千六百五十萬元借款債務，乃要求被告乙○○需提供擔保，被告乙○○遂以其所有土地設定抵押權與被告丙○○。
（四）被告乙○○未對被告丙○○之支付命令於法定期間內以「未交付借貸物」、「票據原因關係不存在」、「消滅時效」等事由聲明異議，則於該支付命令確定後，此等事由應受既判例力拘束，被告乙○○不得再為主張，而原告亦無代位主張之餘地。
（五）被告乙○○於系爭執行程序分配前一日，既未具狀表示被告丙○○主張分配之票據債權已罹於消滅時效而主張時效抗辯聲明異議，足認被告乙○○具拋棄時效利益之默示意思表示，此時被告丙○○之票據債權已回復至時效完成前狀態，被告乙○○無再主張時效抗辯之餘地，原告自無從代位被告乙○○主張時效抗辯之餘地。
四、證據：提出支付命令一件、支票及退票理由單各一件、借據一件、借款名細一件、銀行帳戶資金往來名細一件為證。
貳、被告乙○○部分：未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日場所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：伊自七十一年間起即陸續向伊父親即被告丙○○借款，部分借款係伊直接從被告丙○○銀行帳戶提領。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度執字第三二六二號及八十八年度執字第七六三四號民事執行卷宗，以及七十九年度促字第二六九○號民事聲請卷宗。
理 由
一、被告乙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張以其對被告乙○○之借款債權取得支付命令並持之向本院聲請強制執行後，業經本院執行處以八十七年度執字第三二六二號受理在案（下稱系爭執行程序），詎被告乙○○之父即被告丙○○竟於八十八年七月十七日持本院七十九年度促字第二六九○號支付命令為執行名義，主張以其對被告乙○○之借款債權及票據債權計一千六百五十萬元聲明參與分配，經本院執行處以八十八年度執字第七六三四號受理在案，並與系爭執行程序合併執行。原告因認被告乙○○與被告丙○○具父子關係，渠等間借貸關係顯屬虛偽不實，乃於系爭執行程序分配前即八十九年三月十三日具狀對系爭執行程序之分配表聲明異議，復因被告丙○○及乙○○對此異議同聲為反對陳述而未能終結，是依強制執行法第四十一條第一項前段規定提起本件分配表異議之訴及確認債權不存在之訴等語。
三、被告丙○○則以被告乙○○自七十年一月間起即陸續向其借款，約定利息按銀行利率計付，並未約定清償期，而其自戶名為丙○○之銀行帳戶中提領現金交付之，直至七十八年六月十五日雙方始就此段期間內之借款進行結算，被告乙○○陳借款共計一千四百五十二萬元，被告乙○○乃將當時所持指定其為受款人，由嘉南公司簽發、面額一千六百五十萬元、發票日七十八年九月三十日之支票一張，背書交與被告丙○○以清償上開借款及利息，並書立借據一紙以為憑證，然被告丙○○於七十八年九月三十日持系爭支票為付款提示，經銀行以發票人為拒絕往來戶為由退票，嗣於七十九年八月十三日，被告丙○○復檢具系爭支票及借據向本院聲請支付命令，經本院核發七十九年度促字第二六九○號支付命令，因被告乙○○未於法定期間內聲明異議而告確定。依一般經驗法則，被告二人無法於九年前預見今日系爭執行程序，而預先製造假借據及票據背書，並由被告丙○○持之聲請支付命令；又如原告所言被告二人得輕易製造假債權妨害其他債權人求償，則被告二人大可於近日再製造新債權參與分配，實無需以早於九年發生現尚具罹於時效之虞的債權參與分配；再者債權人怠於行使權利雖非常態，然亦未違反一般經驗法則，否則即設置民法第二百四十二條代位權及消滅時效制度之必要，況被告二人具父子關係，被告丙○○雖已取得執行名義然不忍立即對被告乙○○聲請強制執行，乃人之常情。又被告乙○○既未對被告丙○○之支付命令於法定期間內以「未交付借貸物」、「票據原因關係不存在」、「消滅時效」等事由聲明異議，則於該支付命令確定後，此等事由應受既判例力拘束，被告乙○○不得再為主張，而原告亦無代位主張之餘地，且被告乙○○於系爭執行程序分配前一日，既未具狀表示被告丙○○主張分配之票據債權已罹於消滅時效而提出時效抗辯聲明異議，足認被告乙○○具拋棄時效利益之默示意思表示，此時被告丙○○之票據債權已回復至時效完成前狀態，被告乙○○無再主張時效抗辯之餘地，原告自無從代位被告乙○○主張時效抗辯之餘地等語，資為抗辯。而被告乙○○則以伊自七十一年間起即陸續向伊父親即被告丙○○借款，部分借款係伊直接從被告丙○○銀行帳戶提領等語，資為抗辯。
四、查原告主張以其對被告乙○○之借款債權取得支付命令並持之向本院聲請強制執行後，業經本院執行處以八十七年度執字第三二六二號受理在案，詎被告乙○○之父即被告丙○○竟於八十八年七月十七日持本院七十九年度促字第二六九○號支付命令為執行名義，主張以其對被告乙○○之借款債權及票據債權計一千六百五十萬元聲明參與分配，經本院執行處以八十八年度執字第七六三四號受理在案，並與系爭執行程序合併執行。原告因認被告乙○○與被告丙○○具父子關係，渠等間借貸關係顯屬虛偽不實，乃於系爭執行程序分配前即八十九年三月十三日具狀對系爭執行程序之分配表聲明異議，復因被告丙○○及乙○○對此異議同聲為反對陳述而未能終結，是依強制執行法第四十一條第一項前段規定提起本件分配表異議之訴及確認債權不存在之訴等情，業經本院依職權調閱本院八十七年度執字第三二六二號及八十八年度執字第七六三四號民事執行卷，以及七十九年度促字第二六九○號民事聲請卷宗閱明屬實，堪信為真實。
五、被告丙○○抗辯被告乙○○自七十年一月間起即陸續向其借款，約定利息按銀行利率計付，並未約定清償期，其乃先後自其銀行帳戶提領現金交付之，直至七十八年六月十五日雙方始就此段期間內之借款進行結算，被告乙○○陳借款共計一千四百五十二萬元，被告乙○○遂將當時所持由嘉南公司簽發、面額一千六百五十萬元、發票日七十八年九月三十日之支票一張，背書交與被告丙○○以清償上開借款及利息，並書立借據一紙以為憑證等語，業經提出支票及退票理由單、借據、借款名細、銀行帳戶資金往來明細等件為證，經查：
（一）被告丙○○所提借款明細及其銀行帳戶資金往來明細，經核於借款明細所載每筆借款日期，其銀行帳戶均有與之相呼應之提領現金記錄，且除於七十六年二月十四日提領現金一百萬元、及於同年九月二十六日提領現金一百三十萬元、以及於七十七年十一月三十日提領現金一百萬元外，於七十年一月間起至七十八年六月十五日期間內，每間隔數日或數月所提領各筆現金數目均僅為數萬元至數十萬元不等，此等情節與社會上一般父子間不定時、不定數的小額借款情形相符，堪認自七十年一月間起至七十八年六月十五日止，被告丙○○確實先後自其銀行帳目提領一千四百五十二萬元貸與被告乙○○。
（二）原告主張被告丙○○所提借款明細編號七、一○、二六、三○、三三、四六、
五六、五七、六○等與銀行帳戶資金往來明細所載金額不符云云，惟查：
１．編號七之借款明細金額為一十五萬元，其銀行帳戶資金往來明細記載金額為一十五萬五千元。
２．編號一○之借款明細金額為一十八萬元，其銀行帳戶資金往來明細記載金額為一十八萬三千三百九十五元。
３．編號二六之借款明細金額為二十萬元，其銀行帳戶資金往來明細記載金額為二十一萬元。
４．編號三○之借款明細金額為五萬元，其銀行帳戶資金往來明細記載金額為五萬八千元。
５．編號三三之借款明細金額為一十一萬元，其銀行帳戶資金往來明細記載金額為一十一萬五千二百元。
６．編號四六之借款明細金額為六萬元，其銀行帳戶資金往來明細記載金額為六萬五千元。
７．編號五六之借款明細金額為一十萬元，其銀行帳戶資金往來明細記載金額為一十萬二千元。
８．編號五七之借款明細金額為五萬元，其銀行帳戶資金往來明細記載金額為五萬三千元。
９．編號六○之借款明細金額為五十四萬元，其銀行帳戶資金往來明細記載金額為五十四萬零三十七元。
上開各筆借款之銀行帳戶資金往來明細所載金額均具尾數，被告丙○○將此等尾數去除後而在借款明細為整數金額記載，是其實際支借金額乃大於借款明細所載金額，此並未違反為求計帳方便而將尾數去除之一般經驗法則，原告主張被告丙○○所提銀行帳戶資金往來明細金額大於其借款明細金額，而認被告二人通謀製造假債權云云，尚難採信。
（三）原告主張被告丙○○所提借款明細記載金額為一千四百五十二萬元與被告乙○○所立借據記載金額一千六百五十萬元不符，足認被告二人長期通謀製造假債權云云。惟查被告二人間長達八年之不定時、不定數借貸關係，延至七十八年六月十五日始進行結算乙節已如其述，是被告丙○○主張除已支付借款一千四百五十二萬元外，被告乙○○尚需支付一百九十八萬元之約定遲延利息，被告乙○○遂於結算時書立借據表示願給付被告丙○○一千六百五十萬元等情，尚屬合理，復據提出與所述相符之借據附卷可稽，堪信為真實，是被告丙○○確實對被告乙○○具借款債權一千六百五十萬元，至原告主張前詞云云，尚不足採。
（四）依系爭支票及其退票理由單記載，被告乙○○背書交予被告丙○○以擔保清償上開借款債權的支票，發票人為嘉南開發建設股份有限公司（法定代理人陳明賢）、指定受款人為被告乙○○、面額一千六百五十萬元、票載發票日為七十八年九月三十日。被告丙○○於七十八年九月三十日為付款提示時，經以發票人已於七十八年八月四日為拒絕往來戶為由退票，而未獲付款，是被告丙○○對系爭支票背書人即被告乙○○具追索權。按一般經驗法則，被告乙○○原得以自己名義簽發支票後復藉存款不足之由退票，而輕易達其通謀製造假票據債權之目的，實無需大費周張持他人簽發支票以為通謀製造假債權之工具；再者，如被告丙○○持系爭支票為付款提示時，該發票人得如數給付票款，則被告丙○○之上開債權額早於當時清償完畢而無今日參與分配之餘地，今日被告丙○○得否以上開債權額參與分配，端賴第三人即系爭支票發票人得否於七十八年九月三十日如數給付票款，即此票選債權得否保存至今之主導權非握在被告二人之手。是原告主張被告二人通謀製造票據債權以排除他債權求云云，尚難採信。
六、原告主張被告乙○○早於七十三年間取得三筆土地所有權，復於八十六年另購得房地各一筆，其既有能力購買房地，何不先清償對被告丙○○之借款債務，又被告丙○○早於九年前取得支付命令時，即可對被告乙○○所有土地三筆聲請強制執行，為何遲至今日始聲明參與分配，足見被告二人通謀製造假債權以脫免其他債權人之求償，被告丙○○不得聲明參與分配云云。按債權人怠於行使權利雖非常態，然亦未違反一般經驗法則，否則無設置民法第二百四十二條代位權及消滅時效制度之必要，況被告二人具父子關係，是被告丙○○主張雖已取得執行名義，然因不忍立即對被告乙○○聲請強制執行之情，尚與常情相符，堪予採信。又原告所指被告乙○○所有三筆土地即系爭執行程序之執行標的物（○○○鎮○○段四九七之五、四九七之六、四九七之七號三筆土地），依該民事執行卷所附鑑定報告書記載此三筆土地連同地上建物之總價為三百七十一萬七千八百四十元，則被告丙○○縱於七十九年間取得該支付命令時即對此三筆土地聲請強制執行，然其前揭一千六百五十萬元債權充其量亦僅得受償五分之一，惟原告今日對此三筆土地聲請強制執行時，如被告丙○○未以上開債權聲明參與分配，則上開債權受償機率將大為減低，是被告丙○○迄今始以上開借款債權聲明參與分配，於法尚無不合，原告主張被告丙○○之上開借款債權於系爭執行程序不得參與分配云云，尚難採取，不應准許。
據上論結，本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十八 日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B審判長法官 洪有川~B法 官 王致傑~B法 官 賴秀雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 滕一珍中 華 民 國 八十九 年 九 月 十八 日