臺灣屏東地方法院民事判決 八十九年度訴字第五一二號
原 告 甲○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間給付存款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）緣原告甲○○與訴外人晉忠營造有限公司（下稱晉忠公司）間清償借款事件，業經鈞院八十八年度訴字第九○號判決確定在案，原告復持上開執行名義就訴外人即債務人晉忠公司於交通部東部改善工程局（以下簡稱東改局）之工程保固保證金共計八十八萬一千九百六十八元，向台灣宜蘭地方法院聲請強制執行，嗣原告於民國（以下同）八十九年二月二十九日接獲台灣宜蘭地方法院核發之宜院耀民執未八十九執六五八字第一○六一二號執行命令（性質上為扣押命令，下稱系爭扣押命令），其主旨有謂：「債務人對第三人之債權，在新台幣壹百萬元範圍內，禁止債務人收取，第三人亦不得向債務人清償，應依本命令逕由債權人向第三人收取。」末於八十九年三月十日接獲台灣宜蘭地方法院宜院耀民執未八十九執六五八字第一五二四一號執行命令（性質上為收取命令，下稱系爭收取命令），其主旨即謂：「准許債權人甲○○（即原告）向第三人（即東改局）收取債權金額新台幣陸拾肆萬伍仟柒佰伍拾陸元。」且該第三人即東改局於法定期間亦未對上開收取命令聲明異議而告確定。職是，原告於八十九年三月二十日即前往東改局按上開收取命令主旨所示之範圍收取債權。
（二）原告於八十九年三月二十日前往東改局收取債權時始得知債務人晉忠公司係以被告即台灣中小企業銀行潮州分行之記名存單設定質權並交付上開存單號碼KD0000000、面額為新台幣陸拾萬陸仟壹佰柒拾元之定期存單（下稱系爭定存單）予東改局作為工程保固保證金，東改局為依上開收取命令所示。將如主旨所示之債權範圍交由原告收取，故交付系爭定存單暨質權消滅通知書正本予原告以便前往取款。詎原告執系爭定存單暨東改局出示之質權消滅通知書向被告提示請求付款，被告竟以原告非存款人為由拒絕給付，其經理並告知原告應再向該管法院聲請核發命被告給付之執行命令始能領款，遂原告再向台灣宜蘭地方法院請求核發對第三人即被告之執行命令，復經核發案列宜院耀民未八十九年執六五八號第二三五一七號執行命令（下稱系爭執行命令），惟數日後原告再接獲台灣宜蘭地方法院通知，被告以「晉忠營造有限公司在本分行定存單新台幣陸拾萬陸千壹佰柒拾元，乃為交通部東部改善工程局之工程保固金並辦妥質權設定，現因該工程已全部完工，保固期間已過該局並已蓋妥質權消滅通知書，本分行於八十九年四月七日主張抵銷該存款沖轉其債務，…」為由聲明異議在案，此有被告八十九年五月三日潮州字第○一○五七號函可稽。
（三）按強制執行法第一百一十五條之命令於送達於第三人後，第三人不承認債務人之債權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。從而，第三人接受法院命令後，不於十日內聲明異議，可視為承認該命令所載債務人之債權。查第三人東改局於接獲扣押命令及嗣接獲之收取命令，均未於法定期間聲明異議，是承認債務人晉忠公司於第三人處即東改局之系爭定期存單存款債權，且原告業已因系爭收取命令，而取得對系爭定期存單存款之收取權。從而第三人東改局為按收取命令主旨所示將系爭定期存單之存款債權交由原告收取，而交付系爭期存單正本予原告，且因系爭定期存單同時亦為債務人晉忠公司與東改局間設定質權之質物，今該質物即系爭定期存單所擔保之債權，已由原告取得收取權，是質權人即東改局於認所擔保之債權消滅時，即應將系爭定存單返還於有受領權之人即原告，是原告自得請求被告按系爭定期存單所載債務人晉忠公司之存款為給付，於法有據。
（四）而被告主張債務人晉忠公司亦積欠伊債務，惟查，系爭定期存單上之存款債權既已因執行法院合法扣押，並經命令交由原告收取，被告即不得於事後任意主張抵銷，否則即違反強制或禁止規定，依民法第七十一條規定，其抵銷行為無效。第者，原告於八十九年三月二十日自東改局取得為收取系爭存款債權之系爭定期存單後。即前往被告處請求兌現，屆時被告之法定代理人並未告知債務人晉忠公司有積欠被告款項事，是被告於接獲系爭執行命令後遽為抵銷之主張，而拒不給付系爭定存單之存款，顯屬藉故推託。末者，被告主張對晉忠公司有債務故於同年四月七日主張抵銷，惟債務人即晉忠公司積欠原告龐大債務之後，隨即人去樓空，避不見面，是被告於接獲系爭執行命令後，即五月初時，被告是否向債務人晉忠公司為抵銷之主張，實有疑義，徵諸按民法第三百三十五條及最高法院二十九年度上字第一一二三號判例之意旨，被告單方面遽為抵銷之主張實難謂發生抵銷之效力。況未見被告提出伊主張抵銷之所謂晉忠公司債務為何？何時發生？其債務是否已屆清償期等等，是被告自應就抵銷主張乙節自負舉證責任。
（五）對被告抗辯之陳述：
１、原告係持對債務人晉忠公司「執行名義」向宜蘭地方法院聲請扣押，復聲請收取晉忠公司於東改局之工程保固保證金，故東改局依法除部分以匯款方式交由原告收取外，復依法交付系爭定存單予原告收取，此由東改局「收據」可供參照，換言之，原告扣押之際，正值該工程已驗收完畢，東改局將發還系爭定存單予晉忠公司之時，故東改局依執行命令予以扣押，所扣押者自係系爭定存單之存款債權，復東改局依收取命令交由原告收取者，自應為系爭定存單晉忠公司之存款，惟因系爭定存單係以設定質權為工程履約擔保，故東改局為使原告收取系爭定存單上之存款，自將系爭定存單正本，連同蓋妥質權人即東改局「印鑑章」之「質權消滅通知書」正本交付予原告。
２、承上，因系爭定存單同時享有存款債權及權利質權，已如前述，故系爭定存單上之質權移轉予原告，係基於法律之規定當然移轉，自不受被告所謂禁止轉讓約定之拘束，被告答辯意旨（一）狀理由第五點下「被告不同意原告受讓系爭定存單......，顯非善意第三人...... 」之謂，於法無據。復按質權設定之際，被告提出東改局之「銀行覆函」說明第二點下：「本行已將.......，嗣後質權人（即台灣省交通處南迴鐵路工程處，即更名後之東改局）實行質權或消滅質權時，應檢具存單並以本行印製之『實行質權通知書』或『質權消滅通知書』通知本行，否則不予受理。」職是，原告於八十九年三月二十日後自東改局處取得系爭定存單正本、「質權消滅通知書」正本、台灣宜蘭地方法院執行命令（即收取命令）前往被告處向被告提出時，按上開「銀行覆函」說明，被告自應依約將系爭定存單上存款給付原告，惟被告卻拒絕給付，先故意告知原告上開執行命令上「第三人」處應列被告，始能給付，待原告重新向台灣宜蘭地方法院取得更正「第三人」為被告之執行名義前往領取時，被告復告知應由法院向伊送達，原告親自提出不合法，原告始重新再向台灣宜蘭地方法院聲請核發執行命令，並送達被告，詎料，被告係故意拒絕給付系爭定存單存款予原告，利用原告南北奔波之際，藉機故意拖延至伊對晉忠公司債權清償期屆至，復主張「抵銷該存款沖轉其債務，晉忠營造有限公司在本行已無債權。」而得以具狀聲明異議，又若非原告數度前往被告處並向伊提出系爭定存單正本及「質權消滅通知書」正本要求伊給付而遭拒，否則被告如何得知東改局「已蓋妥質權消滅通知書」，此由被告向台灣宜蘭地方法院提出之聲明異議狀「說明第三點」下自明，是被告前揭答辯狀第五點下「原告得向東改局請求金錢給付，竟不請求，而受領已經消滅之質權。進而以，已為被告抵銷之存單，請求宜院發有瑕疵之執行命令..... 」、「... 原告取得系爭存單，既係繼受東改局，東改局已明白告知質權消滅，則東改局已不得主張質權存在，原告豈能逾越東改局主張權利？」之謂，均與事實不符，且於法未合！
３、關於被告前揭答辯狀第三點爰引之「最高法院六十五年台上字第一九八號判決」，經查並無被告答辯狀所主張之判決意旨。第者，被告與晉忠公司間之債權是否屬實？何時發生？債權清償期何時屆至？是否發生抵銷之效力等，被告應自負舉證責任已如起訴狀所述，茲不贅述，退步言，縱被告與晉忠公司間有消費借貸之債權債務關係屬實，且於質權設定時已發生或同時發生，惟被告與其晉忠公司間之債權契約效力，又豈必然優先晉忠公司與東改局間設定質權擔保之債權契約效力？又被告對晉忠公司間之債權根本尚未取得執行名義，被告又豈能較業已取得執行名義（況且業已合法扣押且得收取）之原告就同為債務人之晉忠公司之存款主張優先受償？被告所為之答辯，實與法無據，且有欠公允至明。
４、系爭定存單之存款債權依法早於原告自取得台灣宜蘭地方法院扣押命令時，系爭定存單之存款債權業已發生扣押之效力，復於台灣宜蘭地方法院核發收取命令時，原告業得向東改局收取債務人晉忠公司系爭定存單上之存款，要無疑義。惟因系爭定存單上同時享有權利質權，故於系爭定存單移轉原告同時，原告亦同時取得，從而被告自應於原告首次向其提出給付系爭定存單上存款之請求時，給付系爭存款予原告，復同時完成質權消滅辦理，依法晉忠公司、東改局及原告三人間之債權債務關係始告消滅。從而被告對其後來清償期始屆至之債權，早因晉忠公司於該行已無存款，自無得主張抵銷。
５、按強制執行法第一百一十五條「就債務人對第三人金錢債權之執行」所發之扣押命令（第一項規定），其效力範圍係及於被扣押債權全部，係及於債權之從權利；次按同法第二項「收取、移轉、支付轉給命令」係將債務人對於第三人之金錢債權換取價金，以清償債權人債權之程序（且亦得與禁止命令同時為之），即所謂「換價程序」。再按台灣台北地方法院民事執行處八十九民執科字第六八號函：「債務人以定期存單向銀行設定質權，法院仍得執行及變賣之行為，質權人得優先受償，銀行不得以設定質權為由，而拒絕執行，... 」供鈞院參酌。按上開法規及台灣台北地方法院函件所示，上開扣押命令之效力自同時及於系爭存款債權之定期存單上之「質權」，且執行法院依法自得進行核發收取命令進行換價程序，被告並非系爭存款債權之定期存單之質權人（晉忠公司並非以系爭定期存單向被告設定質權取得融資或其他，晉忠公司係出質予東改局以為工程保固金！原告未取得收取權前，東改局仍為系爭定存單所有權人同時為質權人），若被告為系爭定存單質權人，按上開台灣台北地方法院函已不得拒絕執行，遑論本件事件中，被告並非質權人（被告明知系爭定存單係設定質權予東改局），何得以於原告依法收取系爭存款後，拒絕給付？再者，被告主張伊與晉忠公司間有債權債務存在，惟被告根本無執行名義，連於原告對晉忠公司執行程序中參與分配之資格都沒有（強制執行法第三十四條參照），有何權源得以拒絕給付系爭存款予原告？職是被告於原告取得台灣宜蘭地方法院收取命令翌日經東改局交付系爭定存單後隨即向原告提出給付之請求，被告實無拒絕給付之理由，晉忠公司於被告處之系爭存款確實存在。
６、被告據以主張者無非「抵銷」，惟查被告答辯「晉忠公司對被告消費借貸之債務已屆清償期」（參見被告答辯意旨一狀第三項下），惟究竟伊晉忠公司間是否真有債權債務存在？數額多少？清償期是否屆至？何時屆至？被告並未就伊與晉忠公司間之債權債務存在等相關疑義舉證以實其說；再者，被告主張伊已行使抵銷，惟被告於八十九年五月三日潮州字第○一○五七號聲明異議（參見原證五）中、被告證據四存證信函第二三七號內文中，均謂「本行於八十九年四月七日主張抵銷該存款並償還其債務」，是被告應係八十九年四月七日始為抵銷之主張，職是，被告主張抵銷顯係在原告取得法院執行命令之後，至為明灼。
７、按民法第三百三十五條抵銷之方法：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。」及最高法院二十九年度上字第一一二三號判例有謂：「抵銷固使雙方之債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示，而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定自明。故..... 」，被告答辯意旨（二）狀謂業向晉忠公司為意思表示，惟參見被告證據三「抵銷通知書」、存證信函八二號日期均為「三月二十七日」，顯見係於原告向被告請求給付存款後始向晉忠公司寄出上開通知（被告係故意拒絕給付系爭存款予原告於此至明），復參見存證信函第八二號內文：「本行將於近日抵銷其定存單存款及利息已償還其債務，請貴公司於89年4月6日前速將存單繳回，逾期本行將作廢該存單，並抵銷其存款」，足見被告係向晉忠公司表示，被告將於四月六日後抵銷其存款、作廢存單，職此益證被告係在法院執行命令之後，即四月六日以後始向晉忠公司請求清償（倘晉忠公司與被告間確有債權債務關係，且該債務確實已屆清償期）並為抵銷主張，況被告謂伊已合法通知晉忠公司，惟查被告上開證據三、四存證信函均無回執，事實上被告亦自承無法通知晉忠公司，復以最高法院五八年台上字第七一五號等判例為伊已合法通知之謂，惟被告所舉之判例係指相對人無正當理由而拒絕接收之謂，與本件係晉忠公司早已人去樓空無人接收之情，顯屬有別，被告所辯實無理由。末查被告謂伊又於八十九年六月十五日再以存證信函向晉忠公司董事為通知，惟查晉忠公司積欠多人債務，原告亦為受害者之一，公司負責之人早已逃逸無蹤，晉忠公司負責人羅明通係嗣後死亡，惟晉忠公司亦早已遭撤銷登記，徵上說明，是被告向董事「劉朝壽、劉李返」為通知，是上開二人是否仍有代表權？甚者，晉忠公司主體是否存在，實有疑義，是被告謂已合法通知晉忠公司，實無理由。
８、系爭定存單之存款債權依法早於原告自取得台灣宜蘭地方法院扣押命令時，系爭定存單之存款債權業已發生扣押之效力，復於台灣宜蘭地方法院核發收取命令時，原告業已得向東改局收取債務人晉忠公司系爭定存單上之存款，要無疑義，被告實無理由拒絕給付系爭存款予原告。縱被告主張抵銷，惟被告抵銷主張並不合法，已如前述，退步言，被告對晉忠公司之債權倘為真（被告並未提出債權存在之證明，亦無執行名義）又倘被告與晉忠公司之債權確實已屆清償期（被告與晉忠公司之債權是否屆清償期，被告亦未提出實證），惟被告怠未向晉忠公司請求，迄晉忠公司已人去樓空，原告持法院執行命令請求伊給付時，竟先欺矇不識法之原告，令原告南北奔波數次，乘機拖延時間，利用該期間，諉稱債權屆至，任意寄發明知無人收受之存證信函而謂伊已合法通知，而主張抵銷系爭存款，相較原告歷經千辛萬苦，透過冗長訴訟，取得執行名義（被告連執行名義都沒有），如今僅憑被告片面之詞謂伊與晉忠公司有債權存在、已合法抵銷，即謂系爭存款債權不存在，豈有合情法？
９、按民法第三百四十條規定：「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得其債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」該法條所謂「受債權扣押命令之第三債務人」，應係指按強制執行法第一百一十五條第一項規定，就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院發禁止命令禁止該第三人向債務人清償之情形，蓋該法條之意旨，係為防止第三債務人與強制執行程序中之債務人，於執行法院發禁止命令後，隨時創設新債權，再循抵銷途徑，消滅經扣押之債權，使禁止命令之扣押效力歸於消滅查系爭定存單係因台灣宜蘭地院八十九年二月二十二日執行命令而扣押復准許收取在案，受上開扣押命令之第三債務人係東改局，原告係依法受讓系爭定存單上之一切權利，被告實無拒絕給付之由。今被告援引民法第三四○條之規定謂其係「受扣押命令之第三債務人」，於扣押前伊與晉忠公司之債權業已存在，故得主張抵銷之抗辯，顯與上開法條規定未合，被告之主張顯無理由。
１０、第者，系爭定存單上之一切權利，原告係基於法律規定而取得，系爭定存單上之質權移轉，自當然移轉予原告，該質權既係依法律規定移轉於原告，自不受被告所謂禁止移轉約定之拘束，從而被告辯稱「質權之設定，其標的之債權人，仍為設定人，不生移轉之效力。」（參見被告民事辯論意旨一狀理由三）、「系爭存單明白記載『本存單非經本行同意不得轉讓或供作質押』.. 被告不同意原告受讓系爭存單，原告明知存單有此特約記載，故為受讓，顯非善意第三人，而無權利保護之必要... 」（上開訴狀理由五）等語云云，委不足採。
復被告於其民事辯論意旨（一）、（三）狀辯稱系爭定存單之質權業已消滅，伊主張抵銷有理等語云云，惟被告並未取得質權人之「質權消滅通知」，豈謂系爭定存單上之質權業經消滅？再者，台灣宜蘭地院核發之執行命令（扣押命令、收取命令）到達第三債務人東改局時，系爭定存單之質權設定並未消滅，為不爭之事實，且系爭定存單上之權利，包括系爭定存單上之質權，已因上開執行命令對第三債務人東改局發生扣押效力，東改局已無任意處分之權，自不因其蓋妥「質權消滅通知書」即謂質權已消滅，況上開「質權消滅通知書」東改局或原告均從未交付被告，被告謂質權業經消滅，顯與事實相違背，被告據此主張伊得主張「抵銷」，顯無理由。再者，第三債務人東改局交付系爭定存單正本、「質權消滅通知書」正本等所有文件，僅係單純為依照台灣宜蘭地院執行命令內容將系爭定存單上之權利交由原告收取故為交付，縱其交付之內容（或謂第三人履行債務之方法）非屬完全正確，亦不影響原告業經合法取得之權利，至為明灼。
１１、按系爭定存單之權利既基於法律規定讓與原告，原告自得行使系爭定存單之存款債權（原告受讓者係系爭定存債權）及行使系爭定存單之權利質權，而依債權受讓人之返還存款請求權、質權受讓人之質權實行權等法律關係，向被告請求給付。惟原告依法定移轉取得系爭定存單上質權後，被告能否以其對債務人晉忠公司之債權向原告為抵銷之主張？按最高法院八十一年台上字第二八六○判決：「按權利質權之設定，除有特別規定外，應依關於權利讓與之規定為之，此為質權設定之通則，對於債權質權自有其適用。又為質權標的物之債權，其債務人受質權設定通知者，如向出質權人或質權人一方為清償時，應得他方之同意，以保障質權人之權益，民法第九百零二條、第九百零七條規定甚明。依上開債權質權準用債權讓與之規定，及保障質權人利益之立法意旨觀之，為質權標的物之債權，其債務人受質權設定通知時，倘對出質權人有債權，而適於抵銷者，依民法第二百九十九條第二項債權讓與之規定，自得主張抵銷，然其受通知時，已對其發生設質之效力，縱該債權日後清償期屆滿，苟非質權人之同意，債務人應不得溯及受質權設定通知時，主張抵銷。否則質權人之權益，勢必無法保障。」又八十三年台上字第二五四○號判決，亦採同樣見解。揆諸上開最高法院判決意旨，顯見債務人得向質權人主張抵銷，應係指「債務人於受質權設定通知時，對出質權人有債權，而適於抵銷者」之謂，且「受通知時，已對其發生設質之效力，縱債權日後清償期屆滿，苟非質權人同意，債務人應不得溯及受質權設定通知時，主張抵銷。」查系爭定存單債務人晉忠公司為訴外人東改局設定質權時，被告已於八十一年十一月十九日受質權設定之通知，此有質權設定通知書可茲參照（原證八）。復觀被告取得對債務人晉忠公司之執行名義係於八十五年四月二十五日始告確定（參見被告民事辯論意旨三狀證據一），退步言，縱被告提出其與晉忠公司間之借據為真正，其借款期間亦係於八十三年五月七日起（參見被告民事辯論意旨三狀證據一），從而不論被告與債務人晉忠公司間之債權係於八十五年四月二十五日成立，抑或於八十三年五月七日成立，被告於八十一年十一月十九日受質權設定通知時，被告與債務人晉忠公司間並無債權存在，徵諸上開最高法院判決之意旨，被告援引民法第九百零二條規定類推適用同法二百九十九條第二項之規定，謂「被告於受質權（東改局）通知時，對於出質人（即晉忠公司）有債權者，如其......被告得主張抵銷。」（參見被告民事辯論意旨三狀第四點說明）顯非事實，且按上開最高法院判決意旨，益見被告抵銷主張，於法不合。蓋被告於受系爭定存單之質權設定通知時，其與債務人晉忠公司間之債權根本尚未成立，按民法「權利質權」規定中，並無質權人以銀行客戶對銀行間之債權（例如定存單存款債權）設定質權者，有例外不適用或限制適用民法第二百九十九條之特別規定，自應有民法第二百九十九條第二項規定之適用，從而被告自不得以其成立在（質權設定）後之債權，遽向原告為抵銷之主張，否則實有悖為平衡第三人對質權標的之利益所為權利質權適用債權讓與規定之立法意旨。
１２、末查被告援引最高法院六十五年台上字第一九八九號判決，謂「『被告非不得主張抵銷』【參最高法院六十五年台上字第一九八號判決】（應為「最高法院六十五年台上字第一九八九號判決」之誤植。）」亦與上開判決之事實不盡相同，蓋該判決係指「... 辦妥設定質權設定之登記，此時存款銀行如對該定期存款之存款人有借貸款之請求權存在.... 」為前提，惟本案被告於受質權設定通知時，其與債務人晉忠公司間並無債權存在，已如前述，從而被告上開主張，實無理由。退萬步言，倘鈞院認被告得為抵銷之主張，惟被告未為合法抵銷主張，已如前次書狀所載，茲不贅述，懇請鈞院審酌。
１３、綜上，按民法第二百九十九條第二項規定「抵銷債權之清償期應先所讓與之債權」，該條文所謂「所讓與之債權」，於「權利質權」應係指被設質之權利本身，於本案中應即指系爭定存債權，而非所擔保之工程保固債權，查本案原告係依法受讓系爭定存單上之一切權利，所讓與者為系爭定存債權，及系爭質權，今被告與其客戶即債務人晉忠公司間之借款債權縱屬真正，惟被告受系爭定存單質權設定通知時，上開借款債權根本尚未成立（何來「而適於抵銷者」？），依法被告自不得為抵銷之主張，況被告與其客戶即晉忠公司間之借款債權僅為債權契約之效力，豈可優於其客戶即債務人晉忠公司與他人間成立之物權契約效力？
１４、本件給付借款之強制執行案件，業經宜蘭地方法院以八十九年度執字第六五八號受理核發執行命令，嗣因第三人即被告聲明異議，原告遂依強制執行法第一百二十條第二項向鈞院提起本件訴訟，後宜蘭地方法院執行處發現第三人即被告所在地係屬鈞院管轄，遂依法囑託鈞院執行，由鈞院執行處以八十九年度執助字第三八號受理。
三、證據：提出台灣宜蘭地方法院核發之宜院耀民執未八十九執六五八字第一○六一二號執行命令、台灣宜蘭地方法院宜院耀民執未八十九執六五八字第一五二四一號執行命令、定期存單、收據、質權消滅通知書、台灣宜蘭地方法院核發之宜院耀民未八十九年執六五八號第二三五一七號執行命令、被告八十九年五月三日潮州字第○一○五七號函、被告八十一年十一月十九日函、質權設定通知書、被告八十五年六月十三日潮分字第一二六八號函、本院執行命令、台灣台北地方法院民事執行處八十九民執科字第六八號函、晉忠營造有限公司公司登記資料、本院執行命令各乙紙及本院執行處函二份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）本件訴訟，原告係依強制執行法第一百二十條第二項之規定，請求確認被告與訴外人晉忠公司之存款債權存在。惟依該條項起訴，須於執行法院通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向強制執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。原告既係依此提起本件訴訟，自須就此起訴之前提要件為證明，倘有未合，即屬要件不備，鈞院應以裁定駁回，先予敘明。
（二）強制執行法第七條第一項規定：強制執行應由執行標的物所在地或應為執行行為地之法院管轄。由原告聲請執行之標的物及被告之所在地而言，臺灣宜蘭地方法院（以下簡稱宜院）皆非管轄法院，被告收受宜院禁止命令後除對執行數額聲明異議，並已於日昨對宜院管轄問題聲明異議，請求宜院撤銷系爭執行命令。宜院已撤銷系爭執行命令，則本件確認之訴，因係依強制執行法第一百二十條第二項之規定所為之債權存在確認，即無權利保護之要件。
（三）質權之設定，其標的之債權主體，仍為設定人，不生移轉之效力。準此而言，被告於受質權通知時，對於晉忠公司有債權者，如其債權之清償期先於設質之債權或同時屆至者，被告非不得主張抵銷。（參最高法院六十五年度台上字第一九八號判決）況，系爭存單之質權亦已消滅，晉忠公司對被告消費借貸之債務已屆清償期，被告自得主張抵銷。
（四）再者，民事訴訟法第二百七十七條第一項規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」原告為積極之確認之訴，自須就債權存在事實負舉證之責。換言之，原告如主張被告未依民法第三百三十五條之規定為抵銷之意思表示，自應就此事實負舉證之責（最高法院十九年上字第三八五號判例----消極確認之訴，應由被告負舉證責任之反面解釋）。否則，就已為被告行使抵銷權而不復存在之債權，焉能任意請求確認存在。
（五）原告經宜院聲請執行晉忠公司於東改局之存款債權，東改局未聲明異議，則原告應向東改局請求交付金錢。原告得向東改局請求金錢給付，竟不請求，而受領已經消滅之質權。進而以，已為被告抵銷之存單，請求宜院發有瑕疵之執行命令（鈞院始係管轄法院）。退萬步言，系爭存單明白記載「本存單非經本行同意不得轉讓或供作質押」晉忠公司設質與東改局，被告固已同意，然依前開說明，已然消滅。被告不同意原告受讓系爭存單，原告明知存單有此特約記載，故為受讓，顯非善意第三人，而無權利保護之必要。再退而言之，依權利繼受法則，原告取得系爭存單，既係繼受自東改局，東改局既已明白告知質權消滅，則東改局已不得主張質權存在，原告豈能逾越東改局主張權利？準此，原告顯無確認之利益。
（六）按執行法院依強制執行法第一百十五條所發之執行命令，以到達第三人時，發生效力。被告於八十九年三月二十九日對晉忠公司就系爭存款為抵銷之意思表示，晉忠公司與被告同設址於屏東縣，依通常情形，平常郵件兩日內可到達，而發生抵銷之效力。宜院所發系爭之執行命令，被告於八十九年五月始收受，被告依法聲明異議，並無不法。原告起訴指稱「系爭定期存單上之存款債權既因執行法院合法扣押，並經命令交由原告收取，被告即不得於事後任意主張抵銷．．」顯將對東改局之執行命令移花接木，用以對被告主張權利，實無可採。況系爭執行命令之效力，僅在禁止晉忠公司向被告收取債權，或為其他處分，及禁止被告對晉忠公司為清償，並未禁止被告為抵銷之意思表示。矧被告對晉忠公司之債權之取得，先於宜院之扣押命令，被告之抵銷即符民法第三百四十條之規定。
（七）依民法第三百三十四條之規定，被告與晉忠公司，互負之債務皆為金錢債務，雙方債務均屆清償期，且依其性質無不能抵銷及不得抵銷之特約，況受抵銷之債權，亦非同法第三百三十八條規定禁止扣押之債，被告之抵銷實符法定抵銷之要件。再按民法第三百三十五條第一項規定，抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而為消滅。意思表示依同法第九十四條、第九十五條規定分為對話與非對話，其效力發生時點因而不同。系爭抵銷存款被告以非對話之意思表示，同時以平信與掛號信通知晉忠公司，平信迄今未為退回，掛號信則於四月一日退回。一般而言，債務人欠款未還，被告之掛號信函，債務人均較不願收受（因要其簽收），平信反容易到達，然為將來舉證之用，泰半同時寄出掛號信函。然民法第九十五號第一項採到達主義，並未限定書信種類。又所謂到達，係指意思表示到達相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言。相對人在通常情形下可得知其內容，而從交易上之習慣可以期待其知悉者。若表意人以書信為意思表示。該書信達到相對人，相對人無正當理由而拒絕接收時，該書信既已達到相對人之支配範圍內，相對人隨時可了解其內容，應認已達到而發生效力。末按民法第二十九條規定，法人以其主事務所之所在地為住所，非對話而為之意思表示，當以其主事務所為發送地。就前開說明，被告與與晉忠公司抵銷之意思表示應認已合法生效，並得溯及得為抵銷時消滅。退萬步言，１、就扣押命令之性質，僅在禁止晉忠公司向被告收取債權，或為其他處分，及禁止被告對晉忠公司為清償，並未禁止被告為抵銷之意思表示，被告於收受扣押命令後非不得主張抵銷。２、抵銷之制度而言，乃在免交換履行之勞累及除去交換履行之不公平，例如甲乙互負債務，甲已宣告破產，倘無抵銷制度，則乙欠甲之債務，勢須照行，而甲欠乙之債務，乙只能參加分配，不平孰甚。惟因有抵銷制度之設，乙可依抵銷制度從容抵銷。３、抵銷之意思表示，被告依前開說明已然合法生效，平信部分依通常交易習慣，早已達到相對人之支配範圍，掛號信退回，被告亦另行向晉忠公司之董事補發抵銷之意思表示，蓋董事就法人事務，對外得代表法人。綜此，系爭民事訴訟縱符強制執行法第一百二十條之規定，然存款債權已因被告單方（勿庸經晉忠公司同意）行使抵銷權，溯及得為抵銷時消滅。
（八）民法第三百四十條雖規定：「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」惟第三債務人所得行使之抵銷權，亦不宜因此而受影響。換言之，民法前開規定，執行法院之禁止命令不影響第三債務人以扣押時或扣押以前對其債權人取得之債權與受扣押之債權為抵銷，即使執行法院之禁止命令於送達時，主動債權猶未屆清償期，甚且後於被動債權屆至者亦然。被告對訴外人晉忠公司之債權，顯在扣押前取得，被告自得依法主張抵銷。按，抵銷係形成權，其行使行為屬於單獨行為，因抵銷權人一方之意思表示而發生效力。該意思表示，不論在訴訟上或訴訟外均得為之，被動債權為第三人扣押時，抵銷意思表示之相對人，除他方債務人外，為該實施扣押之債權人。又抵銷之意思表示，以表明消滅二人互負債務之意旨為已足，不必明言抵銷。準此，縱認原告在宜院撤銷執行命令前係扣押債權人，被告非不得主張抵銷。而抵銷之意思表示，無論向訴外人晉忠公司或原告於訴訟上或訴訟外均得為之。
（九）原告對東改局執行命令，乃一般金錢債權之執行，而其執行標的乃東改局對晉忠公司之「債權」，茲就原告主張分析如后：
１、原告取得系爭定存單，非依法律行為取得，應係無權占有：原告主張其由東改局取得系爭存單，係依法律規定取得。然，由原告對東改局所取得之執行命令，係執行晉忠公司對東改局之金錢債權。惟晉忠公司對東改局就系爭定存單所得請求者並非金錢債權（該存單之債務人係被告），而係「定存單」之返還請求權，亦即物之交付請求權，且晉忠公司請求返還之基礎建構於「工程保固」之保證責任未發生。反之，如發生工程保固之保證責任，東改局當即主張行使質權，請求被告交付晉忠公司之存款債權，豈有將系爭存單交予原告。原告對東改局之執行命令係一般債權之執行命令，並非「物之交付」之執行命令，晉忠公司對東改局既無金錢債權存在，且原告之執行命令係對金錢債權之執行，豈得因東改局胡亂交付系爭存單，而謂其依法取得系爭存單之所有權，被告認原告取得系爭存單係無權占有。果如原告所言，則其後原告即勿庸另對被告取得執行命令，進而因被告聲明異議，而依強制執行法第一百二十條之規定，提起本件訴訟。
２、原告聲請執行係「債權」，不可能超逾執行力取得「物權」：觀原告聲請執行之方法及宜院對東改局所發之執行命令，僅在於執行晉忠公司對東改局之債權，而不及於物權，原告無法取得質權，乃路人皆知。實務上如何透過執行程序取得物權？茲舉一例『如晉忠公司將不動產設定最高限額抵押權新台幣壹佰萬元整與東改局，並向東改局借款捌拾萬元整，而東改局因故積欠原告債務未為清償，此時原告自得以東改局為債務人，並列晉忠公司為第三人，主張查封東改局對晉忠公司之最高限額抵押權暨所擔保之債權，於法院發移轉命令時，原告始取得最高限額抵押權及其擔保債權。』反觀，原告之主張實屬無據。況質權以質權人占有質物為要，如失其占有即無從主張質權。
３、東改局對晉忠公司並無保證債權，晉忠公司對東改局亦無金錢債權：東改局雖持有晉忠公司交付之系爭定存單，然其持有之目的在於「工程保固」之保證。既係做為工程保固之保證用，依保證債務之性質，必於主債務有不履行時，保證責任始有代為履行發生之可能。由原告所提之證據資料顯示（交付存單與原告及出具質權消滅通知），東改局對晉忠公司並無保證請求權，亦即就系爭定存單，於保證責任解除時，應依善良管理人之注意義務返還晉忠公司。如東改局不依約返還存單時，晉忠公司對東改局亦無得主張有金錢債權存在，充其量僅得提起交付特定物及損害賠償請求權之訴。
４、東改局對訴外人並無質權存在：質權乃係擔保物權，原告主張之質權亦非最高限額質權，故其擔保之債權必係於質權成立前存在且特定。如依前開之事實，可知東改局於質權成立時，不但對晉忠公司未有債權之存在，其後亦不發生債權，則質權發生之從屬性即顯有疑問？擔保物權無法脫離債權而單獨存在。
（十）末查，金錢債權之扣押命令、收取命令以送達第三人時發生效力。此處之「第三人」乃指第三債務人，亦即指金錢債權之債務人而言，就銀行存款之執行，實務上以被存款銀行為第三人。故原告主張執行命令對被告發生效力，當然以執行命令到達被告時始發生效力。惟原告以其對東改局之執行命令，主張對被告發生禁止效力，顯違前開說明。又民法第三百四十條雖規定，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。然被告與晉忠公司之權發生於000年0月0日，且於八十四年十一月七日已屆清償期，並非在扣押後始取得，依民法上開規定反面解釋，縱於扣押後仍得主張抵銷。原告拼湊其先前取得對東改局之執行命令與其後聲請宜院對被告所發之執行命令（本件訴訟中宜院已撤銷對被告之執行命令），以對東改局之扣押、收取命令企圖混淆宜院對被告執行命令之執行效力，而主張被告抵銷不適法，顯華而不實。綜上所陳，原告先以無權占有人之身份，對被告主張系爭存單之存款債權，為被告否准。繼而向宜院聲請以被告為第三人之執行命令，終因宜院發現瑕疵撤銷所發之執行命令，致本件訴訟頓失所據，原告確認之訴權利保護要件亦不復存在。況，原告對於晉忠公司確係存有債權，且適抵銷之狀態，被告自得行使抵銷權，原告起訴顯與法不合。
（十一）被告對晉忠公司之債權已在鈞院強制執行中。
三、證據：聲明異議狀、借據、八十九年三月二十八日抵銷函、董事抵銷函、支付命令及其確定證明書、晉忠公司變更登記事項卡、民事強制執行聲請狀、本院八十九年六月八日屏院正民執丙字第八十九執六一八號函、宜蘭地方法院八十九年七月二十八日宜院耀民執末八十九執六五八號函各乙紙，掛號郵件收件回執二份。
丙、本院依職權向台灣宜蘭地方法院調閱八十九年度執字第六五八號及本院八十九年度執助字第三十八號民事卷宗、並向本院執行處查詢原告是否曾以晉忠公司為債務人提出執行案件之聲請。
理 由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴請求「確認晉忠營造有限公司對於被告就新台幣陸拾肆萬伍仟柒佰伍拾陸元正之存款債權存在。」，嗣將訴之聲明變更為「確認晉忠營造有限公司對於被告就新台幣陸拾萬陸仟壹佰柒拾元正之存款債權存在。」原告訴之變更，係減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。
二、得心證之理由：
（一）原告主張其與訴外人晉忠公司間清償借款事件，業經本院八十八年度訴字第九○號判決確定在案，其持上開執行名義就訴外人即債務人晉忠公司於東改局之工程保固保證金共計八十八萬一千九百六十八元，向台灣宜蘭地方法院聲請強制執行，嗣台灣宜蘭地方法院於八十九年二月二十二日核發宜院耀民執未八十九執六五八字第一○六一二號執行命令，該主旨有謂：「債務人對第三人之債權，在新台幣壹百萬元範圍內，禁止債務人收取，第三人亦不得向債務人清償，應依本命令逕由債權人向第三人收取。」台灣宜蘭地方法院又於八十九年三月十日核發宜院耀民執未八十九執六五八字第一五二四一號執行命令，主旨即謂：「准許債權人甲○○（即原告）向第三人（即東改局）收取債權金額新台幣陸拾肆萬伍仟柒佰伍拾陸元。」而第三人即東改局於法定期間未對上開收取命令聲明異議而告確定。原告乃於八十九年三月二十日即前往東改局按上開收取命令主旨所示之範圍收取債權。但原告於八十九年三月二十日前往東改局收取債權時始得知債務人晉忠公司係以被告即台灣中小企業銀行潮州分行之記名存單設定質權並交付上開存單號碼KD0000000、面額為新台幣陸拾萬陸仟壹佰柒拾元之定期存單予東改局作為工程保固保證金，東改局為依上開收取命令所示。將如主旨所示之債權範圍交由原告收取，故交付系爭定存單暨質權消滅通知書正本予原告以便前往取款。詎原告執系爭定存單暨東改局出示之質權消滅通知書向被告提示請求付款，被告竟以原告非存款人為由拒絕給付，原告遂再向台灣宜蘭地方法院請求核發對第三人即被告之執行命令，復經於八十九年四月二十一日核發案列宜院耀民未八十九年執六五八號第二三五一七號執行命令。惟數日後原告再接獲台灣宜蘭地方法院通知，被告於八十九年五月三日以「晉忠營造有限公司在本分行定存單新台幣陸拾萬陸千壹佰柒拾元，乃為交通部東部改善工程局之工程保固金並辦妥質權設定，現因該工程已全部完工，保固期間已過該局並已蓋妥質權消滅通知書，本分行於八十九年四月七日主張抵銷該存款沖轉其債務，…」為由聲明異議在案，而上開八十九年四月二十一日宜院耀民未八十九年執六五八號第二三五一七號執行命令雖因被告已無管轄權為由，遭台灣宜蘭地方法院於八十九年七月二十八日以宜院耀民未八十九年執六五八號第四三三九六號函撤銷，但宜蘭地方法院執行處已依法囑託本院執行，由鈞院執行處以八十九年度執助字第三八號受理中，業經原告提出提出台灣宜蘭地方法院核發之宜院耀民執未八十九執六五八字第一○六一二號執行命令、台灣宜蘭地方法院宜院耀民執未八十九執六五八字第一五二四一號執行命令、定期存單、收據、質權消滅通知書、台灣宜蘭地方法院核發之宜院耀民未八十九年執六五八號第二三五一七號執行命令、被告八十九年五月三日潮州字第○一○五七號函各乙份為證，且經本院依職權調閱台灣宜蘭地方法院八十九年度執字第六五八號及本院八十九年度執助字第三十八號民事卷宗核閱屬實，並為被告所不爭執，自堪信為真實。至於被告主張伊對晉忠公司有二千五百萬元之本金、利息及違約金之借款債權存在，現正聲請強制執行中乙節，業據伊提出借據、本院八十五年度促字第二五一二號支付命令及其確定證明書、民事強制執行聲請狀各乙紙為證，原告陳稱被告與晉忠公司間是否真有債權債務存在？數額多少？清償期是否屆至？何時屆至？被告未舉證以實其說乙節，尚屬無據，自應認被告陳稱伊對晉忠公司有債權存在之事實為可採。
（二）被告抗辯稱依強制執行法第七條第一項之規定，臺灣宜蘭地方法院非原告與晉忠公司間強制執行之管轄法院，被告收受宜蘭地方法院八十九年四月二十一日宜院耀民未八十九年執六五八號第二三五一七號執行命令後，除對執行數額聲明異議，並已對管轄問題聲明異議，請求宜蘭地方法院撤銷該執行命令，宜蘭地方法院已於八十九年七月二十八日以宜院耀民未八十九年執六五八號第四三三九六號函撤銷該執行命令，則本件確認之訴，因係依強制執行法第一百二十條第二項之規定所為之債權存在確認，即無權利保護之要件云云。然查：被告陳稱宜蘭地方法院八十九年四月二十一日宜院耀民未八十九年執六五八號第二三五一七號執行命令已遭撤銷，業據伊提出宜蘭地方法院八十九年七月二十八日宜院耀民未八十九年執六五八號第四三三九六號函一紙為證，且為原告所不爭執，固屬有據，然宜蘭地方法院已將原告與晉忠公司間強制執行一案，囑託本院強制執行，且本院亦已於八十九年八月十日以屏院正民執丙字第八十九執助三八號核發「主旨：債務人晉忠營造有限公司法定代理人羅明進對第三人台灣中小企業銀行潮州分行之各項存款債權，在新台幣壹佰萬元範圍內，禁止債務人收取，第三人亦不得對債務人清償」之執行命令，業經本院依職權調閱本院八十九年度執助字第三十八號卷宗查閱得知，所以原告提起本件訴訟，並無被告所稱無權利保護必要之情，合先序明。再者，原告係依強制執行法第一百二十條第二項之規定提起本件訴訟，被告抗辯原告無確認之利益，顯屬無據，亦併予序明。
（三）原告主張訴外人晉忠公司係以被告即台灣中小企業銀行潮州分行之記名存單設定質權並交付上開存單號碼KD0000000、面額為新台幣陸拾萬陸仟壹佰柒拾元之定期存單予東改局作為工程保固保證金乙節為真實，已如前述，按「為質權標的物之債權，其債務人受質權設定之通知者，如向出質人或質權人一方為清償時，應得他方之同意。他方不同意時，債務人應提存其為清償之給付物。」民法第九百零七條定有明文。因此，為質權標的物之債權，其債務人向出質人或質權人之一方為清償時，應得他方之同意，雖與應向第三人為給付之債務有所不同，惟此項債務與出質人之債務是否得抵銷？是為質權與抵銷權之抵觸，應如何求其平衡之問題。蓋主張抵銷權時，為質權標的之債權即歸消滅，質權即無所附麗。依民法第九百零三條規定：「為質權標的物之權利，非經質權人之同意，出質人不得以法律行為，使其消滅或變更。」因此，出質人不得以為質權標的物之債權為主動債權，主張抵銷，當無疑義。惟對債務人言，如於受質權設定通知以前，對於出質人已取得債權者，其抵銷權即不應因出質人為質權之設定而受妨礙，參照民法第三百四十條規定之意旨，仍應認債務人得為有效之抵銷。因此，本件首要爭點即在於東改局對於系爭定期存單上之質權是否還存在？經查：原告主張其於八十九年三月二十日依宜蘭地方法院八十九年三月十日宜院耀民執未八十九執六五八字第一五二四一號執行命令「主旨：准許債權人甲○○（即原告）向第三人（即東改局）收取債權金額新台幣陸拾肆萬伍仟柒佰伍拾陸元。」前往東改局收取債權時，東改局依上開收取命令所示，交付系爭定存單暨質權消滅通知書正本予原告，為被告所不爭，堪信為真實，已如前述，質權人即東改局既於八十九年三月二十日給付原告質權消滅通知書，顯見原擔保之債權並未發生，質權為一擔保物權，既然所擔保之債權未發生，質權依法至遲於八十九年三月二十日已經消滅。是原告陳稱系爭定存單之存款債權於原告取得台灣宜蘭地方法院扣押命令時，已發生扣押之效力，復於台灣宜蘭地方法院核發收取命令時，原告得向東改局收取債務人晉忠公司系爭定存單上之存款，因系爭定存單上同時享有權利質權，故於系爭定存單移轉原告同時，原告亦同時取得，從而被告自應於原告首次向其提出給付系爭定存單上存款之請求時，給付系爭存款予原告，復同時完成質權消滅辦理云云，尚屬無據。再者，系爭定期存單上之質權既已消滅，原告持台灣台北地方法院民事執行處八十九民執科字第六八號函：「債務人以定期存單向銀行設定質權，法院仍得執行及變賣之行為，質權人得優先受償，銀行不得以設定質權為由，而拒絕執行，．．」為立論之依據，與本件情形並不相同，難為其有利之認定。
（四）如前所述，系爭定期存單上之質權至遲於八十九年三月二十日已經消滅，而被告抗辯稱欲將晉忠公司就系爭定期存款之債權與晉忠公司所積欠伊之借款債務予以抵銷乙節，原告則陳稱晉忠公司就系爭定期存單之債權已經法院核發扣押命令在案，被告主張抵銷於法未合等語，是次應審究者為：執行法院依強制執行法第一百一十五條第一項規定，就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，核發禁止第三人向債務人清償之命令後，該第三人得否主張抵銷？經查：按「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」民法第三百四十條定有明文。因此，依民法第三百四十條規定，執行法院之禁止命令不影響第三債務人以扣押時或扣押以前對其債權人取得之債權與受扣押之債權為抵押。因此，本件被告抵銷之抗辯是否有理，端視被告欲行使抵銷之債權是否發生在執行法院扣押命令之前？如是，是否符合抵銷權行使之法定要件，而發生抵銷之效力。現一一論述如下：
１、晉忠公司於八十三年五月七日向被告借款二千五百萬元，借期從八十三年五月七日至八十四年十一月七日止，但因晉忠公司未清償該筆借款，被告遂於八十五年三月二十二日依法聲請支付命令，該支付命令已於八十五年四月二十五日確定，被告現已聲請本院強制執行中，業經被告提出借據、本院八十五年度促字第二五一二號支付命令及其確定證明書、民事強制執行聲請狀各乙紙為證，而宜蘭地方法院係於八十九年四月二十一日才核發宜院耀民未八十九年執六五八號第二三五一七號執行命令，後該命令雖經宜蘭地方法院八十九年七月二十八日宜院耀民未八十九年執六五八號第四三三九六號函予以撤銷，但本院受宜蘭地方法院之囑託，已於八十九年八月十日以屏院正民執丙字第八十九執助三八號又核發執行命令，上開二份執行法院命令之核發均在被告對晉忠公司取得債權之後，是足認被告所欲行使抵銷之債權的取得，是在執行法院扣押命令核發之前。
２、被告所欲行使抵銷債權之取得，既在執行法院扣押命令核發之前，依民法第三百四十條之規定，固得行使抵銷，然抵銷之行使，尚須符合抵銷適狀，且依法行使之，始能發生合法之效力。經查：被告對晉忠公司有二千五百萬元之借款債權存在，晉忠公司對於被告因系爭定期存單，有一存款債權存在，被告與晉忠公司二人互負債務，且該二筆債務現仍有效存在，而該二筆債務均是金錢債務，給付之種類相同，而被告對晉忠公司有二千五百萬元之借款債權，已屆清償期，已如前述，另系爭定期存單之存續期間係於八十一年十一月十九日至八十四年十一月十九日，清償期自已屆至，再者，並無依債務之性質、當事人之特約不能抵銷及法律禁止抵銷之情，是上開被告對晉忠之債權、晉忠公司對被告之債權合於抵銷適狀。再按民法第三百三十五條第一項規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」因此，抵銷需由抵銷人以意思表示向他方為之。且抵銷係形成權，其行使行為屬於單獨行為，因抵銷權人一方之意思表示而發生效力。該意思表示，不論在訴訟上或訴訟外均得為之。另被動債權為第三人扣押時，抵銷意思表示之相對人，除他方債務人外，亦得為該實施扣押之債權人。次查：被告主張伊已於八十九年三月二十七日向晉忠公司寄發存證信函稱：「．．本行將於近日抵銷其定期存單存款及利息，以償還其債務，請貴公司於八十九年四月六日前速將存單繳回，逾期本行將作廢該存單，並抵銷其存款」，而該抵銷存款被告以非對話之意思表示，同時以平信與掛號信通知晉忠公司，平信迄今未為退回，掛號信則於四月一日退回。依民法第九十五號第一項採到達主義，並未限定書信種類。又所謂到達，係指意思表示到達相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言。晉忠公司在通常情況下已可了解該存證信函之意，抵銷之意思表示已經送達云云，固據伊提出存證信函一紙為證，然抵銷附有條件足以引起法律關係之紛擾，附有期限則與抵銷溯及之效力抵觸，故民法第三百三十五條第二項規定抵銷意思表示不得附有條件或期限，因此，縱被告主張上開存證信函已到達晉忠公司可以了解之狀態，但觀諸該存證信函之意旨，顯與民法第三百三十五條第二項之規定相左，是尚難認該存證信函之寄發，已發生抵銷之效力。而被告於本院八十九年八月一日審理時又稱八十九年六月十五日曾向晉忠公司董事劉朝壽、劉李返以寄發存證信函之方式，通知行使抵銷之意思表示云云，並提出掛號郵件收件回執二紙為證，然晉忠公司之董事長為羅明進，有被告提出公司變更登記事項卡一紙在卷可稽，是自應以羅明進為晉忠公司之代表權人，由羅明進代晉忠公司為意思表示或代受意思表示，因此，被告向晉忠公司董事劉朝壽、劉李返行使抵銷之意思表示亦難認已合法發生效力。如上所述，被告向晉忠公司為抵銷之意思表示未合法發生效力，但被動債權為第三人扣押時，抵銷意思表示之相對人，除他方債務人外，亦得為該實施扣押之債權人，且抵銷之意思表示，不論在訴訟上或訴訟外均得為之，已論述如前，晉忠公司對被告系爭定期存單之存款債權既遭原告聲請執行法院扣押中，是被告亦得於訴訟中對原告為抵銷之意思表示，因此，被告對晉忠公司就系爭定期存單之存款債權為抵銷之意思表示，已合法發生抵銷之效力。
（五）綜上所述，晉忠公司對被告就系爭定期存單之六十萬零六千一百七十元之存款債權，已為被告合法抵銷，依民法第三百三十五條第一項規定抵銷相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷之數額而消滅之意旨，晉忠公司對被告已無系爭定期存單上所載六十萬零六千一百七十元之存款債權存在，因此，原告依強制執行法第一百二十條第二項提起本件訴訟，確認晉忠公司對被告就系爭定期存單有六十萬零六千一百七十元之存款債權存在，為無理由，自應予駁回。
三、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法 官 陳淑勤右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 張文俊中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日