臺灣屏東地方法院民事判決 八十九年度訴字第五四○號
原 告 庚○○
戊○○丁○○壬○○癸○○子○○己○○○丙○○乙○○訴訟代理人 林春浦被 告 屏東縣枋寮地區農會法定代理人 孫嘉雄
辛○○右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將原告所有如附表所示各筆土地之權利範圍均為0000000分之五八八六七三，就屏東縣枋寮地政事務所於民國八十一年以枋土登字第００七四七七號，權利價值最高限額新台幣肆佰捌拾陸萬元抵押權之登記予以塗銷。
本院八十八年度執字第八六五六號強制執行事件中關於原告庚○○所有如附表編號１所示土地所為之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）、緣如附表所載之土地為原告等所有，各筆土地均係於民國七十八年三月二十
四日經由鈞院判決分割○○○鄉○○○段○○○號土地，原告等於分割前或分割後均未向被告借款或設定任何抵押權，詎被告竟未經原告之同意，逕向地政機關設定以原告為共同擔保之新台幣（下同）四百零八萬元之最高限額抵押權，並以訴外人黃恆吉未依約清償其債務為由，而聲請鈞院以八十九年度拍字第二八七號民事裁定准予拍賣原告所有系爭土地，嗣經原告委託律師發函請求塗銷或說明其理由，亦置不理，並進而持上開拍賣抵押物裁定對原告庚○○所有如附表所示之土地聲請鈞院以八十八年度執字第八六五六號，壬股強制執行程序進行中（以下簡稱本件強制執行程序）。
（二）、按抵押權為擔保物權，以確保債務之履行為目的，原告等並未向被告借款，
亦未提供系爭土地擔保他人對被告所負之債務，是被告對原告所有如附表之土地所設定之系爭抵押權，即欠缺合法正當之原因，原告自無容忍之義務，因之，訴請塗銷應無不合。又『執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前，提起異議之訴』，強制執行法第十四條第二項定有明文，查被告既本於系爭抵押權聲請鈞院對原告庚○○所有之土地予以拍賣，為求訴訟經濟，原告庚○○乃併提起異議之訴。
（三）、本件抵押權於設定時，既未徵得原告等人之同意，則分割後即無容忍承受抵押權之義務：
１、依民法第八十九條第一項規定可知，分別共有，各共有人固得自由處分其應有部分，但亦僅限於其應有部分而言，若因其處分，而致整體共有物負擔時，自應得共有人全體之同意，始符權義對等原則及憲法保障人民財產權之宗旨，蓋以共有物於分割前，各共有人之應有部分係抽象的存在於該共有物上，而非具體顯示於特定部分，故其得自由處分者，自僅限於其應有部分，亦即權利之比例而已，倘因其處分而使其他共有人形成負擔，自應受同條第二項之規範，斯即有權利即有保障原則，是司法院二十五年院字第一五一六號解釋乃謂『丙就與甲乙共有之房地，未得甲乙同意，設定抵押權，其行為不能有效，如非基於公同關係而共有，則丙雖得處分其應有部分，但不得為抵押權之標的物』，至於司法院大法官會議釋字第一四一號雖謂『共有之房地，如非基於公同關係而共有，則各共有人自得就其應有部分設定抵押權』，但窺其旨趣，乃係補充前揭第一五一六號解釋，而非予以排除，尤足見共有人固得將其應有部分提供擔保設定負擔，但倘未經其他共有人之同意，其效力自不及之。
２、本件抵押權於八十一年十月二十四日登記時，固尚未辦理分割登記，惟該土地已於七十八年三月二十四日由鈞院民事庭以七十八年度訴字第三七三號民事判決分割確定在案，則各共有人之所有權範圍已然確定，依民法第七五九條規定，『因法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權』，之反面意旨，各共有人顯已確定取得各該分得部分之所有權，要無應有部分之可言，從而訴外人黃陳錦霞縱將其應有部分提供黃恆吉向被告借款設定抵押權，則該抵押權之效力應僅及於其所分得之土地上。
３、又土地登記規則第九十四條雖明定「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，但經先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上』，惟依前揭理由，仍應解為於抵押權設定時如已徵得其他共有人之同意時，始有適用之餘地，蓋以此時其他共有人既對部分共有人之設定抵押權表示同意，則為保護抵押權人起見，除其同意轉載債務人所分得之土地上外，自應依其比例轉載於各宗土地上，否則其他共有人原所為之同意，豈非毫無意義，否則，若部分共有人暗中以其應部分設定負擔，而分割後仍須由其他各共有人負擔，則法律豈非鼓勵僥倖之舉，而置其他共有人之權利於不顧，若部分共有人與抵押權人勾串詐害其他共有人，尤足以不當侵害其他共有人之權利，其顯非立法原意，至為灼然。
４、再民法第八六八條固規定，抵押之不動產如經分割，或讓與其一部或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，惟此應係以共有不動產本身，即共有物設定抵押權後有分割之情形而言，與本件係由訴外人黃陳錦霞以其應有部分設定抵押權之情形，迥然有異，故被告主張其抵押權依本條規定，不因原告其後之分割而受影響，不無誤會。
（四）訴外人黃恒吉於八十四年一月二十五日以借新還舊方式向被告續行借款，係契約之更新，舊債既已清償，則為擔保舊債之系爭抵押權自已失所附麗。
１、被告自承黃恆吉係於八十一年十月二十二日向其借款，而由共有人黃陳錦霞提供系爭土地之應有部分為被告設定四百零八萬元之最高限額抵押權，存續期間為八十一年十月二十二日至一百十一年一月二十二日，然此筆債務已由黃恆吉於八十四年一月二十五日另向被告借款還清，其新債部分之借款期限係八十四年一月二十五日至八十六年一月二十五日，此二筆債務無論就金額或借款期限均不相同，則舊債顯非前開最高限額抵押權所擔保之範圍，殊無疑義。
２、系爭抵押權既係為擔保舊債而設定，茲舊債既已清償，則退步言之，縱認其轉載於原告所分得之土地上依法有據，原告訴請塗銷，被告亦不致受有不測之損害，而新債部分其借款日期係在八十四年一月二十五日，係在原告等人辦理分割登記之後（八十二年十一月二十二日），原告尤無容忍其抵押權登記之義務。
（五）本件應無土地法第四十三條規定及民法第八百六十八條之適用：
１、按土地法第四十三條規定『依本法所為之登記，有絕對效力』，係為保護善意之第三人而將登記事項，賦予絕對真實之公信力，是其立法目的應係在揭示依該法所為登記之公信力。而本件原告對被告信賴訴外人黃陳錦霞就系爭土地之應有部分而設定抵押權並不爭執，所爭執者為被告對黃陳錦霞之應有部分所設定抵押權，於土地分割後，原告是否有義務承受其抵押權，故與土地法第四十三條規定無關。
２、次按民法第八百六十八條係就抵押權之不可分性而為規定，依其立法旨趣係指不動產經設定抵押後，嗣後雖經分割或讓與其一部，抵押權仍不因此而受影響，即抵押人仍得就抵押物之全部行使其權利而言，然其前提要件須就不動產之全部設定抵押權方可，此觀本條之立法理由謂『‧‧‧故抵押不動產雖分割與數人，抵押權人對其分割之部分，仍得就全部債權行使其權利，分割人中之一人，不得僅支付與其分割部分相當之金額，即免其責』自明，另最高法院八十二年台上字第三一五三號判例要旨亦同，蓋以抵押權人原先既就抵押物之全部設定抵押，其嗣後縱有分割或讓與其一部，為鞏固抵押權之基礎，抵押權人自得就其全部之債權對各部分之所有人行使抵押權，各部分之所有人自不得主張其僅就分得或受讓之部分之比例負相當之金額，即可免責，然本件原告等人所應負之抵押責任，均僅系爭土地之0000000分之五八八六七三，而非全部，且被告亦僅就黃陳錦霞之應有部分設定抵押，而非就整筆土地為之，於司法院大法官釋字第一四一號固謂『共有之房地，如非基於公同關係而共有，則各共有人自得就其應部分設定抵押權』，但亦非釋示其他共有人應負擔抵押人之義務，足見本件之爭點應無民法第八百六十八條之適用。
（六）土地登記規則係屬行政命令，其第九十四條之規定顯屬違憲：
１、按土地登記規則係依土地法第三十七條第二項之授權，而由內政部發布施行，故屬於行政命令，縱令得規定有關人民權利義務之事項，但必須有法律之授權，且其授權之內容、目的及範圍須於法律中規定明確方可，此為『保律保留原則』。查土地法第三十七條第二項係規定﹂土地登記規則，由中央地政機關定之，僅授權中央地政機關訂定登記規則，以執行登記事務，並無授權其得以課予或限制人民之權利義務，故其九十四條規定分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地上，使原無同意他共有人設定抵押之人，亦應承受並負擔此項抵押債務，顯己逾越土地法所授權之範圍，自屬違憲。
２、或謂土地登記規則係本於民法第八百六十八條之規定而來，惟民法第八百六十八條所欲欲規範之對象顯非本案之情形，已如前述，故退步言之，縱認土地登記規則第九十四條規定並無違憲之嫌，亦應解為部分共有人將其應有部分設定抵押權時，須已得其他共有人之同意，其於分割時，抵押權人始得選擇將其抵押權按原應有部分轉載於分割後之各宗土地上，否則豈非獨厚抵押權人而苛待其他善意之共有人？其有悖誠信原則及平等原則，不言可喻。
３、按法官須依據法律獨立審判（憲法第八十條），係以法律為審判之主要依據，雖可謂並非除法律以外，與憲法或法律不相抵觸之有效規章，均可排斥不用（釋字第三八號），但各種有關法規釋示之行政命令，範圍廣泛，為數眾多，其中是否與法意偶有出入，或不無憲法第一百七十二條之情形，未可一概而論。
法院依據法律獨立審判，在其職責範圍內，關於認事用法，如就系爭之點，有為正確闡釋之必要時，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解（釋字第一三七號理由），是本件若認原告有容忍承受系爭抵押設定之義務，顯已足生不公、不平、無道、無義之結果，其殊屬不當，至為灼然。且無論係民法第八百十八條、第八百六十六條、第八百二十五條及前揭大法官釋字第一四一號，均難以導出土地登記規則，第九十四條規定其他共有人，應承受負擔抵押共有人之抵押債務，足見此規定係屬違憲。
（七）對被告抗辯之陳述：當初未即時辦理分割登記係因土地重劃所以無法辦理登記，因此被告在當時核發貸款有違誠信原則。
三、證據：提出土地登記謄本九件、本院七十八年六月十日七十八年度訴字第三七三號民事判決暨確定證明書、八十九年二月十七日八十九年度拍字第二八七號民事裁定影本、八十九年三月二十一日律師函、本院民事執行處八十九年五月四日屏院正民執壬字第八十八執八六五六號函（均影本）各一件，並聲請訊問證人黃陳錦霞、黃恆吉。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）、訴外人黃陳錦霞於八十一年十月二十二日，以其所有座落屏東縣○○鄉○
○段第六五五地號，地目建，面積一○九○．九平方公尺土地，權利範圍0000000分之五八八六七三為訴外人黃恒吉向被告借款之擔保，設定四百零八萬元之最高限額抵押權（以下簡稱系爭抵押權），存續期限為八十一年十月二十二日至一百一十一年十月二十二日，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，嗣於八十一年十一月二日權利價利價值變動為四百八十六萬元經登記在案。前開土地雖於七十八年三月二十四日經由鈞院判決分割，由原告庚○○等九人分別取得單獨所有權，但原告等九人遲至八十二年十一月二十二日始辦理分割登記，黃陳錦霞於八十一年十月二十二日以前開土地為抵押擔保之時尚未為分割登記，在土地登記簿上仍登載為黃陳錦霞所有，被告信賴土地登記簿之登載有絕對之公信力，而於不知前開土地已分割之情形下，同意以前開土地為擔保貸與債務人黃恒吉四百零五萬元，並為抵押權登記。參諸前開最高法院八十五年台上字第二一０三號判例意旨及土地法第四十三條信賴登記之絕對效力，被告縱未經當時真正所有權人原告等九人之同意，亦可因信賴登記而善意取得抵押權，且不因土地重劃而影響被告之善意取得，原告執被告未經其同意為抵押權之設定，所設定之抵押權無效乙事，尚乏依據。
（二）、又雖系爭土地嗣後於八十二年十一月二十二日完成分割手續，移轉登記為
原告庚○○等九人單獨所有，參諸最高法院八十二年台上字第三一五三號判例意旨，黃陳錦霞所○○○鄉○○段第六五五地號既經分割而分別移轉登記為原告庚○○等九人所有，其上原為被告設定之抵押權不因此而受影響，抵押權仍存在於分割後之各筆土地上，為抵押權人之被告依法仍得對分割後各筆土地之所有權人之應有部分就全部債權行使權利，此為民法第八百六十八條規定之立法意旨，被告之抵押權利既在八十一年十一月二十二日已合法存在，不應因抵押物分割為原告庚○○等九人所有，而有所減損。
（三）、再者所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，不限於借貸次數，得
借得還，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債權為擔保者，有所不同。縱抵押權存整續期間內已發生之債權因清償而消滅，抵押契約依然有效，除契約所訂之期限業已屆滿，或雙方同意終止契約者外抵押權仍屬存在。最高法院六十九年台上字第三七七六號判例著有明文。查被告對原告等所有供抵押之土地有最高限額四百八十六萬元之抵押權，已如前述，黃恒吉於八十四年一月二十五日以向被告借新債還舊債之方式續借四百零五萬元，約定借款期限為八十四年一月二十五日起至八十六年一月二十五日止，詎黃恒吉非但屆清償期未能全部清償，且自八十八年一月二十五日起未依約履行，迄今尚積欠本金三百八十九萬五千元及利息與違約金，被告爰向鈞院聲請裁定拍賣抵押物獲准在案，參諸前開最高法院六十九年度台上字第三七七六號判例意旨，債務人黃恒吉既在抵押權存續期間內即八十一年十月二十二日至一百十一年十月二十二日期間積欠借款，被告自得對抵押物實行抵押權，原告不得主張被告之抵押權不存在，系爭土地雖於七十八年三月二十四日經法院判決分割為原告等九人單獨所有，但於八十一年十月二十二日被告辦理抵押權登記取得抵押權之時尚登記為黃陳綿霞所有，被告既信賴土地登記簿之登載而善意取得抵押權，雖抵押物於八十二年十一月二十二日完成共有物分割登記為原告等九人單獨所有，但依民法第八百六十八條之規定抵押權有其不可分割性，抵押之不動產如經分割，其抵押權不受影響。雖僅以其應有部分設定抵押，然抵押權之效力應及於全部土地，不因分割而受影響，故抵押權乃存在於分割後之各筆土地。故原告主張被告對系爭土地之最高限額抵權不存在，並進而請求撤銷八十八年執字第八六五六號執行程序，均屬無理由。
（四）、土地登記規則第九十四條明載：『分別共有土地，部分共有人就應有部分
設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。』，條文中明白揭示於『辦理共有物分割登記時』．．．先經徵得抵押權人之同意者，該抵押權利僅轉載原設定人分割後取得之土地上，前開轉載登記自條文上可知有於『分割登記前』徵得抵押權人同意之時間點及前題要件限制。若於辦理共有物分割登記完成後則不得再經抵押權人同意而為前開條文但書之轉載，本件原告等九人於八十二年十一月二十二日辦理共有物分割登記，當時未徵得抵押權人之同意而將抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地，參諸前開說明，自不得在共有物分割登記完成後，再為轉載之登記。況原抵押債務人黃陳錦霞於被告取得抵押權後復於八十七年七月三日以其所有土地為訴外人陳映伶設定第二順位債權額三百萬元之抵押權，縱被告事後同意抵押權轉載登記，亦不得增加被告之抵押債權額而損害債權人陳映伶善意取得第二順位三百萬元之抵押權，以該陳映伶之抵押權亦受土地法第四十三條善意取得之保護。退一步言，縱使地政機關核准抵押權集中轉載於原設定人之土地上，按抵押權之順序，蓋依登載之時序為準，轉載之登記既在第二順位抵押權人陳映伶取得抵押權之後，自不得超越第二順位抵押權，而將其合併擴增為第一順位抵押權，如此於被告亦無任何實益。
三、證據：提出他項權利證明書、本院八十九年二月十七日八十九年度拍字第二八七號民事裁定、屏東縣枋寮地區農會八十四年一月二十五日支出傳票，九十年三月九日屏枋農會字第０五六九號函及屏府農輔字證（臨）第四一００六號當選證明書各一件
丙、本院依職權調閱本院八十八年度執字第八六五六號民事行卷執。理 由
一、本件被告之法定代理人原為甲○○，嗣於九十年三月六日因被告機關理事長改選，改由孫嘉雄擔任理事長，有被告機關九十年三月九日屏枋農會字第０五六九號函及屏府農輔字證（臨）第四一００六號當選證明書各一件附卷足稽，其法定代理人變更為孫嘉雄，並依法聲明本件承受訴訟，於法自應准許，合先敘明。
二、本件原告主張如附表所示各筆土地係原告等所有，各筆土地均係於民國七十八年三月二十四日經由法院判決分割○○○鄉○○○段○○○號土地，原告等於分割前或分割後均未向被告借款或設定任何抵押權，係原共有人之一即訴外人黃陳錦霞因擔保其夫黃恒吉向被告借款之需，遂以整筆土地分割前其所有權應有部分0000000分之五八八六七三，為擔保借款與被告訂立四百零八萬元之最高限額抵押權即系爭抵押權，並辦妥登記，嗣因黃恆吉未依約清償其債務，經被告聲請法院以八十九年度拍字第二八七號民事裁定准予拍賣原告所有如附表所示各筆土地，並進而持上開拍賣抵押物裁定對原告庚○○所有如附表編號１所示之土地聲請法院以八十八年度執字第八六五六號清償借款強制執行事件，進行強制執行程序現仍進行中等情，業據提出土地登記謄本九件、本院七十八年六月十日七十八年度訴字第三七三號民事判決暨確定證明書、八十九年二月十七日八十九年度拍字第二八七號民事裁定影本、本院民事執行處八十九年五月四日屏院正民執壬字第八十八執八六五六號函各一件為證，被告對上開主張亦無爭執，且自承黃恆吉於八十一年十月二十二日向其借款，而由共有人黃陳錦霞提供系爭土地之應有部分為被告設定四百零八萬元之最高限額抵押權，存續期間為八十一年十月二十二日至一百十一年一月二十二日，然此筆債務已由黃恆吉於八十四年一月二十五日另向被告借款還清等事實在卷，本院並依職權調閱本院八十八執八六五六號清償借款強制執行卷審閱無誤，原告前開主張可信為真實。是本件原告與被告間無任何借款關係，借款係黃恒吉所借，黃陳錦霞為抵押物提供人一節已可確信屬實。
三、其次本件原告主張其等均無同意訴外人黃陳錦霞所為借款擔保，且原告所有如附表所示之土地於法院七十八年三月二十四日分割共有物判決確定時均已取得單獨所有權，黃陳錦霞雖為應有部分之抵押權設定，實質上應係其單獨所有部分為抵押權設定，雖共有人於八十二年十一月十九日始辦理分割登記，不因之即使原告承擔該抵押權負擔，本件被告應無土地法第四十三條規定之適用，亦無民法第八百六十八條適用之情形，且土地登記規則第九十四條規定有違法律保留原則，且黃恒吉八十一年十月二十二日所貸之抵押借款因於八十四年一月二十五日以借新還舊方式向被告續行借款，係契約之更新，舊債既已清償，則為擔保舊債之系爭抵押權自已失所附麗。該抵押權亦得請求塗銷，而原告庚○○所有經強制執行部分之土地部分，以被告所提出之八十九年拍字第二八七號民事裁定，於本件強制執行程序進行中，因塗銷該抵押權登記結果，已發生有妨礙或消滅執行名義請求之事由，因之依法請求塗銷被告就附表所示各筆土地之四百八十六萬元最高限額抵押權登記及撤銷鈞院八十八年執字第八六五六號清償借款強制執行事件中就原告庚○○所有附表編號１之土地所為之強制執行程序等情。
四、被告則以其因信賴地政機關所為土地登記而為借款擔保始為本件最高限額抵押權登記，因此其後所為分割登記轉載於附表各筆土地上，當時無徵得抵押權人同意而將抵押權登記轉載於原設定人分割後取得之土地，自不應於共有物分割登記完成後，再為轉載之登記，土地其為依法取得權利，且黃恆吉之借款雖為借新還舊，而最高限額抵押權因權利存續期間約定係自八十一年十月二十二日至一百十一年十月二十二日，因之在該權利存續期限內，在最高限額擔保債權範圍內，均在最高限額抵押權擔保範圍內。
五、按因繼承、強制執行、公用徵收、或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文；次按民法第七百五十九條所謂未經登記不得處分物權，係指物權處分行為而言，繼承人簡甲、簡乙代表全體繼承人出賣系爭土地，所訂買賣契約僅屬債權行為，訂約時，即令繼承人未辦畢繼承登記亦不生違反民法第七百五十九條規定，而使債權契約成為無效之問題。最高法院著有七十四年臺上字第二０二四號判例供參考；又按不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第七百五十九條之所明定，惟此之所謂判決，係指依其宣告足生物權法上取得不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，即為該判決之形成力或稱創設效力，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內。最高法院著有四十三年台上字第一０一六號判例可資參照。因之依據民法第八百二十四條第二項所為分割共有不動產之判決即屬之，因該法院判決即生不動產物權變動結果，不須登記即生不動產物權變動之效力，而依民法第七百五十九條所為登記無創設物權之效力，僅是將已變動之物權宣示於人，當事人非經登記不得處分其物權，如有違反而為處分者，無從發生物權變動之效力。
六、 原告主張其所有如附表所示各筆土地係於七十八年三月二十四日因法院判決分
割共有物而成為單獨所有權，雖分割登記時間係八十二年十一月二十二日，後於被告與黃陳淑霞間於八十一年十月二十四日之系爭抵押權權設定登記，有土地登記謄本九件在卷足參。參酌前開說明，基於分割共有物判決之創設效力，本件被告與黃陳淑霞間就分割後標的所為系爭抵押權登記，以該共有關係已消滅，實質上已無存在任何所謂共有物應有部分可供處分而得設定抵押權，因此被告與黃陳淑霞間就系爭抵押權之設定，以其違反民法第七百五十九條規定，就整筆土地而言，該黃陳淑霞所有之應有部分系爭設定抵押權，應認為對全體共有人已取得單獨所有權之土地而言為無效，至於被告與黃陳淑霞當事人間訂約真意是否為處分黃陳淑霞因分割所單獨取得所有權之部分，則為另一問題，與本件原告間附表所示各筆土地之處分均無涉。以該系爭抵押權設定違反分割共有物判決所創設之單獨所有權之規定，該抵押權登記無從拘束原告等人，因之縱嗣後為分割登記，以該分割登記僅為宣示作用，不得執該無效之抵押權登記，而強令原告承受之，是該抵押權登記轉載亦屬無效。被告抗辯其因信賴土地登記應受保護，核該規定之適用與本件情形尚屬有間，如依被告所述而認因信賴土地登記制度，應受保護，則分割共有物判決之創設效力勢將形成具文，因之被告援用土地法第四十三條所為抗辯即不可採。
七、又被告抗辯本件亦有民法第八百六十八條規定之適用，惟按該法條所指情形應是指抵押權設定登記在先，嗣後分割或讓與抵押物之一部時，始為該法條應適用之情形。查本件因分割共有物判決確定時，共有關係已消滅，成為分割之單獨所有權，並毋待登記即生物權變動之效果，被告與黃陳淑霞間就系爭抵押權之設定係於分割共有物後始登記設立，核與前該被告主張應適用之法條規定要件未一致，該抗辯亦無可採。
八、綜合前述，本件原告等人與被告既無借款之事實，亦無同意黃陳淑霞所為系爭抵押權之設定，系爭抵押權非存在原告與被告間，因之原告訴請塗銷附表所示土地就系爭抵押權之登記即屬有據，為有理由，應予准許。
九、又原告等人與被告間就附表所示各筆土地之系爭抵押權登記於法應予塗銷，按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項定有明文，經查原告庚○○與被告間關於本件強制執行程序尚未終結，此經本院調閱本院前開執行卷審閱屬實，又原告庚○○所有如附表編號１之土地經被告查封，現在拍賣程序進行中等情，亦有本院民事執行處九十年五月二十一日屏院正民執壬字第八十八執八六五六號通知一份影印在卷可稽，而原告庚○○所訴附表編號１土地之系爭抵押權登記應予塗銷，亦說明如前，因之原告庚○○主張被告所持之執行名義即本院八十九年度拍字第二八七號民事裁定中，關於系爭抵押權登記塗銷後已無系爭抵押權存在，即屬消滅執行名義請求之事由，因之原告庚○○依據強制執行法第十四條第一項之規定，訴請撤銷與被告間關於本件強制執行程序，於法有據，為有理由，應予准許。
十、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決無影響，爰不另一一論述，或為通知證人到庭作證，附此敘明。
據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法 官 潘 快右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀。
~B法院書記官 胡世瑩中 華 民 國 九十 年 六 月 二十 日~F0~T40┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬───────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┬──────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──┬──┬──────┤ 權 利 範 圍 │備 考││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│１│屏東 │枋寮 │天時 │ │六五五 │建│０ │０二│一六．一六 │0000000分之588673 │所有權人葉立││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │志 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│２│屏東 │枋寮 │天時 │ │六五五─三 │建│０ │００│五五．九０ │0000000分之588673 │所有權人黃光││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │輝 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│３│屏東 │枋寮 │天時 │ │六五五─四 │建│０ │００│六四．二五 │0000000分之588673 │所有權人黃文││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │成 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│４│屏東 │枋寮 │天時 │ │六五五─五 │建│０ │００│七九．四七 │0000000分之588673 │所有權人鄭福││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │成、癸○○ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│５│屏東 │枋寮 │天時 │ │六五五─七 │建│０ │０一│三七．一三 │0000000分之588673 │所有權人謝慶││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │雄、乙○○ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│６│屏東 │枋寮 │天時 │ │六五五─八 │建│０ │００│五九．三三 │0000000分之588673 │所有權人黃鄭││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │美枝 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│７│屏東 │枋寮 │天時 │ │六五五─九 │建│０ │００│二二．二七 │0000000分之588673 │所有權人葉立││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │志 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│８│屏東 │枋寮 │天時 │ │六五五─一０ │建│０ │００│六二．三三 │0000000分之588673 │所有權人黃天││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │財 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│９│屏東 │枋寮 │天時 │ │六五五─一一 │建│０ │００│三三．四六 │0000000分之588673 │所有權人黃文││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │成 │└─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴──────┴─────────┴──────┘