臺灣屏東地方法院民事判決 八十九年度訴字第六七三號
原 告 丙○○
戊○○○己○○乙○○庚○○丁○○被 告 甲○○
辛○○被 告 財團法人屏東基督教醫院法定代理人 壬○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百萬元及原告各五十萬元及自八十九年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
(一)緣原告戊○○○之配偶、即原告丙○○、己○○、乙○○、庚○○、丁○○之父邱丙順於八十八年四月二十三日二十三時四十五分，因急遽腹痛及嘔吐先至復興醫院求診，返家後腹痛情形仍未改善，三小時後再至被告財團法人屏東基督教醫院（以下簡稱屏東基督教醫院）急診，該醫院顏良羽醫生僅給予治療一般胃炎或十二指腸潰瘍之藥物，因服用無效，乃照Ｘ光檢查，未發現有胃穿孔，但發現有腸脹氣現象，顏良羽醫生開給其胃腸藥後要其返家，惟其返家後腹痛仍未改善，數小時後（即二十四日四時五十一分），邱丙順再度因嘔吐至被告屏東基督教醫院就診，顏良羽醫生為其作白血球指數、腎功能指數、肝指數、胰蛋白脢指數檢查，結果竟均呈不正常，因無法診出病因，邱丙順又腹痛難耐，另一名醫生不得已先為其施打止痛針止痛，再安排其住院治療，住院後由被告甲○○醫生擔任其主治醫生。是日十時作胃鏡及超因波檢查，亦僅檢查出胃潰瘍，後於同日十八時五十分，再做Ｘ光檢查，仍未發現其真正病因，原告等提出轉院之要求時，被告甲○○仍答稱其僅輕微胃潰瘍，休息幾天即可。直至二十五日四時三十分，邱丙順吐血，被告屏東基督教醫院方知事態嚴重，急為邱丙順插鼻胃管引流出體內之出血，惟為時已晚，於同日八時五十分，邱丙順宣告不治死亡。
(二)邱丙順於八十八年四月二十三日二十三時四十五分第一次至被告屏東基督教醫院就診時，該Ｘ光檢查所顯示之「腸脹氣」，即使非腸胃科之放射科醫生滕文豹也知悉，其可能是腸管靜脈栓塞造成之組織性缺血變化所引起（見鈞院八十九年八月二十九日言詞辯論筆錄），連另一名住院醫生辛○○醫生亦知「住院時即已懷疑是腸阻塞」（見上開言詞辯論筆錄），而被告甲○○係醫術經驗豐富之專科主治醫生更無不知之理，尤其邱丙順由甲○○醫生治療之前，已先經復興醫院及被告醫院二家醫院多名醫生使用不同處方均無效，其檢查出之白血球指數、腎功能指數、肝指數、胰蛋白脢指數亦顯示為不正常，邱丙順之腹痛亦未改善，當更應懷疑係腸阻塞之可能性，而該病症插鼻胃管減壓係治療之最基本處置，惟被告甲○○卻連此最基本之處置也未為之，僅於二十四日早上十點以超音波及胃鏡檢查出有胃潰瘍後即輕忽了事，對家屬詢問，均自信地答稱係輕微之胃潰瘍，休息幾天就可以，對可懷疑到之腸阻塞病症均不聞不問，嚴重耽誤救命之黃金時間，直至二十五日四時三十分，邱丙順持續大量吐血，才由被告辛○○醫生緊急為其插鼻胃管治療，然距開始懷疑是腸阻塞已二十餘小時，引出體內進二千西西血液後，邱丙順即陷於休克，送進加護病房後死亡。
(三)八十八年四月二十四日中午十二點邱丙順改由住院醫生即被告辛○○照顧，邱丙順之媳洪春梅多次向被告辛○○反應治療無效，腹痛惡化，是日下午三、四點左右，洪春梅再次被告辛○○，邱丙順仍肚痛難耐且持續吐出類似血液之物體，被告辛○○雖於二十四日安排其再度照Ｘ光，但對於第二次Ｘ光之脹氣現象較第一次嚴重仍輕忽不理，亦不插鼻胃管減壓及諮詢被告甲○○，甚而洪春梅要求轉院亦予以阻止，說再觀察即可。直至二十五日四時三十分，邱丙順持續大量吐血，被告辛○○才知事態嚴重，緊急為其插鼻胃管減壓，然為時已晚。事後，被告甲○○、辛○○為逃避責任，竟於病歷中偽填邱丙順引流後之血液量只有二百西西及外科醫師吳益利之會診記錄。
(四)邱丙順之真正病因為「心臟肥大功能衰弱全身循環不良，導致腸管靜脈發生栓塞，引發器官組織之缺血性變化，及因循環障礙所致之惡性循環，致肺及其它重要臟器發生嚴重淤血，肺出血及肺泡擴張不良等」，顯見邱丙順就醫時其重要臟器均已嚴重淤血且持續惡化，急需開刀或其它可排除內部淤血之緊急救治，被告等亦知邱丙順短時間內數度因腹痛就診，於住院至吐血之二十八小時內，竟然僅給胃潰瘍之藥物，終因未作任何緊急正確之救治而告死亡。而邱丙順之真正病因並非不能發現或治療，此可參宏恩醫院肝膽腸胃科主任譚建民醫生於報紙醫藥專欄中所寫「老人急性腹痛，小心是腸動脈栓塞」文章可明，該文章之案例與邱丙順相較，僅在於邱丙順為腸靜脈栓塞，文章中之案例為腸動脈栓塞，其他症狀幾乎如出一轍，更而甚者，該文章中之案例腸管已壞死仍有救治之可能，邱丙順之腸管尚未壞死，只要正確醫療更無救不活之理，顯見被告甲○○及辛○○之大意與輕忽，爰依民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十五條及第一百九十二條規定請求被告甲○○及辛○○連帶賠償原告支出之醫療費用二萬五千六百一十八元、喪葬費用一百萬元、消費者保護法第五十一條之賠償金一百四十七萬四千三百八十二元及依民法第一百九十四條請求被告連帶給付原告每人精神慰撫金各五十萬元；被告屏東基督教醫院為僱用人，依民法第一百八十八條應負連帶賠償責任。另醫療行為亦為消費者保護法第七條所規範之「服務」範疇內，故一併依消費者保護法請求被告為上開損害金額之賠償。
(五)對被告抗辯所為之陳述：
１、被告辛○○稱其有告知邱丙順家屬，邱丙順係患腸阻塞與缺血性症候群之可能性，囑家屬轉診他院，然為隨侍在邱丙順身旁之洪春梅所否認，且辛○○僅為住院醫生，若無主治醫生即被告甲○○之指示，不可能亦不敢擅自作主向家屬說明邱丙順係患腸阻塞與缺血性症候群，須轉診他院。
２、否認證人林麗媛稱外科醫生曾來為病人看診一事，蓋其證稱外科醫生係早上七點至病房看診，然其病歷記載為七點五十分，彼此間未免有所矛盾。再者，病歷記載外科醫生七點五十分來，八點十分電擊五次，電擊應是外科醫生離去後、病人失去意識時所為方是，然證人證稱外科醫生來看診總共花二十多分鐘，則對照證人所言，外科醫生在電擊時應尚未離去。又倘電擊時外科醫生還未離去，此時病人已心臟停止無生命現象，外科醫生怎還會在一旁交代：病人意識清楚，繼續引流，繼續觀察之不合理情形。其次，八點十分就電擊五次，在每次電擊需準備器材及通知醫生花費一些時間情況下，則邱丙順失去意識顯然較八點十分更早，亦證證人稱外科醫生總共花了二十多分看診一事不實。再者，被告辛○○、甲○○均已稱外科醫生不曾來會診，足見病歷上甲○○、辛○○、外科醫生吳益利及饒醫生共同填寫之會診單為不實。
參、證據：提出簡報資料一件及聲請調閱台灣屏東地方法院八十九年度偵字第一八五八號卷宗及訊問證人顏良羽醫生、洪春梅。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○、辛○○部分：
一、聲明：求為判決（一）原告之訴駁回（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
(一)醫療行為是否屬消費者保護法所稱服務之範圍，實務見解固有採肯定見解者，惟至今關於上開爭議尚未統一，不足資為認定醫療行為屬消費者保護法所稱服務之範圍。鑒於醫療服務之提供，依醫療法之規定乃具有強制性及公益性，與一般消費關係之性質有所差異，而病人之權益亦應予以保障，不容忽視，經審慎衡酌，乃於醫療法修正草案增訂第七十九條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人者，應負損害賠償責任，但能証明其無故意或過失者，不在此限。前項情形，不適用消費者保護法之規定。」雖該醫療法修正草案尚未經立法院三讀通過，惟對於本件醫療行為是否應適用消費者保護法之爭議，不失為重要之參考依據，益証醫療行為確有別於一般消費行為，而有不適用消費保護法之特性。縱認依現行法規，消費者保護法適用於醫療行為，惟按消費者保護法第七條係針對企業經營者而為規範，而本件被告甲○○、辛○○僅係受僱於被告屏東基督教醫院之醫師，為該醫院之履行輔助人，並非該醫院之經營者，是被告甲○○、辛○○就系爭醫療行為，並無消費者保護法第七條之適用。
(二)八十八年四月二十五日上午四時三十分許，被告辛○○因護士林麗媛小姐反應邱丙順有腹脹痛、噁心、想吐之情形，為避免邱丙順因嘔吐反而更加不適，被告辛○○乃對邱丙順施插鼻胃管，藉著慢慢將胃裡的空氣液體引流出來，以減輕邱丙順之不適症狀，當時邱丙順被鼻胃管引流出之暗咖啡色液體並非全為血液，而是含有胃液、胃酸、殘留之未消化食物及少量血液之綜合液體，而上開液體，並非以尿壺盛裝，而是引流至點滴瓶內且四時三十分插鼻胃管後，初僅引出二百ＣＣ，五時左右，鼻胃管不慎滑落，再重新插好之後，亦僅再引出一百二十ＣＣ，總計前後所引出之暗咖啡色液體共約三百二十ＣＣ，未超過點滴瓶之總容量五百ＣＣ，故未曾倒掉換瓶，況一般人之腸胃每日正常之分泌溶液為五六千ＣＣ，本件引流出三百二十ＣＣ，誠屬極為少量。又邱丙順於接受上開處理後，亦僅表示仍腹痛、睡不著而已，並非如原告所主張旋告死亡。至被告辛○○則於五時三十分以迄六時三十分期間，持續與邱丙順之家屬討論病情，並建議家屬轉診至其他醫院作進一步之檢查及治療，惟因家屬無法給予任何的決定及答覆，被告辛○○遂一方面繼續內科藥物治療，一方面則緊急會診外科，俾作進一步之處理，故被告對邱丙順所為之醫療處置，並無任何不當或疏失，此經法務部法醫研究所及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定明確，亦為鈞院檢察署及台灣高等法院高雄分院檢察署審認無訛，是被告並無違反醫療法第四十三條及民法第一百八十四條之規定自明。
(三)邱丙順經法醫解剖後，並未發現有腸阻塞現象，其死亡亦與腸阻塞無關，此見諸刑事卷宗第六十五頁，台灣屏東地方法院檢察署法醫解剖紀錄報告之記載：死因初步說明部分：死者邱丙順，男，七十三歲，解剖發現心臟有右心室肥大現象，腸道有缺血性腸疾病，靜脈有栓塞現象，包括上腸系膜靜脈，左結腸靜脈、門靜脈及下腔靜脈均有栓塞現象。由上揭記載，足証邱丙順之腸管並未阻塞，只是有缺血病變及靜脈栓塞之情形。再依刑事卷第九十二頁，法務部法醫研究所鑑定書上所載，病理檢查結果部分：依解剖及組織切片所見，死者因心臟肥大功能衰弱發生全身循環不良致腸管之靜脈（腹部）靜脈系統包括了上腸系膜、左結腸下腔靜脈及門脈等發生栓塞引發器官組織之缺血性變化，雖未見腸管壞死，但因循環障礙所致之惡性循環致肺及其他重要臟器都發生嚴重淤血，肺且見出血及肺泡擴張不良，心原來就因年邁及高血壓而肥大擴張，更因此而致心肺功能衰竭死亡，足証邱丙順之死亡與腸阻塞無關。另至刑事卷第一０三頁，行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書，其案情概要欄固記載：邱丙順．．．．，當日二十三時四十五分轉至屏東基督教醫院急診室求診，經腹部Ｘ光顯示腸阻塞．．．．，．．．．十八時五十分再追蹤腹部Ｘ光發現腸阻塞依然持續存在．．．．云云，惟其附註欄一亦記載：案情概要，係參考所送病歷卷証等資料，對案情所作之描述，是否符合事實，仍請委鑑單位依職權調查認定等語，是行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）對ileus 雖解讀為腸阻塞，與滕文豹醫師所解讀之腸漲氣不同，惟醫審會既於上揭附註欄載明其對案情所作之描述是否符合事實，仍需委鑑單位依職權調查認定，則其對ileus之解讀尚不能資為認定邱丙順病情之唯一依據。
(四)依前揭法務部法醫研究所鑑定書，鑑定結果部分記載：死者邱丙順，男，七十三歲，因年邁及循環不良致心肺功能衰竭死亡。自然死等語。另行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書，鑑定意見欄亦記載病患之死亡，經由法醫解剖所見，其死因為心臟肥大及功能衰弱，發生全身循環不良致腸管之腹部靜脈系統，包括腸繫膜、左結腸靜脈、下腔靜脈及門脈等發生栓塞，引發器官組織之缺血性變化，雖未致腸管壞死，但因循環障礙所致之惡性循環，導致心肺及其他重要臟器都發生嚴重功能衰竭，故應無人為之醫療疏失所造成等語，足証邱丙順之死亡非導因於人為醫療疏失，被告亦無任何醫療疏失。
(五)邱丙順之死因係因心臟肥大及功能衰弱，發生全身循環不良，致腸管之靜脈等發生栓塞，引發器官組織之缺血性變化，有前揭法醫解剖報告可稽，而腸管靜脈栓塞，乃屬急性缺血性腸病，在臨床上是一種不易診斷而且死亡率極高的疾病，好發於年齡大且有心臟血管疾病者身上，有高雄榮民總醫院胃腸科、一般外科及放射科醫師群在中華民國消化系醫學會八十五年春季年會提出之影響急性缺血性腸病之預後因子一文可參，本件邱丙順於案發當時，年齡已屆七十三歲高齡，其平日有高血壓症狀，卻未用藥物治療，見卷附護理紀錄家屬主訴，家屬也不知其病況，只謂其平時身體都很健康（見刑事告訴狀中家屬自陳）致心臟肥大、功能衰弱而引發腸管之靜脈發生栓塞，而邱丙順在被告屏東基督教醫院診治過程中，曾抽了二次血，因其血漿中澱粉即澱粉酵素均正常，並無腸道缺血腸栓塞時，血漿中澱粉會升高之典型症狀，致不易診斷確知其有腸管靜脈發生栓塞之病情，又腸管靜脈栓塞之治療，是以血管攝影或外科手術即剖腹探查之方式確診為靜脈栓塞後，再緊急開刀或逕行清除血塊，惟因被告屏東基督教醫院於案發當時並無血管攝影設備，故被告辛○○在為邱丙順插鼻胃管引流之後，因邱丙順腹痛依舊，曾建議家屬將邱丙順轉診至其他醫院做血管攝影，俾作進一步之治療，然因家屬無法給予任何之決定及答覆，被告辛○○乃緊急會診外科，由外科醫師來決定是否有剖腹探查之必要，嗣外科吳益師醫師會診後，仍認為應繼續觀察及以鼻胃管引流，被告辛○○亦只有尊重其專業意見繼續觀察治療，被告辛○○在醫療處置上，並無不當。綜上所述，亦證被告甲○○、辛○○在醫療過程中並無過失可言。
三、證據：聲請訊問證人滕文豹、洪春梅及林麗媛。
貳、被告屏東基督教醫院部分：
一、聲明：求為判決（一）原告之訴駁回（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：依消費者保護法第七條第一項及其施行細則第五條規定，所要求企業經營者所應確保提供之商品或服務，僅應具通常合理之安全性，且商品或服務，若已符合當時科技或專業之水準者，即不再被認為違反消費者保護法第七條地第一項之規定。此「通常合理可期待之安全性」與「絕對安全性」截然不同，是以消費者不得單憑使用商品或接受服務後發生損害，即主張商品或服務具有危險，進而請求企業經營者，負無過失責任。而被告醫院僅為地區教學醫院，非屬區域醫院、更非醫學中心，其提供之服務已具通常可合理期待之安全性，且符合當前醫學認知，無安全或衛生上之危險。故被告甲○○對邱丙順之醫療過程處置並無任何疏失或不當，此經法務部法醫研究所及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定明確，亦證被告並無違反消保法及醫療法等規定。
理 由
一、本件原告起訴主張原告戊○○○之配偶、即原告丙○○、己○○、乙○○、庚○○、丁○○之父邱丙順於八十八年四月二十三日二十三時四十五分，因急遽腹痛及嘔吐先至復興醫院求診，返家後腹痛情形仍未改善，再至被告屏東基督教醫院急診，該醫院醫生僅給予治療一般胃炎或十二指腸潰瘍之藥物，惟服用無效，乃照Ｘ光檢查，但發現有腸脹氣現象，醫生遂開給其胃腸藥後要其返家，其返家後數小時後（即二十四日四時五十一分）再度因嘔吐至被告屏東基督教醫院就診，經醫生為其作白血球指數、腎功能指數、肝指數、胰蛋白脢指數檢查，結果竟均呈不正常，因無法診出病因，邱丙順又腹痛難耐，另一名醫生不得已先為其施打止痛針止痛，再安排其住院治療，住院後由被告甲○○醫生擔任其主治醫生。是日十時作胃鏡及超因波檢查，被告甲○○亦稱其係患胃潰瘍，休息數日即可。後於同日十八時五十分，邱丙順由改由住院醫生即被告辛○○照顧，其仍腹痛難耐，邱丙順之媳洪春梅多次向被告辛○○反應，被告辛○○遂再為其作Ｘ光檢查，檢查出較第一次嚴重之脹氣現象後，仍輕忽不理，未作適宜處置及諮詢被告甲○○，待洪春梅提出轉院之要求時，被告甲○○仍答稱其僅輕微胃潰瘍，休息幾天即可。直至二十五日四時三十分，邱丙順吐血，被告屏東基督教醫院方知事態嚴重，急為邱丙順插鼻胃管引流出體內之出血，惟為時已晚，於同日八時五十分，邱丙順宣告不治死亡，故被告甲○○及辛○○之大意與輕忽，導致邱丙順延誤治療死亡，爰依民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十五條及第一百九十二條規定請求被告甲○○及辛○○連帶賠償原告支出之醫療費用二萬五千六百一十八元、喪葬費用一百萬元、消費者保護法第五十一條之賠償金一百四十七萬四千三百八十二元及依民法第一百九十四條請求被告連帶給付原告每人精神慰撫金各五十萬元；被告屏東基督教醫院為僱用人，依民法第一百八十八條應負連帶賠償責任。又醫療行為亦為消費者保護法第七條所規範之「服務」範疇內，故一併依消費者保護法七條及第五十一條請求被告為上開損害金額之賠償。
二、被告甲○○、辛○○則以八十八年四月二十五日上午四時三十分許，被告辛○○因護士林麗媛小姐反應邱丙順有腹脹痛、噁心、想吐之情形，為避免邱丙順因嘔吐反而更加不適，被告辛○○乃對邱丙順施插鼻胃管，藉著慢慢將胃裡的空氣液體引流出來，以減輕邱丙順之不適症狀，當時邱丙順被鼻胃管引流出之暗咖啡色液體並非全為血液，而是含有胃液、胃酸、殘留之未消化食物及少量血液之綜合液體，而上開液體前後所引出之暗咖啡色液體共約三百二十ＣＣ，一般人之腸胃每日正常之分泌溶液為五六千ＣＣ，本件引流出三百二十ＣＣ，誠屬極為少量。又邱丙順於接受上開處理後，亦僅表示仍腹痛、睡不著而已，並非如原告所主張旋告死亡。被告辛○○則於五時三十分以迄六時三十分期間，持續與邱丙順之家屬討論病情，並建議家屬轉診至其他醫院作進一步之檢查及治療，惟因家屬無法給予任何的決定及答覆，被告辛○○遂一方面繼續內科藥物治療，一方面則緊急會診外科，俾作進一步之處理。而觀諸邱丙順之死因係因心臟肥大及功能衰弱，發生全身循環不良，致腸管之靜脈等發生栓塞，引發器官組織之缺血性變化，然腸管靜脈栓塞之治療，是以血管攝影或外科手術即剖腹探查之方式確診為靜脈栓塞後，再緊急開刀或逕行清除血塊，惟因被告屏東基督教醫院於案發當時並無血管攝影設備，故被告辛○○在為邱丙順插鼻胃管引流之後，因邱丙順腹痛依舊，曾建議家屬將邱丙順轉診至其他醫院做血管攝影，俾作進一步之治療，然因家屬無法給予任何之決定及答覆，被告辛○○乃緊急會診外科，由外科醫師來決定是否有剖腹探查之必要，嗣外科吳益師醫師會診後，仍認為應繼續觀察及以鼻胃管引流，被告辛○○亦只有尊重其專業意見繼續觀察治療，被告辛○○在醫療處置上，並無不當。綜上所述，亦證被告甲○○、辛○○在醫療過程中並無過失可言。此經法務部法醫研究所及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定明確，亦為鈞院檢察署及台灣高等法院高雄分院檢察署審認無訛，是被告並無違反醫療法第四十三條及民法第一百八十四條之規定自明。另依現行法規，消費者保護法第七條係針對企業經營者而為規範，而本件被告甲○○、辛○○僅係受僱於被告屏東基督教醫院之醫師，為該醫院之履行輔助人，並非該醫院之經營者，是被告甲○○、辛○○就系爭醫療行為，並無消費者保護法第七條之適用。再者，鑒於醫療服務之提供，依醫療法之規定乃具有強制性及公益性，與一般消費關係之性質有所差異，而病人之權益亦應予以保障，不容忽視，經審慎衡酌，乃於醫療法修正草案增訂第七十九條規定排除醫療行為適用消費者保護法之規定。雖該醫療法修正草案尚未經立法院三讀通過，惟對於本件醫療行為是否應適用消費者保護法之爭議，不失為重要之參考依據，益証醫療行為確有別於一般消費行為，而有不適用消費保護法之特性等語，資為抗辯。
三、被告屏東基督教醫院則以依消費者保護法第七條第一項及其施行細則第五條規定，所要求企業經營者所應確保提供之商品或服務，僅應具通常合理之安全性，且商品或服務，若已符合當時科技或專業之水準者，即不再被認為違反消費者保護法第七條地第一項之規定。此「通常合理可期待之安全性」與「絕對安全性」截然不同，是以消費者不得單憑使用商品或接受服務後發生損害，即主張商品或服務具有危險，進而請求企業經營者，負無過失責任。而被告醫院僅為地區教學醫院，非屬區域醫院、更非醫學中心，其提供之服務已具通常可合理期待之安全性，且符合當前醫學認知，無安全或衛生上之危險。故被告醫院醫生對邱丙順之醫療過程處置並無任何疏失或不當，此經法務部法醫研究所及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定明確，亦證被告並無違反消保法及醫療法等規定等語，資為抗辯。
四、原告主張被告應負損害賠償責任，要以消費者保護法第七條、第五十一條、及民法中侵權行為法律關係為其請求權基礎，是本件所首應審酌者，係醫療行為是否屬於消費者保護法所規範之服務？易言之，得否適用消費者保護法以決定醫療行為之責任？就此問題，學界及實務均爭議甚多，未有定論，本院則基於左列理由，認醫療行為並非消費者保護法所指之服務，故不應以消費者保護法論斷醫療行為之責任：
(一)按「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」消費者保護法第一條第一項就該法之立法目的有所明定，是於目的解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍，倘無過失責任制度於醫療行為，反而不能達成前揭立法目的，茲析述如下：
１、就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，且此所謂之最適宜醫療方式，並非以治療副作用之多寡及輕重為其惟一依據。然若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素（在我國消費者保護法下，醫師亦無從以善盡告知義務且經病患同意而免責，此由該法第七條之立法方式可以探知）。以冠狀動脈阻塞為例，現代醫學所可能採行之醫療行為，概為藥物控制、繞道手術、汽球擴張幾類，其中以繞道手術危險性最高，藥物控制危險性最低，但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之繞道手術，今設若對醫療行為科以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之繞道手術，此一情形自不能達成消費者保護法第一條第一項所稱「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」之目的甚明。
２、另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實是相當有限的。以前揭冠狀動脈阻塞為例，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療（在尚未締結醫療委任契約時即先過濾，例如以病房不夠為由拒收病患），且此選擇，勢將先行排除年紀較大、體力不佳、癒後能力差之病患，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，與前揭採用危險最小卻非最適治療方式之情形，均即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。
３、再者就病患之角度觀之，雖依常理而言，對自己身體健康之重視，會產生風險厭惡之效應，使得病患願以較高甚至不合理之注意成本降低不成比例之風險，但純就機率言，因無過失責任制度無法鼓勵潛在被害人提高注意度，過失責任制度則可，故兩者相較，在過失責任制度下之病患，有較高比例會提高注意度以配合醫療行為。由此益見無過失責任制度適用於醫療行為，對整體醫療品質之提昇，未必會有所幫助。
４、此外，無過失責任制度作用於消費性商品，有促進危險商品退出市場，加速商品安全性提昇之功能。然現代醫療行為就特定之疾病，能選擇之醫療方式大多有限，替代性低，新型醫療方式之出現亦非一蹴可幾，則前揭將危險退出市場之作用，能否發生於醫療市場，即有疑問。若上揭市場機能無從發揮，則為免於無過失賠償責任，醫師之唯一選擇方式，恐即係採取前揭所示之防禦性醫療作為，如此反有害於病患之治療。又查在我國之全民健康保險制度之下，醫療行為之價格亦非市場得以決定，則亦難發生將危險訊息併入醫療行為價格供病患選擇之結果，是亦不可能發生藉由價格選擇排除危險之情形，如此，將醫療行為以無過失責任制度相繩，實無任何實益可言。
５、論者或謂，依據消費者保護法施行細則第五條之規定，醫師可以提出「科技或專業水準」抗辯，而免除責任，是不會有前揭結果發生，此亦為論者主張以消費者保護法規範醫療行為，不致對醫生造成不合理負擔之主要論點。然查：依消費者保護法第七條之規定觀之，提供服務之企業經營者，實係負擔絕對的無過失責任，至多僅能舉證無過失以減輕責任，殊無完全免除責任之餘地，此若企業經營者能依該法施行細則第五條主張免除責任，則該施行細則之規定，自逾越母法授權範圍而不能為法院所採用，是所謂「科技或專業水準」抗辯，在醫療行為中根本無適用之餘地。縱前揭施行細則未逾母法規定，醫師得以所謂「科技或專業水準」抗辯作為免責之依據，然就論者主張該抗辯之內涵係「客觀上任何人均絕對無法認知或察覺其存在之危險」觀之，醫師也幾無免責之可能：蓋現代醫學之特徵，在於臨床證據之要求（evidence base），許多醫療方式（尤其是藥物）更須經長期臨床實驗，始能成為可施用之醫療方式，是任何受有專業訓練之醫師，於從事醫療行為時，即明知且必須知道該醫療行為之危險性何在，因此該醫療行為客觀上所存在之危險，自絕非「客觀上任何人均絕對無法認知或察覺其存在之危險」，因此任何醫師即無從以此抗辯主張免責，而仍須負絕對之無過失責任。從而，論者主張藉由「科技或專業水準」抗辯，醫師不至於毫無免責餘地云云，尚無足採信。
(二)綜上所述，醫療行為是否適用消費者保護法之疑問，依目的解釋方法加以探究，將醫療行為適用於消費者保護法，反而違背該法明定之立法目的，從而，醫療行為即無消費者保護法之適用，合先敘明。
五、醫療行為既非消費者保護法所稱之服務，自無該法之適用，業如前述，然本件首應審究者為被告甲○○、辛○○醫生在診斷過程中，是否有民法第一百八十四條所欲規範之故意或過失存在？經查：
(一)台灣屏東地方法院檢察署於八十八年四月二十八日對邱丙順進行解剖，解剖後送法務部法醫研究所鑑定，鑑定結果如下：依解剖及組織切片所見，死者因心臟肥大功能衰弱發生全身循環不良致腸管之靜脈（腹部）靜脈系統包括了上腸系膜、左結腸下腔靜脈及門脈等發生栓塞引發器官組織之缺血性變化，雖未見腸管壞死，但因循環障礙所致之惡性循環致肺及其他重要臟器都發生嚴重淤血，肺且見出血及肺泡擴張不良，心原來就因年邁及高血壓而肥大擴張，更因此而致心肺功能衰竭死亡，有該所鑑定書、台灣屏東地方法院檢察署解剖筆錄及解剖照片附於八十九年度偵字第一八五八號卷宗內可考，故邱丙順之死因為腸管靜脈栓塞，引起器官組織之缺血性變化。
(二)腸管靜脈栓塞，屬急性缺血性腸病，為腸管靜脈因充血性引起之缺血，在臨床上是一種不易診斷而且死亡率極高的疾病，好發於年齡大且有心臟血管疾病者身上，且其症狀不若腸管動脈栓塞短時間內即能造成腸管壞死而診斷出正確病因，通常需花費更久時間以為正確診斷，有高雄榮民總醫院胃腸科、一般外科及放射科醫師群在中華民國消化系醫學會八十五年春季年會提出之影響急性缺血性腸病之預後因子一文附卷可參。而查，邱丙順於八十八年四月二十三日二十時許，因主訴腹痛及嘔吐，先至復興醫院就診無效後，再至被告醫院就診，經腹部Ｘ光檢查顯示為腸脹氣，被告醫院醫生給予其初步處理後，其於二十四日零時三十七分返家，同日四時五十一分許，其因再度感到腹痛及嘔吐，至該院急診室求診，於同日七時許住院治療，住院臆斷為疑似十二指腸潰瘍，被告甲○○為其作胃鏡及超音波檢查後發現有胃潰瘍現象，同日十八時五十分，經第二度Ｘ光檢查發現腸脹氣現象依然存在，而於臨床經驗上，倘病人有腹痛不斷現象，腸胃潰瘍通常為內科醫生所第一懷疑之病症，故被告醫生初始懷疑邱丙順為胃潰瘍方面之疾病予以診斷，尚難認診斷有誤。其次，經腹部Ｘ光檢查顯示其腹部有脹氣現象，於醫學上僅能初步顯示出該病患之腸胃蠕動不順情形，造成此種情形之病因廣泛，包括感冒、腸胃不適、情緒不穩及缺血性或腫瘤等，故尚須輔以其他病症及檢查，方能正確診斷病因，難僅以此即判斷病人之正確病因，此亦經證人即被告醫院放射科主任滕文豹到庭證述屬實（見本院八十九年九月十九日言詞辯論筆錄），雖腸管靜脈栓塞所引起之缺血性變化亦會造成腸脹氣現象，然此僅可能之原因之一，不能執此即率認僅憑該腹部Ｘ光檢查，被告醫生應對正確之病症有合理懷疑。
(三)次查，因腸管靜脈栓塞之病症不易診斷，於臨床醫學上，通常須經血管攝影證實後，醫生方會進行剖腹探查以為治療，然血管攝影之檢查為侵入性檢查，容易有併發症出現，危險性亦高，故該項設備少見於一般中小型醫院，且縱院方有此設備，然因該項檢查之風險性及成本均高，一般醫生均會經審慎考量後方為之。本件被告醫院中於事發當時，自承該醫院並無此項設備一情，為原告所不爭執，故被告甲○○、辛○○醫生於邱丙順住院後二十八小時內因無足夠儀器設備，無法僅憑其腹痛及腸脹氣現象，診斷出其可能係患腸管靜脈栓塞一症，其根據邱丙順所有之前開症狀，初給予胃潰瘍方面的治療，符合一般醫生對病情應有之合理診治，嗣邱丙順於出現吐血現象，其亦給予鼻胃管減壓術，引流出腹部出血，並就此繼續觀察病情，惟因邱丙順病情急遽惡化，於胃部出血後四、五小時內不治死亡，此係醫學上難以預測之變化，尚難規責被告醫生有何醫療過失。
(四)再查，依台灣屏東地方法院檢察署於八十九年度偵字第一八五八號偵查案件中，檢同卷宗送行政院衛生署審議委員會鑑定，其鑑定意見認為：從臨床觀點論之，腸阻塞併血中白血球增多，醫師給予鼻胃管檢壓術及抗生素治療與密切腹部Ｘ光追蹤，是基本而重要之處置，醫生均有做到，又於病況持續惡化時，亦曾告知家屬轉診他院做血管攝影檢查，同時緊急會診一般外科醫生，因此本件醫療過程處置，並無不當之處，無人為醫療過失之處。該鑑定意見亦認邱丙順所患之病症須經血管攝影檢查後診斷，方能正確予以治療。雖原告稱被告醫生並無建議家屬轉診他院云云，然證人即該院護士林麗媛於本院到庭證述稱：轉院之事，是陳醫生出來對我說的，因家屬無法答覆，我們建議會診外科等語（見本院九十年三月十三日準備程序筆錄），足證該院醫生應有建議轉診一事。設縱或如原告所稱，該院醫生未建議轉診一事，然其以該院現有之設備為邱丙順診斷、治療，其已克盡醫生看診義務，不能以其未建議轉診即謂其醫療過程有何過失可言。況邱丙順於入院後，於短短二十餘小時內，病情急轉直下，對一已屆七十高齡之老人而言，該院無適當設施以為腸管靜脈栓塞之治療，其僅施予消極性之檢查與治療，亦難謂有何不當與過失。
(五)綜上所述，被告醫生於醫療過程中，依該院擁有之醫療設施為診斷與治療，實已符合臨床醫學上一般醫療過程之處置，雖邱丙順經入院後二十餘小時宣告不治死亡，於其家屬情感上難以接受此項事實存在，而認院方應有更適宜之診斷與治療，然依兩造所為之舉證，該院醫生於治療過程中，均符一般醫療常規，並無任何醫療過失。從而，原告依民法侵權行為及消費者保護法第七條請求被告為上開金額之賠償，尚非有據，所訴應予駁回。另原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十二 日
理 由
一、本件原告起訴主張原告戊○○○之配偶、即原告丙○○、己○○、乙○○、庚○○、丁○○之父邱丙順於八十八年四月二十三日二十三時四十五分，因急遽腹痛及嘔吐先至復興醫院求診，返家後腹痛情形仍未改善，再至被告屏東基督教醫院急診，該醫院醫生僅給予治療一般胃炎或十二指腸潰瘍之藥物，惟服用無效，乃照Ｘ光檢查，但發現有腸脹氣現象，醫生遂開給其胃腸藥後要其返家，其返家後數小時後（即二十四日四時五十一分）再度因嘔吐至被告屏東基督教醫院就診，經醫生為其作白血球指數、腎功能指數、肝指數、胰蛋白脢指數檢查，結果竟均呈不正常，因無法診出病因，邱丙順又腹痛難耐，另一名醫生不得已先為其施打止痛針止痛，再安排其住院治療，住院後由被告甲○○醫生擔任其主治醫生。是日十時作胃鏡及超因波檢查，被告甲○○亦稱其係患胃潰瘍，休息數日即可。後於同日十八時五十分，邱丙順由改由住院醫生即被告辛○○照顧，其仍腹痛難耐，邱丙順之媳洪春梅多次向被告辛○○反應，被告辛○○遂再為其作Ｘ光檢查，檢查出較第一次嚴重之脹氣現象後，仍輕忽不理，未作適宜處置及諮詢被告甲○○，待洪春梅提出轉院之要求時，被告甲○○仍答稱其僅輕微胃潰瘍，休息幾天即可。直至二十五日四時三十分，邱丙順吐血，被告屏東基督教醫院方知事態嚴重，急為邱丙順插鼻胃管引流出體內之出血，惟為時已晚，於同日八時五十分，邱丙順宣告不治死亡，故被告甲○○及辛○○之大意與輕忽，導致邱丙順延誤治療死亡，爰依民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十五條及第一百九十二條規定請求被告甲○○及辛○○連帶賠償原告支出之醫療費用二萬五千六百一十八元、喪葬費用一百萬元、消費者保護法第五十一條之賠償金一百四十七萬四千三百八十二元及依民法第一百九十四條請求被告連帶給付原告每人精神慰撫金各五十萬元；被告屏東基督教醫院為僱用人，依民法第一百八十八條應負連帶賠償責任。又醫療行為亦為消費者保護法第七條所規範之「服務」範疇內，故一併依消費者保護法七條及第五十一條請求被告為上開損害金額之賠償。
二、被告甲○○、辛○○則以八十八年四月二十五日上午四時三十分許，被告辛○○因護士林麗媛小姐反應邱丙順有腹脹痛、噁心、想吐之情形，為避免邱丙順因嘔吐反而更加不適，被告辛○○乃對邱丙順施插鼻胃管，藉著慢慢將胃裡的空氣液體引流出來，以減輕邱丙順之不適症狀，當時邱丙順被鼻胃管引流出之暗咖啡色液體並非全為血液，而是含有胃液、胃酸、殘留之未消化食物及少量血液之綜合液體，而上開液體前後所引出之暗咖啡色液體共約三百二十ＣＣ，一般人之腸胃每日正常之分泌溶液為五六千ＣＣ，本件引流出三百二十ＣＣ，誠屬極為少量。又邱丙順於接受上開處理後，亦僅表示仍腹痛、睡不著而已，並非如原告所主張旋告死亡。被告辛○○則於五時三十分以迄六時三十分期間，持續與邱丙順之家屬討論病情，並建議家屬轉診至其他醫院作進一步之檢查及治療，惟因家屬無法給予任何的決定及答覆，被告辛○○遂一方面繼續內科藥物治療，一方面則緊急會診外科，俾作進一步之處理。而觀諸邱丙順之死因係因心臟肥大及功能衰弱，發生全身循環不良，致腸管之靜脈等發生栓塞，引發器官組織之缺血性變化，然腸管靜脈栓塞之治療，是以血管攝影或外科手術即剖腹探查之方式確診為靜脈栓塞後，再緊急開刀或逕行清除血塊，惟因被告屏東基督教醫院於案發當時並無血管攝影設備，故被告辛○○在為邱丙順插鼻胃管引流之後，因邱丙順腹痛依舊，曾建議家屬將邱丙順轉診至其他醫院做血管攝影，俾作進一步之治療，然因家屬無法給予任何之決定及答覆，被告辛○○乃緊急會診外科，由外科醫師來決定是否有剖腹探查之必要，嗣外科吳益師醫師會診後，仍認為應繼續觀察及以鼻胃管引流，被告辛○○亦只有尊重其專業意見繼續觀察治療，被告辛○○在醫療處置上，並無不當。綜上所述，亦證被告甲○○、辛○○在醫療過程中並無過失可言。此經法務部法醫研究所及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定明確，亦為鈞院檢察署及台灣高等法院高雄分院檢察署審認無訛，是被告並無違反醫療法第四十三條及民法第一百八十四條之規定自明。另依現行法規，消費者保護法第七條係針對企業經營者而為規範，而本件被告甲○○、辛○○僅係受僱於被告屏東基督教醫院之醫師，為該醫院之履行輔助人，並非該醫院之經營者，是被告甲○○、辛○○就系爭醫療行為，並無消費者保護法第七條之適用。再者，鑒於醫療服務之提供，依醫療法之規定乃具有強制性及公益性，與一般消費關係之性質有所差異，而病人之權益亦應予以保障，不容忽視，經審慎衡酌，乃於醫療法修正草案增訂第七十九條規定排除醫療行為適用消費者保護法之規定。雖該醫療法修正草案尚未經立法院三讀通過，惟對於本件醫療行為是否應適用消費者保護法之爭議，不失為重要之參考依據，益証醫療行為確有別於一般消費行為，而有不適用消費保護法之特性等語，資為抗辯。
三、被告屏東基督教醫院則以依消費者保護法第七條第一項及其施行細則第五條規定，所要求企業經營者所應確保提供之商品或服務，僅應具通常合理之安全性，且商品或服務，若已符合當時科技或專業之水準者，即不再被認為違反消費者保護法第七條地第一項之規定。此「通常合理可期待之安全性」與「絕對安全性」截然不同，是以消費者不得單憑使用商品或接受服務後發生損害，即主張商品或服務具有危險，進而請求企業經營者，負無過失責任。而被告醫院僅為地區教學醫院，非屬區域醫院、更非醫學中心，其提供之服務已具通常可合理期待之安全性，且符合當前醫學認知，無安全或衛生上之危險。故被告醫院醫生對邱丙順之醫療過程處置並無任何疏失或不當，此經法務部法醫研究所及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定明確，亦證被告並無違反消保法及醫療法等規定等語，資為抗辯。
四、原告主張被告應負損害賠償責任，要以消費者保護法第七條、第五十一條、及民法中侵權行為法律關係為其請求權基礎，是本件所首應審酌者，係醫療行為是否屬於消費者保護法所規範之服務？易言之，得否適用消費者保護法以決定醫療行為之責任？就此問題，學界及實務均爭議甚多，未有定論，本院則基於左列理由，認醫療行為並非消費者保護法所指之服務，故不應以消費者保護法論斷醫療行為之責任：
(一)按「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」消費者保護法第一條第一項就該法之立法目的有所明定，是於目的解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍，倘無過失責任制度於醫療行為，反而不能達成前揭立法目的，茲析述如下：
１、就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，且此所謂之最適宜醫療方式，並非以治療副作用之多寡及輕重為其惟一依據。然若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素（在我國消費者保護法下，醫師亦無從以善盡告知義務且經病患同意而免責，此由該法第七條之立法方式可以探知）。以冠狀動脈阻塞為例，現代醫學所可能採行之醫療行為，概為藥物控制、繞道手術、汽球擴張幾類，其中以繞道手術危險性最高，藥物控制危險性最低，但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之繞道手術，今設若對醫療行為科以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之繞道手術，此一情形自不能達成消費者保護法第一條第一項所稱「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」之目的甚明。
２、另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實是相當有限的。以前揭冠狀動脈阻塞為例，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療（在尚未締結醫療委任契約時即先過濾，例如以病房不夠為由拒收病患），且此選擇，勢將先行排除年紀較大、體力不佳、預後能力差之病患，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，與前揭採用危險最小卻非最適治療方式之情形，均即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。
３、再者就病患之角度觀之，雖依常理而言，對自己身體健康之重視，會產生風險厭惡之效應，使得病患願以較高甚至不合理之注意成本降低不成比例之風險，但純就機率言，因無過失責任制度無法鼓勵潛在被害人提高注意度，過失責任制度則可，故兩者相較，在過失責任制度下之病患，有較高比例會提高注意度以配合醫療行為。由此益見無過失責任制度適用於醫療行為，對整體醫療品質之提昇，未必會有所幫助。
４、此外，無過失責任制度作用於消費性商品，有促進危險商品退出市場，加速商品安全性提昇之功能，已如前述。然現代醫療行為就特定之疾病，能選擇之醫療方式大多有限，替代性低，新型醫療方式之出現亦非一蹴可幾，則前揭將危險退出市場之作用，能否發生於醫療市場，即有疑問。若上揭市場機能無從發揮，則為免於無過失賠償責任，醫師之唯一選擇方式，恐即係採取前揭所示之防禦性醫療作為，如此反有害於病患之治療。又查在我國之全民健康保險制度之下，醫療行為之價格亦非市場得以決定，則亦難發生將危險訊息併入醫療行為價格供病患選擇之結果，是亦不可能發生藉由價格選擇排除危險之情形，如此，將醫療行為以無過失責任制度相繩，實無任何實益可言。
５、論者或謂，依據消費者保護法施行細則第五條之規定，醫師可以提出「科技或專業水準」抗辯，而免除責任，是不會有前揭結果發生，此亦為論者主張以消費者保護法規範醫療行為，不致對醫生造成不合理負擔之主要論點。然查：依消費者保護法第七條之規定觀之，提供服務之企業經營者，實係負擔絕對的無過失責任，至多僅能舉證無過失以減輕責任，殊無完全免除責任之餘地，此若企業經營者能依該法施行細則第五條主張免除責任，則該施行細則之規定，自逾越母法授權範圍而不能為法院所採用，是所謂「科技或專業水準」抗辯，在醫療行為中根本無適用之餘地。縱前揭施行細則未逾母法規定，醫師得以所謂「科技或專業水準」抗辯作為免責之依據，然就論者主張該抗辯之內涵係「客觀上任何人均絕對無法認知或察覺其存在之危險」觀之，醫師也幾無免責之可能：蓋現代醫學之特徵，在於臨床證據之要求（evidence base），許多醫療方式（尤其是藥物）更須經長期臨床實驗，始能成為可施用之醫療方式，是任何受有專業訓練之醫師，於從事醫療行為時，即明知且必須知道該醫療行為之危險性何在，因此該醫療行為客觀上所存在之危險，自絕非「客觀上任何人均絕對無法認知或察覺其存在之危險」，因此任何醫師即無從以此抗辯主張免責，而仍須負絕對之無過失責任。從而，論者主張藉由「科技或專業水準」抗辯，醫師不至於毫無免責餘地云云，尚無足採信。
(二)綜上所述，醫療行為是否適用消費者保護法之疑問，依目的解釋方法加以探究，將醫療行為適用於消費者保護法，反而違背該法明定之立法目的，是縱文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除，從而，醫療行為即無消費者保護法之適用，合先敘明。
五、醫療行為既非消費者保護法所稱之服務，自無該法之適用，業如前述，然本件首應審究者為被告甲○○、辛○○醫生在診斷過程中，是否有民法第一百八十四條所欲規範之故意或過失存在？經查：
(一)台灣屏東地方法院檢察署於八十八年四月二十八日對邱丙順進行解剖，解剖後送法務部法醫研究所鑑定，鑑定結果如下：依解剖及組織切片所見，死者因心臟肥大功能衰弱發生全身循環不良致腸管之靜脈（腹部）靜脈系統包括了上腸系膜、左結腸下腔靜脈及門脈等發生栓塞引發器官組織之缺血性變化，雖未見腸管壞死，但因循環障礙所致之惡性循環致肺及其他重要臟器都發生嚴重淤血，肺且見出血及肺泡擴張不良，心原來就因年邁及高血壓而肥大擴張，更因此而致心肺功能衰竭死亡，有該所鑑定書、台灣屏東地方法院檢察署解剖筆錄及解剖照片附於八十九年度偵字第一八五八號卷宗內可考，故邱丙順之死因為腸管靜脈栓塞，引起器官組織之缺血性變化。
(二)腸管靜脈栓塞，屬急性缺血性腸病，為腸管靜脈因充血性引起之缺血，在臨床上是一種不易診斷而且死亡率極高的疾病，好發於年齡大且有心臟血管疾病者身上，且其症狀不若腸管動脈栓塞短時間內即能造成腸管壞死而診斷出正確病因，通常需花費更久時間以為正確診斷，有高雄榮民總醫院胃腸科、一般外科及放射科醫師群在中華民國消化系醫學會八十五年春季年會提出之影響急性缺血性腸病之預後因子一文附卷可參。而查，邱丙順於八十八年四月二十三日二十時許，因主訴腹痛及嘔吐，先至復興醫院就診無效後，再至被告醫院就診，經腹部Ｘ光檢查顯示為腸脹氣，被告醫院醫生給予其初步處理後，其於二十四日零時三十七分返家，同日四時五十一分許，其因再度感到腹痛及嘔吐，至該院急診室求診，於同日七時許住院治療，住院臆斷為疑似十二指腸潰瘍，被告甲○○為其作胃鏡及超音波檢查後發現有胃潰瘍現象，同日十八時五十分，經第二度Ｘ光檢查發現腸脹氣現象依然存在，而於臨床經驗上，倘病人有腹痛不斷現象，腸胃潰瘍通常為內科醫生所第一懷疑之病症，故被告醫生初始懷疑邱丙順為腸胃潰瘍方面之疾病予以診斷，尚難認診斷有誤。其次，經腹部Ｘ光檢查顯示其腹部有脹氣現象，於醫學上僅能初步顯示出該病患之腸胃蠕動不順情形，造成此種情形之病因廣泛，包括感冒、腸胃不適、情緒不穩及缺血性或腫瘤等，故尚須輔以其他病症及檢查，方能正確診斷病因，難僅以此即判斷病人之正確病因，此亦經證人即被告醫院放射科主任滕文豹到庭證述屬實（見本院八十九年九月十九日言詞辯論筆錄），雖腸管靜脈栓塞所引起之缺血性變化亦會造成腸脹氣現象，然此僅可能之原因之一，不能執此即率認僅憑該腹部Ｘ光檢查，被告醫生應對正確之病症有合理懷疑。
(三)次查，因腸管靜脈栓塞之病症不易診斷，於臨床醫學上，通常須經血管攝影證實後，醫生方會進行剖腹探查以為治療，然血管攝影之檢查為侵入性檢查，容易有併發症出現，危險性亦高，故該項設備少見於一般中小型醫院，且縱院方有此設備，然因該項檢查之風險性及成本均高，一般醫生均會經審慎考量後方為之。本件被告醫院中於事發當時，自承該醫院並無此項設備一情，為原告所不爭執，故被告甲○○、辛○○醫生於邱丙順住院後二十八小時內因無足夠儀器設備，無法僅憑其腹痛及腸脹氣現象，診斷出其可能係患腸管靜脈栓塞一症，其根據邱丙順所有之前開症狀，初給予胃潰瘍方面的治療，符合一般醫生對病情應有之合理懷疑，嗣邱丙順於出現吐血現象，其亦給予鼻胃管減壓術，引流出腹部出血，並就此繼續觀察病情，惟因邱丙順病情急遽惡化，於胃部出血後四、五小時內不治死亡，此係醫學上難以預測之變化，尚難規責被告醫生有何醫療過失。
(四)再查，依台灣屏東地方法院檢察署於八十九年度偵字第一八五八號偵查案件中，檢同卷宗送行政院衛生署審議委員會鑑定，其鑑定意見認為：從臨床觀點論之，腸阻塞併血中白血球增多，醫師給予鼻胃管檢壓術及抗生素治療與密切腹部Ｘ光追蹤，是基本而重要之處置，醫生均有做到，又於病況持續惡化時，亦曾告知家屬轉診他院做血管攝影檢查，同時緊急會診一般外科醫生，因此本件醫療過程處置，並無不當之處，無人為醫療過失之處。該鑑定意見亦認邱丙順所患之病症須經血管攝影檢查後診斷，方能正確予以治療。雖原告稱被告醫生並無建議家屬轉診他院云云，然證人即該院護士林麗媛於本院到庭證述稱：轉院之事，是陳醫生出來對我說的，因家屬無法答覆，我們建議會診外科等語（見本院九十年三月十三日準備程序筆錄），足證該院醫生應有建議轉診一事。設縱或如原告所稱，該院醫生未建議轉診一事，然其以該院現有之設備為邱丙順診斷、治療，其已克盡醫生看診義務，不能以其未建議轉診即謂其醫療過程有何過失可言。況邱丙順於入院後，於短短二十餘小時內，病情急轉直下，對一已屆七十高齡之老人而言，該院無適當設施以為腸管靜脈栓塞之治療，其施予消極性之檢查與治療，亦難謂有何不當與過失。
(五)綜上所述，被告醫生於醫療過程中，依該院擁有之醫療設施為診斷與治療，實已符合臨床醫學上一般醫療過程之處置，雖邱丙順經入院後二十餘小時宣告不治死亡，於其家屬情感上難以接受此項事實存在，而認院方應有更適宜之診斷與治療，然依兩造所為之舉證，該院醫生於治療過程中，均符一般醫療常規，並無任何醫療過失。從而，原告依民法侵權行為及消費者保護法第七條請求被告為上開金額之賠償，尚非有據，所訴應予駁回。另原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十二 日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B審判長法官 洪 有 川~B法 官 賴 秀 雯~B法 官 柯 雅 惠右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀。
~B法院書記官 粘 嫦 珠中 華 民 國 九十 年 八 月 二十二 日