臺灣屏東地方法院民事判決 八十九年度訴字第八二○號
原 告 丙○○訴訟代理人 陳新三律師被 告 甲○○ 住
乙○○ 住右二人共同訴訟代理人 邱芬凌律師右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠被告甲○○應給付原告新台幣（下同）二百四十八萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日（即八十九年九月九日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告甲○○及乙○○應連帶給付原告三百四十萬零七千元及自起訴狀繕本送達翌日（即八十九年九月九日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）訴外人王大郡向被告乙○○借款二筆各六十萬元後，乃以原其所有坐落屏東縣○○鄉○○段二三四及二三五地號二筆土地所有權應有部分各一五九六○分之三八五五（下稱系爭土地應有部分），分別於七十九年一月二十四日及同年三月八日為被甲○○設定抵押債權均為六十萬元之抵押權二筆，而原告於八十年二月二十八日向訴外人王大郡購得系爭土地應有部分並辦妥移轉登記後，復於同年四月間向被告乙○○借款七十萬元，並於八十年四月十六日以系爭土地應有部分為被告甲○○設定抵押權債權為七十萬元之另一筆抵押權。原告及訴外人王大郡均係向被告林建順福借款，則被告乙○○始為此等消費借貸法律關係之債權人，渠等對被告甲○○並不具任何債務，渠等以系爭土地應有部分為被告甲○○所設定上開三筆抵押權，業因違反抵押權之從屬性而當然無效。
（二）嗣被告甲○○向鈞院民事執行處聲請拍賣系爭土地應有部分，經鈞院以八十四年度執字第六一九號受理在案後，原告為免系爭土地應有部分遭拍賣，乃於八十四年十一月三十日給付二百四十八萬五千元由被告乙○○代被告甲○○受領，以為上開三筆抵押債權之清償，被告甲○○並撤回此強制執行之聲請。詎被告甲○○主張上開三筆抵押債權尚未全額受償復向鈞院民事執行處聲請拍賣系爭土地應有部分，經鈞院以八十五年度執字第三一九一號受理在案後，原告因認被告甲○○對系爭土地應有部分之上開三筆抵押權不存在，乃向鈞院對被告二人提起塗銷抵押權登記訴訟，經鈞院及台灣高等法院高雄分院判決，以及最高法院第一次發回台灣高等法院高雄分院由該院以八十七年度上更（一）字第一一四號審理中，系爭土地應有部分業經鈞院民事執行處拍定由訴外人陳王灼華承買並已辦妥移轉登記，原告遂於上開訴訟審理中主張被告二人共同侵害原告之系爭土地所有權請求被告二人連帶賠償因此所受損害之一部即一百九十萬元，並聲明保留其餘損害之請求，經該院以八十七年度上更（一）字第一一四號民事判決被告甲○○應給付原告一百九十萬元，然因該判決就被告乙○○共同侵權行為部分有違背法令之情，原告遂就此部分聲明上訴，現仍由最高法院審理中。
（三）被告甲○○對系爭土地應有部分既不具任何抵押債權，則被告甲○○受領原告為清償上開三筆抵押債權所給付二百四十八萬五千元，已然該當不當得利，爰依民法第一百七十九條規定訴請被告甲○○給付如聲明第一項。又系爭土地之每坪市價高達六萬元，而本件原告僅主張以每坪四萬元計算，原告所受損害共計五百八十九萬二千元，扣除台灣高等法院高雄分院業以八十七年度上更（一）字第一一四號民事判決被告甲○○應給付原告一百九十萬元部分，原告就上開聲明保留損害部分另行提起本件訴訟，主張共同侵權行為法律關係，請求被告二人連帶給付如聲明第二項所示。
三、對被告抗辯所為陳述：
（一）被告乙○○於台灣高等法院高雄分院八十七年度上更（一）字第一一四號民事事件審理中自承「對造（指原告）欠我七十萬元」，並於另一所有權移轉登記事件訴訟審理中證稱「王大郡以同一土地設定第一、二順位之抵押借款各六十萬元，共計向我借款一百二十萬元」，而代書林啟明於塗銷土地抵押權登記訴訟審理中業證稱「我曾幫乙○○辦過抵押權設定登記，他是債權人，而債務人是王大郡」，再參諸被告乙○○於台灣高等法院高雄分院八十七年度上更（一）字第一一四號民事訴訟主張交予原告之三十萬元係自其帳戶提出，而訴外人王大郡所交付之二十萬元票據亦係在其帳戶提示（見該判決第十七頁至第十八頁第五點），是被告乙○○為此等消費借貸法律關係之債權人，訴外人王大郡及原告對被告甲○○不具任何債務。
（二）訴外人王大郡就其所借貸一百二十萬元之利息均按時繳納乙節，業經訴外人王大郡於台灣高等法院高雄分院八十七年度上更（一）字第一一四號民事事件審理中證述屬。而原告向被告乙○○借貸七十萬元時曾主張以其中四十萬元抵充訴外人王大郡之一百二十萬元抵押債務，至此訴外人王大郡之抵押債務僅剩八十萬元，且於八十一年二月二十五日原告之友人舒大福及鄭錦山陪同原告前往被告乙○○住處請求被告乙○○給付其餘借款三十萬元時，被告乙○○稱：原告所借七十萬元中尚未給付之三十萬元應抵充前債自八十年二月二十八日起至八十二年四月二十八日計二十六個月之利息、遲延利息及違約金，本金一百五十萬元之遲延利息及違約金以月息一分一厘結算即可等語。是本金一百五十萬元以月息一分一厘結算，自八十年二月二十八日起至八十二年四月二十八日計二十六個月之利息、遲延利息及違約金共計四十二萬九千元，加上被告代原告墊付之土地增值稅一萬六千一百二十二元及什費二百七十八元，原告應給付被告共計四十四萬五千四百元，又扣除被告上未給付借款三十萬元及原告於八十年十一月間先行給付利息二千元，則原告應再給付被告乙○○十四萬三千四百元，當日原告已交付現金一十萬二千元，至此原告尚積欠被告乙○○本金一百五十萬元以及至八十二年四月二十八日為止之利息、遲延利息及違約金計四萬一千四百元。又本金一百五十萬元，按違約金月息百分之一及遲延利息月息百分之一計算，其自八十二年四月二十九日起至八十四年十一月三十止之遲延利息及違約金共計九十三萬一千元，是前欠四萬一千四百元加上本金一百五十萬元以及上開遲延利息及違約金九十三萬一千元，共計二百四十七萬二千四百元，而原告已於八十四年十一月三十日清償被告二百四十八萬五千元，自此原告已將存在於系爭土地應有部分之抵押債權全額清償，然被告二人仍向鈞院民事執行處聲請拍賣系爭土地應有部分，並經鈞院民事執行處拍定由訴外人陳王灼華承買並已辦妥移轉登記，是被告二人共同侵原告之系爭土地所有權。
（三）系爭土地應有部分於八十七年四月二十四日經鈞院民事執行處以六百零一萬三千元拍定由訴外人陳王灼華承買並已辦妥移轉登記，而於台灣高等法院高雄分院八十七年度上更（一）字第一一四號民事事件審理中原告以情事變更為由請求被告二人連帶賠償共同侵害原告系爭土地所有權之損害之一部即一百九十萬元，並聲明保留其餘損害之請求，且原告曾於八十九年三月三十一日以存證信函請求被告二人連帶賠償原告之上開損害，是原告之損害賠償請求權之消滅時效應自台灣高等法院高雄分院八十七年度上更（一）字第一一四號民事判決時起算。
四、證據：賭地登記簿謄本二件、存證信函及其回執影本等各二件，及執行筆錄影本、查封物品清單、執行案款領據、鈞院民事執行處分配表，台灣高等法院高雄分院八十七年度上更（一）字第一一四號民事判決及準備程序筆錄影本、台灣高等法院高雄分院八十六年度上字第一七九號民事事件之準備程序筆錄影本、上訴理由狀、不動產買賣契約書等各一件，及台灣高等法院高雄分院檢察署處分書一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告乙○○先將其對訴外人王大郡及原告之債權讓與被告甲○○後，訴外人王大郡及原告始分別以系爭土地應有部分為被告甲○○設定抵押權，且自抵押權設定契約書分別具訴外人王大郡及原告之親筆簽名乙節，足認渠等於聲請抵押權設定登記時已知悉上開債權讓與之情形。被告甲○○之上開三筆抵押債權既尚未全額受償，則其聲請鈞院拍賣系爭土地應有部分乃為行使抵押權之合法行為，並未構成侵權侵權行為，而鈞院八十五年度執字第三一九一號民事強制執行事件迄今仍未實施分配，被告無不當得利之餘地。
（二）訴外人王大郡就其一百二十萬元借債務並未依約給付利息，且其與原告於八十年五月三十日結婚，其於他案證稱於系爭土地應有部分移轉與原告之前，其均依約給付利息云云，已有偏頗，與事實不符。又發票日為七十九年五月二十五日、面額二十萬元之支票一張以及付款日為七十九年五月二十五日、面額二十萬元之本票一張，係訴外人王大郡向被告借款時所交付，該二張票據均具訴外人王大郡之背書，訴外人王大郡就該二筆票據債務需負背書人責任，而原告向被告借款七十萬元時，即以其中四十萬元借款抵充該四十萬元票據債務，被告遂將該二紙票據交與原告，而其餘三十萬元借款係在代書林啟明處交與原告，並否認曾與原告於八十一年二月二十五日進行結算。
（三）原告於八十九年八月二十五日提起本件訴訟，然如原告所言其於八十五年間已知悉被告之侵權行為事實，此顯已逾侵權行為損害賠償請求權之二年消滅時效期間，就此被告主張時效抗辯。
三、證據：提出抵押權設定契約書影本三件，及執行案款領據、收據、本票與支票及其背書、台灣高等法院高雄分院檢察署處分書、本院八十五年度訴字第七六六號民事判決號等影本各一件為證。
理 由
一、本件原告起訴主張訴外人王大郡向被告乙○○借款二筆各六十萬元後，乃以原其所有坐落屏東縣○○鄉○○段二三四及二三五地號二筆土地所有權之應有部分各一五九六○分之三八五五（下稱系爭土地應有部分），分別於七十九年一月二十四日及同年三月八日為被告甲○○設定抵押債權均為六十萬元之抵押權二筆，而原告於八十年二月二十八日向訴外人王大郡購得系爭土地應有部分並辦妥移轉登記後，復於同年四月間向被告乙○○借款七十萬元，並於八十年四月十六日以系爭土地應有部分為被告甲○○設定抵押權債權為七十萬元之另一筆抵押權。訴外人王大郡及原告既向被告林建順福借款，則被告乙○○始為此等消費借貸法律關係之債權人，渠等對被告甲○○並不具任何債務，是渠等以系爭土地應有部分為被告甲○○所設定上開三筆抵押權，業因違反抵押權之從屬性而當然無效。嗣被告甲○○向本院民事執行處聲請拍賣系爭土地應有部分，經本院以八十四年度執字第六一九號受理在案後，原告為免系爭土地應有部分遭拍賣，乃於八十四年十一月三十日給付二百四十八萬五千元由被告乙○○代被告甲○○受領，以為上開三筆抵押債權之清償，被告甲○○並撤回此強制執行之聲請。詎被告甲○○主張上開三筆抵押債權尚未全額受償復向本院民事執行處聲請拍賣系爭土地應有部分，經本院以八十五年度執字第三一九一號受理在案後，原告因認被告甲○○對系爭土地應有部分之上開三筆抵押權不存在，乃對被告二人向本院提起塗銷抵押權登記訴訟，經本院及台灣高等法院高雄分院判決，以及最高法院第一次發回台灣高等法院高雄分院，而由該院以八十七年度上更（一）字第一一四號審理中，系爭土地應有部分業經本院民事執行處拍定由訴外人陳王灼華承買並已辦妥移轉登記，原告遂於上開訴訟主張被告二人共同侵害原告之系爭土地所有權請求被告二人連帶賠償因此所受損害之一部即一百九十萬元，並聲明保留其餘損害之請求，經該院以八十七年度上更（一）字第一一四號民事判決被告甲○○應給付原告一百九十萬元，然因該判決就被告乙○○共同侵權行為部分有違背法令之情，原告遂就此部分聲明上訴，現仍由最高法院審理中。被告甲○○就系爭土地應有部分既不具任何抵押債權，則其受領原告為清償上開三筆抵押債權所給付二百四十八萬五千元，已然該當不當得利，爰依民法第一百七十九條規定請求被告甲○○給付如聲明第一項。又系爭土地之每坪市價為六萬元，而本件原告僅主張以每坪四萬元計算，則原告所受損害共計五百八十九萬二千元，扣除台灣高等法院高雄分院業以八十七年度上更（一）字第一一四號民事判決被告甲○○應給付原告一百九十萬元部分，原告就上開聲明保留損害部分另行提起本件訴訟，主張共同侵權行為法律關係，請求被告二人連帶給付如聲明第二項所示等語。
二、被告則以被告乙○○先將其對訴外人王大郡及原告之債權讓與被告甲○○後，訴外人王大郡及原告始分別以系爭土地應有部分為被告甲○○設定抵押權，自抵押權設定契約書分別具訴外人王大郡及原告之親筆簽名乙節，足認渠等於聲請抵押權設定登記時已知悉上開債權讓與之情形。嗣因被告甲○○之上開三筆抵押債權尚未全額受償，復向本院聲請拍賣系爭土地應有部分，此為行使抵押權之合法行為，尚未構成侵權侵權行為，且本院八十五年度執字第三一九一號民事強制執行事件迄今仍未實施分配，被告無不當得利之情事。又訴外人王大郡未依約給付其一百二十萬元借款債務之利息，其與原告於八十年五月三十日結婚，其於他案證稱系爭土地應有部分移轉原告之前其均依約給付利息云云，已有偏頗，並與事實不符，且發票日七十九年五月二十五日、面額二十萬元之支票一張以及付款日七十九年五月二十五日、面額二十萬元之本票一張，係訴外人王大郡向被告借款時所交付，該二紙票據上均具訴外人王大郡背書，訴外人王大郡就此四十萬元票據債務需負背書人責任，而原告向被告借款七十萬元時，即以其中四十萬元借款抵充此四十萬元票據債務，被告遂將上開二紙票據交與原告，其餘三十萬元借款係在代書林啟明處交與原告，並否認曾與原告於八十一年二月二十五日進行結算。再者，原告於八十九年八月二十五日提起本件訴訟，然如原告所言其於八十五年間已知悉被告之侵權行為事實，此顯已逾侵權行為損害賠償請求權之二年消滅時效期間，就此被告主張時效抗辯等語，資為抗辯。
三、查原告主張訴外人王大郡向被告乙○○借款二筆各六十萬元後，乃以原其所有系爭土地應有部分於七十九年一月二十四日為被告甲○○設定抵押權，約定抵押債權六十萬元、清償期八十年一月二十四日、利息、遲延利息及違約金均為月利率百分之一（下稱第一筆抵押權），復於同年三月八日為被甲○○設定抵押權，約定抵押債權六十萬元、清償期八十年三月八日、利息、遲延利息及違約金均為月利率百分之一（下稱第二筆抵押權），而原告於八十年二月二十八日向訴外人王大郡購得系爭土地應有部分並辦妥移轉登記後，復於同年四月間向被告乙○○借用四十萬元，並於八十年四月十六日以系爭土地應有部分為被告甲○○設定抵押權，約定抵押權債權為七十萬元、清償期八十年四月十六日、利息月利率百分之零點五、遲延利息及違約金均為月利率百分之一（下稱第三筆抵押權）等情，業經原告提出與所述相符之土地登記簿謄本為證，復為被告所同陳並提出抵押權設定契約書影本為證，堪信為真實。又被告辯稱被告乙○○先將其對訴外人王大郡及原告之債權讓與被告甲○○後，訴外人王大郡及原告始分別以系爭土地應有部分為被告甲○○設定抵押權乙節，業經被告提出分別具訴外人王大郡及原告親筆簽名之抵押權設定契約書為證，復為原告所不爭執，堪信為真實，足認訴外人王大郡及原告於聲請抵押權設定登記時已知悉上開三筆債權讓與之情形，是於系爭土地應有部分聲請設定抵押權之時，被告甲○○既已取得上開抵押債權，則被告甲○○之上開三筆抵押權自無違反抵押權之從屬性之情，原告主張其與訴外人王大郡對被告甲○○並不具任何債務，渠等以系爭土地應有部分為被告甲○○所設定上開三筆抵押權，業因違反抵押權之從屬性而當然無效云云，尚非可取。
四、原告主張被告甲○○向本院民事執行處聲請拍賣系爭土地應有部分，經本院以八十四年度執字第六一九號受理在案後，原告為免系爭土地應有部分遭拍賣，乃於八十四年十一月三十日給付二百四十八萬五千元由被告乙○○代被告甲○○受領，以為上開三筆抵押債權之清償，被告甲○○並撤回此強制執行之聲請。詎被告甲○○主張上開三筆抵押債權尚未全額受償復向本院民事執行處聲請拍賣系爭土地應有部分，經本院以八十五年度執字第三一九一號受理在案後，原告因認被告甲○○對系爭土地應有部分之上開三筆抵押權不存在，乃對被告二人向本院提起塗銷抵押權登記訴訟，經本院及台灣高等法院高雄分院判決，以及最高法院第一次發回台灣高等法院高雄分院，而由該院以八十七年度上更（一）字第一一四號審理中，系爭土地應有部分業經本院民事執行處拍定由訴外人陳王灼華承買並已辦妥移轉登記，原告遂於上開訴訟主張被告二人共同侵害原告之系爭土地所有權請求被告二人連帶賠償因此所受損害之一部即一百九十萬元，並聲明保留其餘損害之請求，經該院以八十七年度上更（一）字第一一四號民事判決被告甲○○應給付原告一百九十萬元，然因該判決就被告乙○○共同侵權行為部分有違背法令之情，原告遂就此部分聲明上訴，現仍由最高法院審理中等情，業經其提出與所述相符之執行筆錄影本、查封物品清單、執行案款領據、本院民事執行處分配表、台灣高等法院高雄分院八十七年度上更（一）字第一一四號民事判決等件為證，復為被告所同陳，堪信為真實。而被告辯稱本院八十五年度執字第三一九一號民事強制執行事件迄今仍未實施分配乙節，為原告所同陳，堪信為真實。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告主張於其受讓系爭土地應有部分前，訴外人王大郡就其一百二十萬元借款債務之利息均按時繳納云云，固提出訴外人王大郡於台灣高等法院高雄分院八十六年度上字第一七九號民事事件審理中所為證述之該卷準備程序筆錄為證，然被告已否認上情，查訴外人王大郡既為上開一百二十萬元借款債務之借款人，則其就此借款債務之利息已否按時清償乙節具利害關係，尚難以其上開證詞為唯一證據，原告復未提出其他證據方法以實其說，是原告所主張上情，尚難信為真實。又原告主張其向被告乙○○借貸七十萬元時曾主張以其中四十萬元抵充訴外人王大郡之一百二十萬元借款債務，至此訴外人王大郡之借款債務僅剩八十萬元云云，已為被告所否認，並辯稱付款日七十九年五月二十五日、面額二十萬元之支票一張以及付款日七十九年五月二十五日、面額二十萬元之本票一張，係訴外人王大郡向被告借款時所交付，該二紙票據上均具訴外人王大郡背書，訴外人王大郡就此需負背書人責任，而原告向被告借款七十萬元時，即以其中四十萬元借款抵充此四十萬元票據債務，被告遂將上開二紙票據交予原告等語，經查：㈠被告所提本票及支票影本各一張，本票付款日七十九年五月二十五日、面額二十萬元、背書人王大郡，而支票發票日七十九年五月二十五日、面額二十萬元、背書人王大郡。㈡原告之友人鄭錦山於台灣高等法院高雄分院八十六年度上字第一七九號民事事件審理中所為證稱：「...，有一次於八十一年一月底二月初間，洪女來找我，稱有債務糾紛，叫我與她去屏東老埤村找債權人談，到目的地我在旁由洪女與對方細算洪女所欠債務，清算後紅女共欠對方利息四十多萬，洪女從身上取出現金十萬元，先清償予對方，對方稱上訴人欲借七十萬元，扣掉前支票、本票四十萬，剩三十萬，再扣掉上開利息及清償十萬元，剩未清償之利息四萬多元。」（見卷附原告所提該卷準備程序筆錄）。足認被告辯稱以借款四十萬元抵充訴外人王大郡之票據債務四十萬元乙節，尚堪採信，而原告主張其向被告乙○○借貸七十萬元時曾主張以其中四十萬元抵充訴外人王大郡之一百二十萬元借款債務，至此訴外人王大郡之借款債務僅剩八十萬云云，尚非可採。
六、原告主張於八十一年二月二十五日與被告乙○○就自八十年二月二十八日起至八十二年四月二十八日計二十六個月之利息、遲延利息及違約金進行結算，原告應給付被告共計四十四萬五千四百元，以原告向被告乙○○借貸七十萬元所餘三十萬元及原告於八十年十一月間先行給付利息二千元，原告應再給付被告乙○○十四萬三千四百元，當日原告已交付現金一十萬二千元，尚欠四萬一千四百元等語，被告辯稱未曾與原告於八十一年二月二十五日進行結算，其餘三十萬元借款係在代書林啟明處交予原告云云，經查：
（一）原告之友人鄭錦山於台灣高等法院高雄分院八十六年度上字第一七九號民事事件審理中就兩造於當日結算情形所為證述情節已如前述。而原告之友人舒大福於台灣高等法院高雄分院八十七年度上更（一）字第一一四號民事事件中證稱：當日原告稱要與被告乙○○，伊遂駕車載原告及鄭錦山前往屏東，到被告住處後，伊在車上等並未進入被告住處等語（見卷附原告所提該卷準備程序筆錄）。
（二）代書林啟明於台灣高等法院高雄分院八十六年度上字第一七九號民事事件審理中證稱：「問債權人乙○○如何交錢予洪女？）所借之錢乃設定抵押權再交錢，至於他們如何交錢，我未目睹，因交錢不在我這邊，我只負責幫他們辦設定之手續。」（見卷附原告所提該卷準備程序筆錄）。
（三）綜上所述，足認兩造確實曾就自八十年二月二十八日起至八十二年四月二十八日止之利息、遲延利息及違約金進行結算，以原告向被告乙○○借款七十萬元之其餘三十萬元抵充後，尚欠四萬一千四百元，而被告所辯前詞尚難信為真實。
七、從而，被告乙○○將其對訴外人王大郡二筆借款債權各二六十萬元讓與被告甲○○後，訴外人王大郡乃以原其所有系爭土地應有部分為被告甲○○設定第一、二筆抵押權，嗣原告向訴外人購得系爭土地應有部分後，原告向被告乙○○借款七十萬元，其中四十萬元抵充訴外人王大郡之票據債務四十萬元，其餘三十萬元抵充自八十年二月二十八日起至八十二年四月二十八日止之利息及遲延利息後，被告乙○○復將此筆借款債權讓與被告甲○○，而原告乃以系爭土地應有部分為被告甲○○設定第三筆抵押權，是於系爭土地應有部分聲請設定抵押權之時，被告甲○○既已取得上開抵押債權，則被告甲○○之上開三筆抵押權自無違反抵押權之從屬性之情，則被告甲○○受領原告為清償上開三筆抵押債權所給付二百四十八萬五千元，尚未該當不當得利，且本院八十五年度執字第三一九一號民事強制執行事件迄今仍未實施分配，被告自無不當得利之情事，是原告主張被告甲○○就系爭土地應有部分不具任何抵押債權，則其受領原告為清償上開三筆抵押債權所給付二百四十八萬五千元，已然該當不當得利，請求被告甲○○給付如聲明第一項云云，於法尚有未合，不應准許。復查：
（一）第一筆抵押權之抵押債權六十萬元：自七十九年一月二十四日起至八十年一月二十四日之利息計七萬二千二百元（000000x[12+1/30]x0.01=72200），及自八十年一月二十五日起至八十年二月二十七日之遲延利息及違約金共計一萬三千二百元（000000x[1+3/30]x0.02=13200），以及自八十二年四月二十九日起至八十四年十一月三十日之利息及違約金共計三十七萬二千八百元（ 000000x[31+2/30]x0.02=372800），是此筆抵押債權至八十四年十一月三十日止之利息、遲延利息及違約金，於扣除兩造前所結算自八十年二月二十八日起至八十二年四月二十八日止之遲延利息及違約金後，共計四十五萬八千二百元。
（二）第二筆抵押權之抵押債權六十萬元：自七十九年三月八日起至八十年二月二十七日之利息計七萬元（000000x[11+20/30]x0.01=70000），及自八十二年四月二十九日起至八十四年十一月三十日之利息及違約金共計三十七萬二千八百元（000000x[31+2/30]x0.02=372800），是此筆抵押債權至八十四年十一月三十
日止之利息、遲延利息及違約金，於扣除兩造前所結算自八十年二月二十八日起至八十二年四月二十八日止之利息、遲延利息及違約金後，共計四十四萬二千八百元。
（三）第三筆抵押權之抵押權債權七十萬元：自八十二年四月二十九日起至八十四年十一月三十日之遲延利息及違約金共計四十三萬四千九百三十三元（ 000000x[31+2/30]x0.02=434933.3333小數點以下四捨五入），是此筆抵押債權至八十四年十一月三十日止之利息遲延利息及違約金，於扣除兩造前所結算自八十年二月二十八日起至八十二年四月二十八日止之利息、遲延利息及違約金後，共計四十三萬四千九百三十三元。
（四）上開三筆抵押債權至八十四年十一月三十日止之利息、遲延利息及違約金共計一百三十三萬五千九百三十三元（000000+442800+434933=0000000），復加上本金一百九萬元以及兩造前就自八十年二月二十八日起至八十二年四月二十八日止之利息、遲延利息及違約金進行結算時原告所欠四萬一千四百元，共計三百二十七萬七千三百三十三元，復扣除原告於八十四年十一月三十日所給付二百四十八萬五千元，尚餘七十九萬二千三百三十三元未受清償，是被告甲○○再次聲請拍賣系爭土地應有部分乃為行使抵押權之合法行為，不具違法性，尚難構成侵權行為，是原告主張被告二人共同侵害原告之系爭土地所有權請求被告二人連帶賠償因此所受損害如聲明第二項所示云云，於法尚有未合，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十 日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B法 官 賴秀雯右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 滕一珍中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十 日