臺灣屏東地方法院民事判決 八十九年度訴字第八七六號
原 告 壬○○
癸○○甲○○丁○○丙○○子○○辛○○兼右七人共同訴訟代理人 寅○○ 住屏原 告 丑○○ 住屏訴訟代理人 乙○○○ 住屏被 告 庚○○ 住屏
戊○○ 住屏兼右二人共同訴訟代理人 己○○ 住屏右當事人間請求分配地上權使用位置事件，本院判決如左：
主 文確認原告等就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號，面積為五四八平方公尺之土地上，權利範圍為該號地內一厘七毛，權利價值新臺幣貳拾陸元，存續期間為不定期限之地上權之使用位置於附圖所示之斜線部分。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：㈠緣訴外人即原告祖先黃朝和於民國三十八年七月一日竟於屏東縣○○鄉○○段第
五九三號，面積○．○五四八公頃之土地上取得面積為一厘七毛（即○．○一七○公頃）之不定期地上權，並於該地之面積內建築房屋居住，詳如原告所繪現場圖示Ａ部分位置，而原先門牌號碼○○○鄉○○村○○路○○○號，現改編為五十五號。黃朝和於四十二年十一月二十五日將上開磚造茸台灣瓦半二樓房屋贈與鍾實。黃朝和於六十年三月二日死亡，遺留前開地號面積為○．○一七○公頃之地上權，於八十九年五月九日及八十九年三月一日為地上權繼承登記，登記為原告等九人為地上權之權利人。
㈡該地上權之土地上已有房屋，然被告己○○於八十八年三月十二日叫怪手將地上
房屋剷平，即原告所繪現場圖示Ａ部分現為空地，Ｂ部分原係被告等人所使用，Ｃ部分則留作巷道供人行走，為此訴請法院確認前揭土地上面積○．○一七○公頃之地上權位置係位於原告所繪現場圖示Ａ部分。
三、證據：提出土地登記簿謄本、戶籍謄本、土地登記謄本、地籍圖、現場圖示（略圖）、地價謄本、公證書、贈與同意書他項權利移轉契約書、屏東地方法院八十八年度偵字第二三六○號檢察官起訴書、屏東地方法院八十八年度訴字第六九四號刑事判決、聲請調解書、戶籍登記簿、通知書、屏東地方法院八十四年度訴字第一二八號民事判決各一份，照片三張，遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書、贈與稅免稅證明書各四份，他項權利證明書十份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：㈠屏東縣○○鄉○○段○○○○號，地目建，面積○．○五四八公頃，係被告所有
，雖由被告先父與原告祖父黃朝和於三十八年間在前開土地上設定地上權二十六元，而地上權房屋位置門牌為九如鄉下冷水坑冷水路一○三號，該地上物冷水路一○三號及五十三號房屋，係原告祖先黃朝和蓋給同居人鍾實居住，於四十二年因黃妻發覺，且因該地上物為竹造平房，因年久失修倒塌，因原告祖先黃朝和暗與鍾實同居他遷不便，故遷往被告祖先所有門牌號碼冷水坑五十三號（現改為下冷水坑五十五號）之房屋其中一間供鍾實居住。嗣又改稱黃朝和為息家紛，且該竹茅漏雨不堪，遂自毀放棄該竹屋拆除地上物，另五十三號倒塌放棄，又該設定位置土地，於七十年間因政府土地重測併為道路，位置消滅已不存在，原告已無地上權請求位置分配權。原告等設定地上權位置為一○三號及五十三號，早已自毀消滅達四十六年及十二年之久，且原告等自動遷離他去並放棄使用，已無請求一○三號及五十三號再給分配位置權利，原告請求被告絕不同意。
㈡又原告所繪現場圖示ＡＢＣ位置，係被告所有之房屋及土地。鈞院八十五年度屏
調字第一四四號請求返還無權占有土地事件，除黃進昌侵占土地盜蓋部分外調解筆錄保留位置乃被告等祖先所有之房屋位置，原告竟誤指為伊祖先所有。此觀之八十五年屏調字第一四四號複丈成果圖說明第二點：查本所並無地上權設定時之位置圖，本成果圖係依據承審法官實地提示位置測繪，可知並無肯定原告地上權位置之意。
㈢被告拆除自己所有權房屋，與原告無關，對於刑事誤判房屋毀損案件，被告續上
訴中，而原告在刑事訴訟中，誤指被告等先父與原告祖先為親兄弟關係，又以被告五十五號全部房屋位置，指為早已倒塌地上權位置，被告否認原告地上權存在，且地上權請求權十五年不行使已罹於時效，原告請求為無理由。
㈣又原告祖父黃朝和育有三男黃進昌、黃進文、黃進興，及三女黃禎燦、黃秀金、
黃美金，應由該六人繼承設定為地上權人，原告寅○○為黃進文之妻，原告壬○○、黃慧娟為黃進文之子女，原告甲○○為黃進興之配偶，原告丁○○、辛○○、子○○、丑○○為黃進興之子女，然黃進昌、黃進文、黃進興繼承權利部分，早於八十五年間已與被告達成拋棄和解補償，原告登記繼承權利全部，顯然違背繼承權利程序。
㈤刑事部分所拆除的範圍如原告所繪現場圖示Ａ中後段開始拆。
三、證據：提出屏東地方法院八十五年度屏調字第一四四號調解筆錄、屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第五九九四號、八十五年度偵字第五三一九號、八十六年度偵字第三一八七號不起訴處分書、土地登記簿各一份，戶籍登記簿二份，建築改良物所有權狀五張為證。
丙、本院依職權調閱本院八十五年度屏調字第一四四號卷。理 由
一、原告起訴主張其本於繼承於坐落屏東縣○○鄉○○段第五九三號、面積○．○五四八公頃土地上，取得權利範圍為○．○一七○公頃，存續期間為不定期限，權利價值為新臺幣（下同）二十六元之地上權，原告祖先黃朝和生前即住於門牌號碼為冷水路五十三號（後改編號為五十五號）位於如附圖所示（Ａ）部分之房屋，詎被告己○○於八十八年三月十二日竟將地上房屋剷平，為此提起訴訟確認原告地上權使用位置等語。被告則以系爭土地及房屋均為被告所有，原告祖先黃朝和原住於門牌編號為下冷水坑冷一○三號之竹造平房，因房屋倒塌改遷往五十三號房屋，惟亦早自毀消滅達四十六年及十二年之久，且原告等自動遷離他去並放棄使用，是原告無權請求就一○三號及五十三號之原有位置再給分配予原告使用等語資為抗辯。
二、原告主張坐落屏東縣○○鄉○○段第五九三號，面積五四八平方公尺之土地為被告己○○、庚○○、戊○○三人所有，原告等九人本於繼承於前開土地上取得權利範圍為該號地內一厘七毛，存續期間為不定期限，權利價值為二十六元之地上權之事實，業據提出土地登記謄本一份在卷可稽，堪信為真實。
三、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權；地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，民法第八百三十二條、第八百四十一條分別定有明文。次按未有定期限之地上權，除地上權人得拋棄其權利及因積欠地租達二年之總額得由土地所有人撤銷地上權外，地上權不因工作物之滅失而消滅。上訴人以原有房屋已經腐朽拆除為理由，認設定之地上權已隨之消滅，請求返還土地，於法即非有據（最高法院六十年度台上字第二一三號判決參照）。經查：
㈠被告等雖以系爭土地及房屋均為其所有，而原告祖先黃朝和原本使用居住之房屋
早已毀棄滅失等語為辯，然揆之首揭法條，原告已經登記之地上權不因前揭房屋之毀棄滅失而消滅。另被告辯稱原告等祖先已拋棄地上權，惟並未舉證以實其說，被告所辯，顯屬無據。系爭地上權登記僅記載權利範圍為面積一厘七毛，並未特定地上權使用位置，且被告不允許原告等地上權使用系爭土地，是原告等地上權人有即受確認判決之法律上利益，從而，原告訴請確認其地上權之分配使用位置，即無不合，應予准許。
㈡又原告祖先黃朝和確實於三、四十年間即住在如原告所繪現場圖示Ａ部分上之房
屋，並贈與系爭屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋給鍾實，已據原告提出之公證書及贈與同意書各一份可證，而被告己○○拆除之部分，即為大約複丈成果圖之斜線範圍，有照片三張可證，且為被告所自認，復有屏東地方法院八十八年度訴字第六九四號刑事判決一份為憑，另經本院依職權調閱本院八十五年度屏調字第一四四號返還無權占有土地民事案卷，觀之卷附複丈成果圖可知原告原先使用範圍即係約略位於前開圖示Ａ部分。另經本院勘驗現場及囑託屏東縣屏東地政事務所測量，系爭五九三號土地成不規則多邊形，系爭土地上除被告等人增建之鐵皮棚及鐵皮屋外，則為無人使用之空地，且該土地北、東、南側均有面臨道路等情，有勘驗筆錄與複丈成果圖各一份附卷可稽。本院審酌原告自祖先黃朝和以降，即占有使用坐落於原告所繪現場圖示Ａ部分上之房屋，有其歷史淵源及使用痕跡存在，嗣因遭被告己○○將該房屋拆除而無法繼續使用，且系爭土地為不規則狀，並慮及地上權使用位置能發揮最大效用，使不致成為袋地，並避免拆除系爭土地上之建築，故將附圖斜線部分交由原告等地上權人使用。
四、綜上，原告等地上權人訴請確認系爭地上權之使用位置分配於如附圖所示斜線位置，為有理由，應予准許。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 三十 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法 官 沈佳宜右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 許慶平中 華 民 國 八十九 年 十二 月 三十 日