臺灣屏東地方法院民事判決 八十九年度訴字第九三四號
原 告 乙○○被 告 行政院原住民委員會法定代理人 甲○○○○○訴訟代理人 丁○○被 告 戊○○被 告 丙○○右當事人間排除侵害事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）被告戊○○、丙○○應將座落屏東縣○○鄉○○段第一六０五地號林一０等則，面積二五三五四０公頃土地內，如附圖所示所佔用種植之樟樹面積一二五八○公頃全部剷除，並將土地交付被告行政院原住民委員會，被告行政院原住民委員會，應將土地交付原告。
（二）原告願意提供擔保，請宣告假執行。
二、陳述：
（一）聲明所示之土地為中華民國所有，原告之前夫鄞秋天及訴外人連拉武，詹同志、高天賜等四名，於民國五十九年向土地管理機關屏東縣來義鄉公所各依土地面積四分之一共同承租，並各依面積四分之一種植相思樹和芒果，原告之前夫於六十七年七月三十日死亡，承租權由原告繼承，已於八十七年一月十三日辦理承租人變更登記，以上事實，有如附土地謄本一份、山地保留地地籍清冊二張、山地保留地租地造林契約書一份、戶籍謄本一張、來義鄉公所８７．３．３０財經字第九二四七號函一件可稽。
（二）詎被告等既無正當權源，又未經原告同意，而共同在原告分管土地內，竊佔面積一二九四三公頃，砍除相思樹，改種樟樹，妨害原告租賃權之行使，經原告於八十七年三月發覺，依法提出告訴，被告等所犯竊佔罪部分，業經檢察官提起公訴後，並經台灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第六七九號判決各處有期徒刑六月，均緩刑三年確定，是被告等無權占用原告依佔有被侵害及代位權之法律關係，請求如訴之聲明所示等語。
三、證據：提出土地登記簿謄本、地籍圖及台灣高等法院高雄分院八十九年上易字第六七九號刑事判決為證，請求本院履勘現場。
乙、被告方面：
一、聲明
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。添
（二）訴訟費用由原告負擔。 添
（三）如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：爭點整理壹原告就系爭土地之承租權利不存在，無代位請求排除侵害之權源，茲扼要說明如左
一、原告之前夫鄞秋天雖於民國五十九年間向屏東縣來義鄉公所承租系爭坐落屏東縣○○鄉○○段第一六０五地號土地其中面積四分之一，租用權利存續期間係自民國五十九年十二月二十三日起至六十九年十二月二十二日止共十年（詳証一來義鄉望嘉村山地保留地使用清冊），惟原告之前夫鄞秋天於六十七年七月三十日亡故，原告為鄞秋天之配偶，固可繼承該土地之承租權利，但其繼承之承租權仍應受原租約期限之約束，亦即原租約於六十九年十二月二十二日屆至後，其繼承之承租權利消滅。
二、原告於六十九年十二月二十二日租期屆至後，即未向屏東縣來義鄉公所辦理續租，迄至民國八十七年一月十五日始再向上開鄉公所辦理繼承土地承租權利登記（詳証二屏縣來義鄉公所８７．３．３０財經字第九二四七號函），惟按原告繼承其前夫鄞秋天就系爭土地之原承租權利，因租期於六十九年十二月二十二日屆至後權利已消滅，焉可於事隔近二十年後辦理承租權之繼承登記，屏東縣來義鄉公所不察，竟任意准原告辦理承租權繼承登記，事屬不法，其承租權為無效不存在。
三、原告於六十九年十二月二十二日租期屆至後，長達近二十年之時間未辦理續租，亦見原告無意繼續承耕，既未辦理續租，難謂其承租全繼續存在。
四、原告之承租權既不存在，自無代位行使排除侵害之權利。貳系爭土地上之樟樹為被告戊○○、丙○○二人所種植，為被告戊○○、高芳蜂二
人所有，原告亦無權代位訴求排除，蓋
一、被告戊○○、丙○○二人於民國八十四年間於系爭土地種植樟樹時，原告就系爭土地無承租權登記。
二、被告戊○○、丙○○二人為響應政府鼓勵造林，經屏東縣來義鄉公所審查系爭土地無他人承租登記並派員至系爭土地現場勘查確無他人種植作物後，始准許被告戊○○、丙○○二人種植樟樹，且所植樟樹存活率達七成，被告領有補助金，日後被告砍伐亦須政府核准，請向來義鄉公所調取被告申請造林資料可証。
三、被告戊○○、丙○○二人於系爭土地種植樟樹係經政府機關核准，系爭土地上之樟樹，被告有合法之所有權。
原告未於系爭土地造林，此有如附（証三）屏東縣來義鄉山地保留土地調查清冊其上記載第一六０五地號土地現使用人連正勝四人，現況種植甘藷可証，原告所謂被告砍伐其種植之相思樹顯為不實。
四、系爭土地現有多達三十餘人佔用，確因來義鄉公所對租用核認不當，致生糾紛業經來義鄉公所召開二次協調會無結果（証四協調會記錄），因此，本件是否宜由行政機關依權責解決。
三、證據：提出屏東縣來義鄉公所八十九年十一月三日來鄉農業字第九０三０號函及所附八十五年度森林撫育紀錄卡、造林戶名冊影本一件為證，
丙、本院依原告請求履勘現場並囑託屏東縣潮州地政事務所派員實施測量，並依職權調取本院八十八年易字第一四九二號刑事卷及向屏東縣來義鄉公所函查系爭土地核准被告造林之相關文件。
理 由
甲、本件原告主張：座落屏東縣○○鄉○○段第一六０五地號林一０等則，面積二五三五四０公頃土地內，其中四分之一部分為原告之前夫鄞秋天及訴外人連拉武，詹同志、高天賜等四名，於民國五十九年向土地管理機關屏東縣來義鄉公所各依土地面積四分之一共同承租，並各依面積四分之一種植相思樹和芒果，其前夫於六十七年七月三十日死亡，原告為鄞秋天之配偶，繼承該土地之承租權利，並於八十七年一月十五日始再向上開鄉公所辦理繼承土地承租權利登記，後八十七年三月間，發現被告二人於系爭土地如附圖所示面積一二五八○公頃土地上將原告種植之相思樹砍除，改種樟樹，妨害原告租賃權之行使，經原告於八十七年三月發覺，依法提出告訴，被告等所犯竊佔罪部分，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴後，並經台灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第六七九號判決各處有期徒刑六月，均緩刑三年確定，是被告等無權占用；原告依佔有被侵害及代位權之法律關係，請求如訴之聲明云云。被告則以：原告就系爭土地之承租權利不存在，無代位請求排除侵害之權源，蓋如原告所言系爭土地之承租權，原告固有繼承權，惟原租約於六十九年十二月二十二日屆至後，其繼承之承租權利消滅。原告至民國八十七年一月十五日始再向上開鄉公所辦理繼承土地承租權利登記惟原租期於六十九年十二月二十二日屆至後權利已消滅，原告辦理繼承登記顯有未洽；再者，被告戊○○、丙○○向經屏東縣來義鄉公所申請造林，經審查系爭土地無他人承租登記並派員至系爭土地現場勘查確無他人種植作物後，始准許被告戊○○、丙○○二人種植樟樹，於系爭土地種植樟樹係經政府機關核准，系爭土地上之樟樹被告有合法之所有權並非無權占有，故原告之訴顯無理由等語資為抗辯。
乙、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第二百四十二條定有明文。又出租人有以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權，以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權得代位行使之，此觀民法第四百二十三條及第二百四十二條之規定自明。另民法第二百四十二條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（參照同條但書）。對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代位行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自難謂為不在債權人得代位行使之列。又債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。最高法院四十七年台上字第一八一五號、四十三年台上字第二四三號、五十年台上字第四○八號判例可資參照；故原告主張代位權，除須有得代位主張之權利外，其必須被代位人對第三人有可主張之權利存在，如被代位權人對第三人並無可主張之權利存在，其代位之訴即無理由，應予駁回。
丙、本件兩造之爭執點即在於原告主張代位訴訟之代位權所代位之權利，是否存在即原告主張代位訴訟所代位主張之民法第七百六十七條所有權排除侵害請求權與所有物返還請求權權利是否存在？茲分敘如后：
一、按原告主張屏東縣○○鄉○○段第一六０五地號林一０等則，面積二五三五四０公頃土地內，其中四分之一部分為原告之前夫鄞秋天及訴外人連拉武，詹同志、高天賜等四名，於民國五十九年向土地管理機關屏東縣來義鄉公所各依土地面積四分之一共同承租，並各依面積四分之一種植相思樹和芒果，其前夫於六十七年七月三十日死亡，原告為鄞秋天之配偶，繼承該土地之承租權利，並於八十七年一月十五日始再向上開鄉公所辦理繼承土地承租權利登記，而被告占有系爭土地如附圖所示面積一二五八○公頃土地上種植樟樹之事實，業據原告提出土地登記簿謄本、地籍圖及台灣高等法院高雄分院八十九年上易字第六七九號刑事判決為證，本院依原告請求履勘現場，製有履勘筆錄並囑託屏東縣潮州地政事務所派員實施測量，製有如附圖所示之複丈成果圖在卷可按，被告對此部分事實亦不爭執，原告此部分主張堪信為真實。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文，查系爭土地所有權人為中華民國，管理機關為行政院原住民委員會，此有原告提出之土地登記簿謄本在卷可按，而被告戊○○、丙○○所辯系爭土地業經伊申請造林並蒙來義鄉公所核准造林乙節，業據其提出屏東縣來義鄉公所八十九年十一月三日來鄉農業字第九０三０號函及所附八十五年度森林撫育紀錄卡、造林戶名冊影本一件為證，本院依職權向屏東縣來義鄉公所函查系爭土地核准被告造林之相關文件，被告戊○○、丙○○二人於民國八十四年間於系爭土地種植樟樹時，原告就系爭土地無承租權登記，被告戊○○、丙○○二人為響應政府鼓勵造林，於八十五年初向屏東縣來義鄉公所申請造林，經鄉公所審查系爭土地無他人承租登記並派員至系爭土地現場勘查確無他人種植作物後，始准許被告戊○○、丙○○二人種植樟樹，並經鄉公所承辦人員會同屏東縣政府於八十六年二月會勘造林存活率合於標準，此有來義鄉公所九十年三月六日來鄉農字第九○一四○四號函所附申辦過程函及處理簽辦文件與來義鄉原住民保留地森林保育計劃造林撫育紀錄卡等在卷可按，本院履勘現場時鄉公所承辦人員丁○○亦稱附圖所示之範圍即是核准造林範圍亦為原告承租之範圍內，亦附載於履勘筆錄在卷可按；綜上所述，足見被告等於系爭土地栽種樟樹，並非無權占有，故系爭土地所有權人既准許被告等造林，自不得向被告等行使民法第七百六十七條之所有物返還請求權與所有權排除侵害請求權。
三、原告所代位主張之民法第七百六十七條所有權排除侵害請求權與所有物返還請求權權利既不存在，原告之訴即無理由，應予駁回。
丁、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
戊、假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法 官 李芳南右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀。
~B法院書記官 劉音利中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日附