臺灣屏東地方法院民事判決 八十九年度重訴字第十六號
原 告 泛亞商業銀行股份有限公司
一法定代理人 丙○○ 住訴訟代理人 乙○○ 住
丁○○ 住被 告 甲○○ 住訴訟代理人 蘇精哲律師
鄭銘仁律師范仲良律師被 告 慶興豪股份有限公司
設法定代理人 戊○○ 住右當事人間確認法定抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文本院八十六年度執字第八二一八號強制執行事件，就附表二所示十二筆建物拍賣所得價金於民國八十八年十二月三日製作之分配表㈡，不准被告甲○○以新台幣伍仟肆佰玖拾貳萬叁仟零玖拾元、被告慶興豪股份有限公司以新台幣壹佰陸拾伍萬元列為分配表中之優先債權受清償。
訴訟費用由被告慶興豪股份有限公司負擔百分之二，餘由被告甲○○負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：㈠訴外人鴻仁建設股份有限公司（下稱鴻仁公司）於民國八十五年十二月間向高雄
市第十信用合作社（於八十六年十月二十五日由原告概括承受，下稱高市十信）以興建坐落屏東縣○○鎮○○段一０五之七九、之八０、之八一、之八二、一一０之九、之十一及一一一之七、之八三、之八四等土地地上物工程，貸款建築融資，合計新台幣（下同）一億九千五百萬元，並將上開土地設定抵押權登記在案，詎料鴻仁公司自八十六年三月間即開始延滯繳息，經高市十信屢催未果。
㈡俟原告概括承受高市十信後聲請查封拍賣上開土地，並併付拍賣坐落該土地上等
九十六筆建物，經鈞院八十六年度執壬字第八二一八號執行中，已有部份房地即附表二所示之系爭十二筆系爭房地拍定，並製定分配表。
㈢惟依附表二所示系爭十二筆建物拍賣價金，於八十八年十二月三日製作之分配表
㈡所載，被告甲○○及被告慶興豪股份有限公司（下稱慶興豪公司）就系爭十二筆建物拍賣價金，主張享有共計約五千六百五十七萬三千九十元之法定抵押權擔保之優先債權。
㈣但因原告為鴻仁公司之債權人，除對附表一所示即系爭十二筆建物所坐落之土地
享有抵押權外，對該聲請併付拍賣之附表二所示系爭十二筆建物亦享有普通債權人之地位，故而，被告法定抵押權之存否，以及其債權額之多寡，實乃影響原告之權益甚鉅，亦即原告對該法定抵押權之存在與否顯有即受確認判決之法律上利益，為此爰依民事訴訟法第十條及第二百四十七條之規定提起本訴。
㈤然依屏東縣政府建設局核發之建築物建造執照（核准文號：一二四二一號）所載
，系爭十二筆建物之建造執照變更後之起造人雖為鴻仁公司，但承造人係為聖凱營造股份有限公司（下稱聖凱公司），並非被告甲○○或慶興豪股份有限公司。既然被告均非系爭二十筆建物之承造人，何來對該十二筆建物主張享有法定抵押權？按民事訴訟法第二百七十七條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。故而，就被告對系爭被拍賣之不動產是否享有法定抵押權，以及被告與鴻仁公司間就系爭拍賣不動產所簽訂之委建契約是否屬實，或倘若被告係主張為承造人之繼受人等，應屬有利於被告之事實，依法應由被告就該等事實負舉證責任。否則，被告所主張之法定抵押權即不存在。
㈥依現今社會一般常態，承造人通常以法人公司組織之型態出現，因此，被告甲○
○若以自然人之個人身份主張為系爭十二筆建物之承造人而享有法定抵押權，顯與社會現況不符，不足採信。況被告甲○○既已開設良威建設公司，何已以個人名義承攬系爭工程，且良威公司營業項目係「委託營造廠商興建國民住宅出租租售業務」，並無承攬營造工程之業務。倘若被告甲○○於八十五年十月間即已承攬系爭工程，觀諸被告慶興豪公司於八十六年一月間始向鴻仁公司承攬系爭工程之泥水工程，則應係被告甲○○與被告慶興豪公司訂約，而非鴻仁公司。又證人趙新興、韓明商、謝士松均無法說明被告甲○○承攬之工程範圍為何，僅稱被告甲○○向其訂購及收取貨款，其證詞不可信；證人陳清文係鴻仁公司負責人，且與被告甲○○有姻親關係，其與本件利害關係，其證言偏頗。故顯見被告萬居與鴻仁公司之委建契約並非真正。
㈦再按被告慶興豪公司之章程第二條所列，被告慶興豪公司所營事業僅包括庭園造
景工程承包業務及油漆工程承包業務，並明文排除營造業、建築師業務、土木包工業及種苗業等業務範圍。然被告慶興豪公司卻陳稱其於八十六年間與鴻仁公司就系爭拍賣建物之泥水興建工程簽立工程承攬合約書在案，故而，除非被告慶興豪公司違反公司法之規定，從事其登記範圍以外之業務，否則被告慶興豪公司如何承攬系爭拍賣建物之泥水工程？顯見被告所提之工程承攬合約書是否真正，係有可疑。
㈧又倘若被告慶興豪公司所提之工程承攬合約書證明屬實，亦即被告慶興豪公司就
系爭拍賣建物之泥水工程確實對鴻仁公司享有承攬債權，且該承攬債權未受清償。然而，該承攬債權之金額如何計算？且究竟多少？未受清償之債權金額又是多少？被告慶興豪公司應提出詳細確實之單據加以說明，不能僅憑一份尚待求證之工程承攬合約書及十二紙本票即遽認被告慶興豪公司就該系爭拍賣建物部分享有其主張之應受清償債權。再依鈞院八十六年度執字第八二一八號強制執行事件之分配表所載，被告慶興豪公司所分得之法定抵押權債權金額為一百六十五萬元，此乃為其聲請強制執行債權總額三百三十一萬八千八百七十元之二分之一，惟本件系爭拍賣建物部分（即已拍定之十二筆建物）僅為鴻仁公司就坐落於系爭拍賣土地（即屏東縣○○鎮○○段一０五之七九等九筆土地）上之建物興建工程之一小部分而已，尚有其餘八十四筆未完工之建物仍在強制執行程序中尚未拍定，然而，被告慶興豪公司所受償之債權竟高達其總債權之一半，究竟被告慶興豪公司所受償部分僅包含已拍定之十二筆建物泥水工程之承攬債權，抑或尚包括其餘未拍定部分建物之泥水工程之承攬債權，顯見其主張之法定抵押權債權金額，恐非屬實，故被告慶興豪公司應提出其承攬債權總額及受償債權金額之債權額計算證明，以釐清本件訴訟所爭執之法定抵權存否及債權額數額。
㈨即便被告確能證明對該系爭十二筆建物享有法定抵押權，惟因依建造執照上所載
，系爭十二筆建物之總造價成本合計僅為一千三百五十六萬餘元，與被告所主張之金額五千六百五十七萬餘元顯不相當，是故，被告之法定抵押權存否及債權數額殊屬可疑，應待民事審判程序審慎查證，不能僅憑被告片面主張而予承認。
三、證據：提出原告概括承受高市十信之相關證明文件、被告慶興豪公司章程、台灣高雄地方法院八十六年度促字第四四九五二、四四九五六號支付命令及其確定證明書、鈞院八十六年度執字第八二一八號強制執行案件分配表各一份，屏東縣政府建設局建築物建造執照及使用執照十二份、系爭土地及建物拍定前後之登記謄本十二份、鴻仁公司借據及抵押權設定契約書等。
乙、被告甲○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠系爭十二筆房屋原由福雄建設股份有限公司（下稱福雄公司）與鴻仁公司合建，
嗣因鴻仁公司資金問題無力再建，乃委由被告甲○○承建，雙方於八十五年十月二十日簽訂委建契約。惟因當時系爭工程已開工，基於速便與稅務考量，被告甲○○遂未解散工人重新發包，而與鴻仁公司負責人陳清文約定均由被告概括承受，另僱請其任工地經理，並代發下包廠商工資。被告甲○○承攬系爭工作支出共計五千五百四十八萬零三百九十元，此乃為承攬系爭工程所支出，被告甲○○之報酬不止於此，被告甲○○對於鴻仁公司有報酬請求權存在，但僅請求定作人至少應給付被告甲○○支出之費用。
㈡按照民間慣例，營造廠借牌之風盛行，被告甲○○亦擔任營造廠建設公司負責人，自有能力承建房屋，當時係為速便與稅務考量而以個人名義簽訂委建契約。
㈢被告甲○○與鴻仁公司有承攬關係，後因稅務與工程進度問題，直接承受福雄公
司、鴻仁公司與下游廠商次承攬關係，完成承攬工作，並支付報酬，八十六年八月間因鴻仁公司無力給付報酬，被告甲○○向其請求，於八十六年九月十一日聲請調解成立，與本件聲請強制執行之時間相隔甚遠，顯非臨訟羅織。
㈣被告甲○○與被告慶興豪公司權利義務並非共同，被告慶興豪公司所言有關被告甲○○部分，並不實在，且對於被告甲○○不生效力。
三、證據：提出委建契約書、台灣屏東地方法院八十六年度重訴字第一三四號判決書、台灣屏東地方法院八十六年度潮調字第五二四號調解筆錄、營利事業登記證各一份、費用單據等件，並聲請訊問證人趙新興、韓明商、謝士松、陳清文。
丙、被告慶興豪公司方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，
承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，民法第五百十三條定有明文。被告慶興豪公司前於八十六年元月九日與鴻仁公司就其位於屏東縣○○鎮○○路上潮州段一０五之七九等多筆地號土地上所投資興建之潮州王朝建物泥水工程簽立工程承攬合約書。
㈡被告慶興豪公司向鴻仁公司承作之工程項目，依與鴻仁建設股份有限公司工程承
攬合約書內載明工程名稱：潮州王朝泥水工程、工程類別：泥水工程，凡圖樣說明書、估價單上所載明之各項以及在工程技術上應有之工作，乙方均應切實照做，諸如：室內隔間磚塊水泥施作之施作等均屬之。
①砌磚工程（包含室內全部、隔間、室外、柱子、隔戶牆、五樓後面一、二樓之浴室、廁所）。
②外部打抵貼磁磚工程。
③內外部打抵粉光。添④浴室、廚房、打底磁磚。
⑤樓梯、地坪、貼地磚。
⑥就整體從砌磚到粉光、貼地磚．．．等至完成，都是由被告施工。
㈢嗣被告慶興豪公司即陸續施作，亦曾開立部份泥水工程發票於鴻仁公司。鴻仁公
司起初對被告慶興豪公司均按期付款，被告慶興豪公司所立發票工資表亦經交付鴻仁公司，惟嗣鴻仁公司經營不善倒閉，計尚有工程款債權五百零三萬六千四百七十元未付，包括其所簽發於被告慶興豪公司之本票共計三百三十一萬八千八百七十元均未兌現。
㈣就本件係爭十二筆土地主張有法定抵押權之債權金額如左：
①實際施工總金額為九百二十八萬二千三百九十元。添②領款兌現部份為二百八十六萬八千四百七十元。添③領款未兌現之支票（後來換本票）為三百三十一萬八千八百七十元。添④扣除預付房屋款部份為七十二萬元。添⑤未請款及尾款部份為二百三十七萬五千五十元。添⑥經向台灣屏東地方法院聲請本事件裁定准許開立支票（現換本票）未兌現之部份金額共計新台幣三百三十一萬八千八百七十元。
㈤被告慶興豪公司於八十六年十一月十七日聲請拍賣抵押物，經台灣屏東地方法院
八十六年拍字第二六七九號民事裁定，准予就鴻仁公司所有屏東縣潮州段一０五之七九等地號土地上不動產准予拍賣，被告慶興豪公司並於八十七年四月九日具狀聲請強制執行。又鴻仁公司所投資興建之系爭工程，承攬造人記載僅為行政程序管理所必要，非必為真正承攬工程之人，鴻仁公司既與被告訂有工程承攬合約，且被告亦實際予以施作，並無足影響被告法定抵押權之存在。
㈥按法定抵押權為抵押權一種，查民法八百七十五條規定，為同一債權之擔保，於
數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金受債權全部或一部之清償，可知債權未全部受償前，抵押權擔保之債權即及於全部抵押物，反之如債權已全部受償抵押權即消滅。系爭本件鴻仁公司未拍定之不動產，被告慶興豪公司雖仍有抵押權，但僅就剩餘不足之二分之一約一百六十六萬元參與分配。
㈦又鴻仁公司被拍賣之不動產，係被告及其他人直接向鴻仁公司承攬興建，被告甲
○○係鴻仁公司負責人陳清文之妻舅，對該被拍賣之不動產從無任何承攬興建之行為，極可能係被告甲○○與鴻仁公司欺騙法院以聲請調解方式達成對被拍賣之不動產具有法定抵押權之協議，企圖獲取不法利益，損害債權人。按法定抵押權乃為使承攬標的為土地上建築物或其他土地上之工作物，或為該等工作物之重大修繕之承攬債權能獲清償，法律特予保障，而使承攬人可就承攬關係所生債權，對其工作物所附之定作人之不動產有抵押權者，民法第五百十三條參照，其前題乃需有承攬債權存在。鴻仁公司被拍賣之不動產有關水泥工作部份全由被告慶興豪公司承攬，至於水電、鋼筋、模板、砂石等均另有他人承攬，而被告甲○○與鴻仁公司利用法院所取得之法定抵押權所據理由之委建契約竟包括被告向鴻仁公司承攬之水泥工程及工資、泥水、等更包括其他人承攬部分，可見被告甲○○所提向法院聲請調解之委建契約乃臨訟杜撰甚明，實無任何承攬債權存在，對鴻仁公司之不動產自不得主張法定抵押權。
三、證據：提出工程承攬合約書、發票、拍賣抵押物聲請狀、台灣屏東地方法院民事裁定、強制執行聲請狀各一份，本票十二紙、照片四十四幀，並聲請訊問證人蔡瓊林、鄭志隆、黃居春、林進旺、張文蒼。
丁、本院依職權調閱本院八十六年度潮調字第五二四號、八十六年度拍字第二六七九號、八十八年度訴字第一○四四號民事卷宗。
理 由
甲、程序方面：
一、按就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，其權利義務由承受人之。本件原告於八十六年八月二十三日與高市十信簽訂概括承受合約書，概括承受高市十信之資產及負債，業據原告提出合約書及概括承受高市十信之相關證明文件附卷可稽，復為被告所不爭執，堪信無誤，故原告其業已承受高市十信之權利義務無疑。職是，鴻仁公司雖於高市十信為原告概括概括承受前之八十五年十二月間即向高市十信借款並設定抵押權，惟如前所述，則就高市十信與鴻仁公司該八十五年十二月間借款契約之權利義務，概由原告承受甚明。是以，鴻仁公司未依約履行，原告既概括承受高市十信之權利義務，自得本於該借款契約之債權人對之為清償之請求。故而，原告聲請拍賣抵押物，並對於坐落抵押土地上之建物併付拍賣價金聲請參與分配，且否認被告甲○○及被告慶興豪公司就附表二所示系爭十二筆建物拍賣價金優先受償之權利，因之提起本訴，洵屬有據。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三、七款分別定有明文。本件原告起訴訴之聲明係訴請確認被告甲○○及被告慶興豪公司就系爭十二筆建物所主張之法定抵押權不存在，嗣於本院八十九年七月十七日言詞辯論程序中將訴之聲明變更為本院八十六年度執字第八二一八號強制執行事件，就系爭十二筆建物拍賣所得價金於八十八年十二月三日製作之分配表㈡，不准被告甲○○以五千四百九十二萬三千零九十元、被告慶興豪公司以一百六十五萬元列為分配表中之優先債權受清償。經查，原告請求之基礎事實於訴之聲明變更前後均係審究，被告甲○○及被告慶興豪公司就系爭十二筆建物是否有法定抵押權存在，而得否就系爭十二筆建物之拍賣價金以其主張之債權金額優先受償，故其請求之基礎事實同一，僅係起訴後明確其應受判決事項之聲明，則對於被告之防禦及訴訟之終結並無妨礙。揆諸前開規定，原告訴之聲明之變更，於法無不合，應予准許。
三、再按調解經當事人合意而成立，調解成立者，與確定判決有同一之效力，參諸民事訴訟法第三百八十條第一項、第四百十六條第一項即明。又確定判決，除當事人外，必須對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，始有效力，民事訴訟法第四百零一條明文。蓋判決係基於當事人之言詞辯論等訴訟行為判定之，其他未參與訴訟之他人並無參與之機會，自不宜將既判力擴張之，故判決之既判力自以及於受判決之當事人為原則，而與判決有同一之效力之調解筆錄亦然。本件被告甲○○前曾對鴻仁公司提起確認其就坐落屏東縣○○鎮○○段一０五之七九、之八０、之八一、之八二、一一０之九、之十一及一一一之七、之八三、之八四等地號土地地上物有法定抵押權存在之訴訟，於本院八十六年度潮調字第五二四號調解成立，被告甲○○對於坐落上開土地建物於五千四百九十二萬三千零九十元範圍內有法定抵押權存在，業經被告甲○○提出調解筆錄一份附卷可稽。再據本院調閱上開卷宗查核結果，尚難認鴻仁公司對於被告甲○○上開主張均無爭執，故未能遽謂無即受確認判決之法律上利益；再民事訴訟法第三百八十四條捨棄、認諾之規定於確認之訴既無排斥適用之規定，法院自得本於捨棄、認諾為判決，故被告與鴻仁公司間成立上開調解，尚無違誤。惟揆諸前開說明，該調解筆錄之效力以及於該當事人間為限，而不及於他人亦明。是則，原告提起本訴請求判決如訴之聲明，固須審究被告甲○○與鴻仁公司間就系爭十二筆建物是否有法定抵押權存在，而此為上開調解筆錄內容之一部份，但並不為上開調解筆錄之效力所及。亦即，原告提起本訴，核無不當，本院仍應就本件兩造間之訴訟行為判定之，先此敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：鴻仁公司於八十五年十二月間向高市十信以興建坐落屏東縣○○鎮○○段一０五之七九、之八０、之八一、之八二、一一０之九、之十一及一一一之七、之八三、之八四等地號土地地上物工程，借款共計一億九千五百萬元，並將上開土地設定抵押權登記在案，詎鴻仁公司自八十六年三月間即未依約繳息，俟原告於八十六年十月二十五日概括承受高市十信後聲請本院八十六年度執字第八二一八號強制執行事件查封拍賣上開土地，並併付拍賣坐落該土地上建物。其中附表二所示系爭十二筆建物拍賣價金，於八十八年十二月三日製作之分配表㈡所載，被告甲○○及被告慶興豪公司分別主張享有五千四百九十二萬三千零九十元、一百六十五萬元為法定抵押權擔保之優先債權。然依屏東縣政府建設局核發之系爭十二筆建物建築物建造執照所載，起造人為鴻仁公司，但承造人為聖凱公司，並非被告甲○○或被告慶興豪公司，若被告未能舉證證明其為承造人，則其主張就系爭十二筆建物有法定抵押權存在及優先受償之債權金額即屬不實。原告為鴻仁公司之債權人，亦對系爭十二筆建物拍賣價金聲請參與分配，故與被告就系爭十二筆建物拍賣價金優先受償否有利害關係，為此提起本訴訴請判決：本院八十六年度執字第八二一八號強制執行事件，就附表二所示十二筆建物拍賣所得價金於八十八年十二月三日製作之分配表㈡，不准被告甲○○以五千四百九十二萬三千零九十元、被告慶興豪公司以一百六十五萬元列為分配表中之優先債權受清償等語。
二、被告甲○○則以：系爭十二筆建物原由訴外人福雄公司與鴻仁公司合建，嗣鴻仁公司因資金問題無力再建，故基於速便與稅務考量，於八十五年十月二十日簽約委由被告甲○○個人全部承建及概括承受，直接承受福雄公司、鴻仁公司與下游廠商次承攬關係，以完成承攬工作，並支付報酬，共計支出五千五百四十八萬零三百九十元。鴻仁公司於八十六年間即已無力給付承攬報酬，經被告甲○○向其請求，於八十六年九月十一日在本院潮州簡易庭調解成立在案。故鴻仁公司與被告甲○○間就系爭十二筆建物有承攬關係存在，被告甲○○就該報酬請求權自有法定抵押權之擔保，而得就拍賣價金優先受償等語，資為抗辯。
三、被告慶興豪公司則以：被告慶興豪公司於八十六年元月九日與鴻仁公司就其位於屏東縣○○鎮○○路上潮州段一０五之七九等土地興建之潮州王朝建物泥水工程簽訂工程承攬合約書，施作項目包含該工程所有泥水工程，惟嗣鴻仁公司計尚有工程款五百零三萬六千四百七十元未付，包括其所簽發交付被告慶興豪公司之本票共計三百三十一萬八千八百七十元均未兌現，故被告慶興豪公司就此項債權自有法定抵押權之擔保，而得就拍賣價金優先受償等語，資為抗辯。
四、原告起訴主張：鴻仁公司於八十五年十二月間向高市十信以興建坐落屏東縣○○鎮○○段一０五之七九、之八０、之八一、之八二、一一０之九、之十一及一一一之七、之八三、之八四等地號土地地上物工程，借款共計一億九千五百萬元，並將上開土地設定抵押權登記在案，惟鴻仁公司自八十六年三月間即開始延滯繳息，經高市十信屢催未果；俟原告於八十六年十月二十五日概括承受高市十信後聲請本院八十六年度執字第八二一八號強制執行事件查封拍賣上開土地，並併付拍賣坐落該土地上建物；惟附表二所示系爭十二筆建物拍賣價金，於八十八年十二月三日製作之分配表㈡所載，被告甲○○及被告慶興豪公司分別主張享有五千四百九十二萬三千零九十元、一百六十五萬元為法定抵押權擔保之優先債權等情，業據原告提出與其所述相符之原告概括承受高市十信之相關證明文件、鴻仁公司借據及抵押權設定契約書、台灣高雄地方法院八十六年度促字第四四九五二、四四九五六號支付命令及其確定證明書、本院八十六年度執字第八二一八號強制執行案件分配表各一份、系爭土地及建物拍定前後之登記謄本十二份為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
五、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，八十八年四月二十一日修正前民法第五百十三條定有明文。亦即，承攬人之法定抵押權，其抵押物為工作所附定作人之不動產，如因承建房屋而取得法定抵押權，其抵押權之客體，應為所承建之房屋而不及土地。又按在民法債編修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定，民法債編施行法第一條後段亦有明文。本件被告甲○○主張於八十五年十月間與鴻仁公司簽訂委建契約書，承作坐落屏東縣○○鎮○○段一０五之七九、之八０、之八一、之八
二、一一０之九、之十一及一一一之七、之八三、之八四等地號土地地上物全部興建工程；而被告慶興豪公司另主張於八十六年一月間與鴻仁公司簽訂承攬合約書，承作上開工程中之全部泥水工程，故其就該承攬關係所生之債權，對系爭十二筆建物有法定抵押權，而得就該拍賣價金優先受償等情。則觀諸被告所主張之承攬關係均於上開民法債編修正施行前發生者，且民法債編施行法對於承攬此節並無溯及之特別規定，故關於承攬此節應適用修正施行前之規定甚明。
六、次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。而主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，故主張法律關係存在之當事人，即須就該法律關係發生所須備之要件，負舉證責任（最高法院四十二年度台上字第一七○號判例，最高法院五十八年度第二九一八號、八十三年度台上第二七七五號、八十六年度台上字第八九一號裁判意旨參照）。本件原告主張被告甲○○及被告慶興豪公司與鴻仁公司間並無承攬關係存在，故就附表二所示系爭十二筆建物自無法定抵押權，不得就系爭十二筆建物之拍賣價金以其主張之債權金額優先受償等語。則原告主張者為被告甲○○及被告慶興豪公司與鴻仁公司間承攬關係並不成立，即其權利義務並不發生，自屬消極事實。至被告甲○○及慶興豪公司既分別抗辯其與鴻仁公司間成立承攬關係，即具備承攬關係之要件而權利義務之發生，如前所述。是揆諸前開說明，自須由被告甲○○及被告慶興豪公司分別就其與鴻仁公司間承攬關係成立一節，負舉證責任至明。況修正後民法第五百十三條規定，承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。參諸修正前民法第五百十三條關於法定抵押權並未規定得聲請抵押權之登記，則承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權及定作物之法定抵押權，非如設有抵押權登記之被擔保債權，得依登記文書具有公示性，自易致定作人之債權人無法明確法定抵押權之存否而受不測之損害，故於承攬人之承攬債權、數額及對於定作物之法定抵押權存否有爭執時，自應由承攬人負舉證責任，殆無疑義（最高法院五十五年度台抗字第六一六號判例意旨參照）。是以，本院就被告甲○○及被告慶興豪公司與鴻仁公司間究否有承攬關係存在，分別審酌如次：
㈠被告甲○○部分：
１被告甲○○先則主張其與鴻仁公司間有委建契約，並提出委建契約書一份為證
（參見八十九年四月一日、四月二十九日答辯狀及本院八十九年六月一日言詞辯論筆錄），嗣又辯稱係概括承受鴻仁公司與各承攬人間權利義務關係，並發給下包廠商工資等語（參見八十九年六月五日答辯狀），然此二者之情節與法律性質迥然相異，其前後所辯有間，則其所辯究何者屬實，已非無疑。至被告甲○○聲請訊問證人即鴻仁公司負責人陳清文固證稱：本件起造是鴻仁公司，已經開工，因資金問題，將全部工程轉包給甲○○等語（參見本院八十九年六月十二日、七月十七日言詞辯論筆錄）。惟查，證人陳清文為系爭工程起造人鴻仁公司之負責人，其與本件利害關係至鉅，其證言尚非得遽信，況其證言顯示該工程原有承攬人已開工後，始因起造人鴻仁公司資金問題而由被告甲○○接手，則被告甲○○究係該工程之承攬人，抑或起造人之承受人，確屬可疑。
另被告甲○○聲請訊問證人趙新興證稱：被告甲○○有參與本件工程，由鴻仁公司總包，再轉包給被告甲○○，八十五年十月後，整個工程就由被告甲○○自鴻仁公司接手等語；證人謝士松證稱：其向鴻仁公司包水電工程，與鴻仁公司有合約，後來鴻仁公司資金問題，全部轉包給甲○○，就由甲○○接手，資金是來自甲○○等語（參見本院八十九年六月十二日言詞辯論筆錄）。則證人趙新興、謝士松上開證言即便屬實，固足證被告甲○○參與鴻仁公司該工程之興建，惟關於被告甲○○參與該工程之法律關係為何，究係基於與鴻仁公司間之委建契約，抑或概括承受關係，證人趙新興、謝士松之證言均語意不明，自屬難採。又證人韓明商證稱：被告甲○○向其購買砂石運送至潮洲工地，惟不知工地名稱及路名等語（參見本院八十九年六月十二日言詞辯論筆錄）。則證人韓明商證言關於工地地點已有不明，縱使該工地即為鴻仁公司該工程，但關對被告甲○○參與該工程之原因為何則未能證之，自亦未能據以審酌被告甲○○參與該工程之法律關係。故而，被告甲○○即使參與鴻仁公司該工程之興建，然其究係基於與鴻仁公司間之委建關係，抑或概括承受關係，仍屬不明。２若如被告甲○○所辯係概括承受鴻仁公司與各承攬人間權利義務關係，並發給
下包廠商工資等語，惟參酌兩造均是認之系爭十二筆建物建造執照登載，鴻仁公司係為系爭十二筆建物之定作人，被告既概括承受其與各承攬人間之權利義務關係，則其所承受者自為鴻仁公司定作人之地位，並給付各工程款項，故其即非承攬人，對於定作人自無承攬報酬請求權可言，而對於系爭十二筆建物自亦無法定抵押權存在。
３再若如被告甲○○所辯其與鴻仁公司間簽訂委建契約書等語，惟該委建契約書
之真正已為原告所否認。又被告甲○○自承：其承作者為八十五年十月以後之全部興建工程，包含之前鴻仁公司包給被告慶興豪公司承作之部分，其接手之後，被告慶興豪公司已作之部分不再更動等語（參見本院八十九年六月一日言詞辯論筆錄）；然參諸被告慶興豪公司提出之承攬合約書卻係於八十六年一月間與鴻仁公司簽訂承攬該工程之泥水工程。互核二者，被告慶興豪既係於八十六年一月間始與鴻仁公司承攬系爭工程之泥水工程，並非於八十五年十月之前；則若如被告甲○○所陳於八十五年十月間之後即接手鴻仁公司全部工程，但卻仍係鴻仁公司與被告慶興豪公司訂約將泥水工程由其承攬，顯屬可疑。且本院函請被告甲○○提出承作工程項目及債權金額，被告甲○○僅提出其訂購材料之相關單據（參見八十九年四月一日、四月二十九日答辯狀），此外並無其與鴻仁公司間施作工程項目及請款單據等相關資料；而核諸該委建契約記載工程金額高達四千四百餘萬（每坪四三○○○元乘一○三三坪），被告甲○○對於此部分證據卻迄未提出證據供本院審酌，則被告甲○○關於此部分證據是否付之厥如，實值懷疑。再被告甲○○提出之訂購材料相關單據是否即為承作該委建契約而訂購之材料，尚屬不明，況核以該工程金額高達四千四百餘萬元以觀，被告甲○○提出之訂購單據卻僅寥寥數紙且記載極為簡略，亦與常情有違。故而，該委建契約書之真正，誠非無疑。
４然則，即便該委建契約書屬實，惟徵諸民法第四百九十條規定，稱承攬者，謂
當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，其著重於勞務給付之性質；而觀諸委建契約關係或具有由承建人建築房屋，委建人則給付價金與承建公司，俟承建公司於房屋完成後，再將房屋移轉與委建人，而有著重於財產權移轉之性質，相類於房屋之買賣，尚非必然與承攬關係著重於勞務給付之性質相當。是故，委建契約關係並非即相當於承攬契約關係，尚須審究其契約內容始得予以定性。據此，被告甲○○固提出其與鴻仁公司間之委建契約書，惟迄未提出其他證據足資證明該契約關係之性質為何，則該委建契約關係究著重於財產權之移轉，相類於買賣，抑或著重於勞務之給付，而屬承攬，即屬不明，自尚難僅以該委建契約書遽認其具有承攬契約關係之性質。
５準此，被告甲○○主張系爭十二筆建物係基於其與鴻仁公司之承攬關係而興建
，既未能舉證以實其說，尚難逕認屬實，自無得肯認被告甲○○本於該委建契約關係之債權得就系爭十二筆建物主張有法定抵押權存在。故被告甲○○主張本於該承攬債權就系爭十二筆建物有法定抵押權，而得就系爭十二筆建物拍賣價金優先受償，尚非可採。
㈡被告慶興豪公司部分：
１被告慶興豪公司主張其於八十六年一月間與鴻仁公司簽訂承攬合約書，承攬鴻
仁公○○○鎮○○路潮州王朝全部泥水工程，固據其提出承攬合約書一份、本票影本十二紙、估價單數紙、照片四十四幀為證，惟上情亦為原告所否認。審諸該承攬合約書備註記載：「施工範圍⒈外觀磁磚工程⒉內部牆細作工程（天花板不在此限）⒊公共設施部分細作、地磚工程⒋內部地磚舖設⒌廚房衛浴壁磚工程⒍樓梯地磚（大理石舖設不在此內）工程⒎本工程材料搬運吊工⒏自備施工時各項之器具」，且被告慶興豪公司亦承：「．．．諸如：室內隔間磚塊水泥施作之施作等均屬之。①砌磚工程（包含室內全部、隔間、室外、柱子、隔戶牆、五樓後面一、二樓之浴室、廁所）。②外部打抵貼磁磚工程。③內外部打抵粉光。④浴室、廚房、打底磁磚。⑤樓梯、地坪、貼地磚。⑥就整體從砌磚到粉光、貼地磚．．．等至完成，都是由被告施工。」（參見八十九年五月一日陳明狀）。但原告提出之被告慶興豪公司所不爭執之該公司章程第二條明文，「本公司所營事業如左：庭園造景工程承包業務（營造業、建築師業務、土木包工業、種苗業除外）。油漆工程承包業務。」互核二者，則被告慶興豪公司於該承攬合約書施作之工程項目與其公司所營事業顯然不符，故被告慶興豪公司與鴻仁公司簽訂之承攬合約書究否屬實，自值存疑。
２況按民法第五百十三條規定之意旨，僅限於承攬之工作物為建築物或其他土地
上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，始有法定抵押權存在。準此，被告慶興豪公司承攬之範圍項目為何關涉對於定作物法定抵押權之有無。是故，被告慶興豪公司聲請本院訊問證人黃居春、林進旺、張文蒼、蔡瓊林、鄭志隆，證明其與鴻仁公司間確有該承攬合約關係存在，惟即便上開證人所證與被告慶興豪公司主張一致，足認被告慶興豪公司與鴻仁公司間簽訂之承攬合約書為真正。但依據該承攬合約書記載之項目僅及各牆面之施作，且證人趙新興亦證：被告慶興豪公司向鴻仁公司承攬，包攬水泥、牆壁抹平、漆裝等工程等語（參見八十九年六月十二日言詞辯論筆錄）。然則，被告慶興豪公司於本院審理中卻陳：凡是水泥、疊磚、抹壁等都是，幾乎外觀看得到的都是我們做的等語（參見八十九年五月一日陳明狀、八十九年六月一日言詞辯論筆錄），則除牆面之施作外，尚及於隔間牆之施作。故而，被告慶興豪公司關於其承攬之範圍項目究竟為何之主張即有歧異，究竟何者屬實，並非無疑。
３繼之，即便如被告慶興豪公司所陳，其承攬者不論係牆面施作，抑或及於隔間
牆之施作，然此尚非建築物或其他土地上工作物主要結構體之施作，自非民法第五百十三條前段規定所指而言。另且，若被告慶興豪公司聲請訊問之證人黃居春、林進旺、張文蒼、蔡瓊林、鄭志隆得證述其所承攬者為牆面之施作，則既僅為房屋之表面部份，而附合於房屋之結構，與民法第五百十三條後段所謂之重大修繕尚屬有異，自無法定抵押權可謂。再者，若上開證人證述其所承攬者尚及於隔間牆之施作，但其既受雇於被告慶興豪公司，是否附議其主張，自有可疑，又何以與承攬合約書記載有間，殊值存疑，故該證言亦無得遽信；況且隔間牆之施作亦須已達營建重要部分，而符合民法五百十三條所定重大修繕之範圍始有法定抵押權可言，但被告慶興豪公司據此尚未提出證據供本院審酌，故尚無遽予訊問上開證人之必要。職是，被告慶興豪公司承攬之部分是否已達民法五百十三條所定重大修繕之程度，既屬不明，自未得逕認符合民法第五百十三條規定之意旨（民事法律專題研究㈠第一一七至一一八頁、八十四年法律座談會彙編第十一至十二頁參照）。
４準此，被告慶興豪公司主張其承攬鴻仁公司該工程之泥水工程，惟若承攬關係
縱使屬實，但其未能就該承攬關係是否已達民法五百十三條規定之意旨，舉證以實其說，尚無以逕認被告慶興豪公司本於該承攬關係之債權得就系爭十二筆建物主張有法定抵押權存在。故被告慶興豪主張本於該承攬債權就系爭十二筆建物有法定抵押權存在，而得就系爭十二筆建物拍賣價金優先受償，尚非得遽信。
七、綜上，被告甲○○及被告慶興豪公司分別主張其與鴻仁公司間就該工程有承攬關係存在，均未能舉證以明之，則其主張就該承攬債權對於系爭十二筆建物有法定抵押權存在，而於本院八十六年度執字第八二一八號強制執行事件，就附表二所示十二筆建物拍賣所得價金於八十八年十二月三日製作之分配表㈡，分別以五千四百九十二萬三千零九十元、一百六十五萬元列為分配表中之優先債權受清償，自屬無據。是以，原告提起本訴訴請判決：本院八十六年度執字第八二一八號強制執行事件，就附表二所示系爭十二筆建物拍賣所得價金於八十八年十二月三日製作之分配表㈡，不准被告甲○○以五千四百九十二萬三千零九十元、被告慶興豪公司以一百六十五萬元列為分配表中之優先債權受清償等語，洵屬有據，應予准許。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項後段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 三十一 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法 官 洪乙心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 蘇聰藝中 華 民 國 八十九 年 七 月 三十一 日