臺灣屏東地方法院民事判決 九十年度簡上字第一○六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳澄潔律師被上訴 人 屏東市公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃榮作律師右當事人間除去妨害土地所有權等事件，上訴人對於中華民國九十年七月四日本院屏東簡易庭八十九年度屏簡字第三三七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其所有坐落屏東縣屏東市○○段第一六七０地號、第一六七一地號土地（下稱一六七０土地、一六七一土地），昔為供該土地排水之使用，曾建構「私人排水使用」之混凝土造溝渠，但並未與同段第一四二七地號土地（下稱一四二七土地）上供永安圳排水溝渠之水道交壤處相通。詎被上訴人於民國八十八年九月發包施工太原一路（公正二街至崇武路段）前揭永安圳大排水溝之加蓋工程時，廢棄原有之永安圳排水溝渠之舊有通路，在未經上訴人同意下擅自將位於太原一路之排水溝末端，侵入其所有一六七０土地而打通如附圖所示一六七０－Ａ部分（下稱系爭溝渠），致使大量家庭、工業廢棄污水，直接排入上訴人所有之系爭土地上之私人使用混凝土溝渠內，侵害上訴人之土地所有權能，爰依民法第七百六十七條之法律關係請求㈠先位聲明：⑴被上訴人應將其私自開挖上訴人所有之一六七０土地上如附圖所示一六七０－Ａ部分面積○點○○○一公頃之排水溝蓋拆除及排水溝渠予以回填至與地面同高，並將土地交還予上訴人。⑵願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十萬二千九百六十元。⑵被上訴人應自八十九年八月一日起至徵收上訴人所有一六七０土地、一六七一土地為止，按月給付上訴人一萬零二百九十六元。⑶願供擔保請准宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應將一六七０土地如附圖所示一六七０－Ａ部分面積○點○○○一公頃之排水溝蓋拆除並將排水溝渠予以回填至與地面同寬，並將土地交還上訴人。㈢備位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人十萬二千九百六十元。⑵被上訴人應自八十九年八月一日起至徵收上訴人所有一六七０土地、一六七一土地為止，按月給付上訴人一萬零二百九十六元。
二、被上訴人則以：上訴人所有之一六七０土地與一四二七土地於數十年以前即已相通供排水灌溉之用，被上訴人自無鑿通系爭溝渠之必要，亦非被上訴人所鑿通。系爭溝渠於七十一年十月二十八日台灣省農林航空測量所航照圖時即顯現出為既有水溝，即上訴人所有一六七０土地、一六七一土地上之排水溝與上游崇武段之排水溝相通，且一六七０土地上之排水溝殊不可能排至與同段第一六二七號土地即自然消失。再依中華民國台灣地區像片基本圖該圖由林務局農林航空測量所於七十七年十二月二十三日航空攝影、七十八年二月野外調查、同年八月修測，即可看出系爭溝渠與一六七０、一六七一地號上之排水溝確係相通甚久。另上訴人所有之一六七０土地上建造排水溝蓋○點○○○一公頃，乃係對既有之系爭溝渠加蓋，因應市民之要求加蓋以利人車通行，並未損及上訴人之權利，上訴人之主張顯有權利濫用之嫌。復按系爭溝渠並非新設，故實際利用系爭土地，係供排水之用，應認已有公用地役權之存在，供役土地所有人即原告不能謂其權益有所損害，就私法上言，該所有權人有容忍義務。又上訴人備位聲明部分，屬行政法上國家應負之責任即損失賠償責任，屬於公法上之請求權，自不得提起民事訴訟。於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張被上訴人於八十八年九月發包施工太原一路（公正二街至崇武路段）大排水溝之加蓋工程之事實，為被上訴人所不爭執，應堪信實。另上訴人主張被上訴人廢棄原有之永安圳排水溝渠之舊有通路，在未經上訴人同意下擅自將位於太原一路之排水溝末端，侵入其所有一六七０土地而打通系爭溝渠，致使大量家庭、工業廢棄污水，直接排入上訴人所有之系爭土地上之私人使用混凝土溝渠內，侵害上訴人之土地所有權能云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。經查：
㈠上訴人主張被上訴人擅自挖掘系爭溝渠，侵害上訴人所有之一六七０土地所有權能云云，並未能舉證以實其說，是上訴人此部分主張尚無可採。
㈡上訴人雖以被上訴人為系爭溝渠之管理維護機關，自應負責云云（見本院卷第一
六九及一七七頁），惟查被上訴人為管理維護機關縱然屬實，亦不因此即有妨害上訴人所有權，上訴人據此主張被上訴人有妨害其所有權云云，尚屬無據。又倘如上訴人所稱被上訴人為系爭溝渠之管理維護機關屬實，則上訴人自應依相關行政程序規定，就系爭溝渠請求被上訴人為如何之作為或不作為，倘若被上訴人不為行政處分時，亦應循訴願或再訴願、行政訴訟之途徑尋求救濟，尚非據此主張被上訴人即為無權侵害其所有之一六七０土地之所有權能。是上訴人主張依民法第七百六十七條之法律關係，請求被上訴人應將系爭溝渠回填，並將土地交還云云，並無可採。
㈢上訴人另以被上訴人應將一六七０土地如附圖所示一六七０－Ａ部分面積○點○
○○一公頃之排水溝蓋拆除云云，惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。此即所謂「權利濫用禁止原則」。又所謂權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，在主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量。被上訴人於上訴人所有之一六七０土地上建造排水溝蓋○點○○○一公頃，乃係被上訴人依據屏東市勝利里里民大會決議，請求為維護公眾利益，於系爭溝渠上加蓋排水溝蓋，以利人車通行並避免里民或車輛跌落系爭溝渠，此有上訴人提出之屏東市勝利里里民大會決議記錄影本附卷可稽（見原審卷第一五頁）。上訴人雖為一六七０土地之所有人，惟上開排水溝加蓋並無損害於上訴人，上訴人亦不因排水溝蓋之拆除而獲得任何利益，反而排水溝蓋之拆除會造成屏東市勝利里附近之居民及往來之車輛可能因此跌落一六七０土地及一六七一土地上之大排水溝，是上訴人權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院七十一年台上字第七三七號判例著有明文。是上訴人請求應將如附圖所示一六七０－Ａ部分面積○點○○○一公頃之排水溝蓋拆除，即有違權利濫用禁止原則，於法尚有未合，不應准許。
㈣上訴人又以若認被上訴人有權利將永安圳之廢、污人排入上訴人私人之土地內，
上訴人自有權請求被上訴人支付償金，因此排水之使用期限為永久性或長期性，補償之總額不能預先確定，應以租金方式給付之，是上訴人可請求被上訴人補償十萬二千九百六十元。另自八十九年八月一日起，至前開土地被「徵收」為止，上訴人自有權請求按每月一萬零二百九十六元之補償云云。惟民事訴訟乃當事人請求國家司法機關就其私法上權利之爭執，依法裁判所施行之程序，土地徵收為行政處分之一種，給付補償費亦屬行政處分程序範圍。上訴人因被上訴人於未徵收土地前，請求發給補償費，自應循行政訟爭程序解決，不屬普通法院審判權限。上訴人請求被告應給付上訴人十萬二千九百六十元及自八十九年八月一日起至徵收上訴人所有一六七０土地、一六七一土地為止，按月給付上訴人一萬零二百九十六元，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人有妨害其所有權之事實，為不足採，被上訴人抗辯並無妨害上訴人所有權之事實，自屬可信。從而，上訴人依據民法第七百六十七條之法律關係，請求㈠先位聲明：被上訴人應將一六七０土地如附圖所示Ａ部分面積○點○○○一公頃之排水溝蓋拆除並將排水溝渠予以回填至與地面同寬，並將土地交還上訴人。㈡備位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人十萬二千九百六十元。⑵被上訴人應自八十九年八月一日起至徵收上訴人所有一六七０土地、一六七一土地為止，按月給付上訴人一萬零二百九十六元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論尚無不當。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 六 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官 羅心芳~B法 官 周群翔~B法 官 許蓓雯右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官 黃佳惠中 華 民 國 九十二 年 二 月 六 日