臺灣屏東地方法院民事判決 九十年度簡上字第一二七號
上 訴 人 丙○○被上訴人 甲○○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年八月八日本院九十年度屏簡字第二九三號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十萬元及自訴狀繕本送達之翌日起迄至清償日止，按上訴人之訴駁回。
（三）屏東地方法院「九十年屏簡聲字第一○號民事裁定」上訴人應給付被上訴人一萬四千七百六十九元得自第一項扣除。
（四）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：依民法第七百八十七條規定但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，故上訴人自得請求被上訴人支付償金。且現通行之道路係被 鈞院民事執行處鏟平，當然存有農作物，證物業於原審提呈，若屬空地，何以須執行人員及怪手？當然造成上訴人嚴重損失，且道路開闢造成樹根遭壓實，亦影響收成故原審判決漏未審及此點，自有未洽云云。
三、證據：援用原審之立證方法外，另提出照片為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲多引用外，另稱：
（一）查系爭通行權之道路，雖經鈞院強制執行，惟迄仍因每逢被上訴人欲通行該道路前往農地耕作時，即遭上訴人以汽車不法阻擋，致被上訴人仍無法載運肥料、機具等前往耕作，合先敘明。
（二）查鈞院強制執行部分，前係因上訴人於八十八年間為阻止被上訴人繼續道行，搶種數株之香蕉幼苗，請鈞院調閱鈞院八十九年度簡上字第一三○號確認道行權存在等事件被上訴人八十九年五月三十日民事調查證據聲請狀第一項證物三－現場照片即明。並無上訴人九十年九月二十五日狀第三項所指「楊桃樹等」作物，況鈞院依被上訴人聲請強制執行，均在合法合理範圍內執行，並無造成所謂「樹根之部遭重機過度壓實」之情形，遑論影響收成，亦無「樹枝受車過而折枝斷幹」情形。
（三）又上訴人提起本訴之訴訟標的為民法第一百八十四條侵權行為損害賠償請求權，其另追加民法第七百八十七條，被上訴人不同意追加，且此部分上訴人已另案（九十年度屏簡字第一六八號案件）請求，顯違一事不再理原則。
綜右所述，本件上訴顯無理由，請鈞院駁回上訴，以維權益。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調取本院九十年執辛字第二七六三號強制執行卷、八十九年簡上字第一三Ｏ號卷。
理由
甲、程序上事項：本件上訴人原審起訴請求侵權行為損害賠償及抵銷，此有上訴人九十年六月四日起訴狀在卷可按，其訴訟標的之法律關係為民法第一百八十四條侵權行為損害賠償請求權，嗣於本院九十年九月二十五日上理由狀中載明其請求權追加民法第七百八十七條之償金請求權，屬二審為訴之追加，被上訴人不同意，且有礙其攻擊防禦，依法不應准許。
乙、本件上訴人原審起主張：前因本院八十九年簡上字第一三Ｏ號確認通行權存在訴訟，上訴人受敗訴判決，而由被上訴人聲請以屏院正民執辛字第二七六三號為強制執行，上訴人因該強制執行受有農作物棗樹二十株、楊桃樹三十株之損害，被上訴人自應負賠償之義務。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，現依法索訴訟費固為無據，但其因勝訴必須毀上訴人之農作物方能通行，足見其毀樹築路，將自已通行之快樂和便利均強加與他人，不能不付出賠償代價，為此提起本件訴訟云云。本院審理中則以：依民法第七百八十七條規定但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，故上訴人自得請求被上訴人支付償金。且現通行之道路係被鈞院民事執行處鏟平，當然存有農作物，證物業於原審提呈，若屬空地，何以須執行人員及怪手？當然造成上訴人嚴重損失，且道路開闢造成樹根遭壓實，亦影響收成故原審判決漏未審及此點，自有未洽云云。被上訴人原審則以：上訴人所指之強制執行係依法向法院聲請執行，核無侵權行為之情，再者強制執行之範圍，並無棗樹二十株、楊桃樹三十株等語資為抗辯。本院審理中則稱：本院強制執行部分，前係因上訴人於八十八年間為阻止被上訴人繼續道行，搶種數株之香蕉幼苗，此有本院八十九年度簡上字第一三○號確認道行權存在等事件被上訴人八十九年五月三十日民事調查證據聲請狀第一項證物三－現場照片即明。並無上訴人所指「楊桃樹等」作物，況上開執行依被上訴人聲請強制執行，均在合法合理範圍內執行，並無造成所謂「樹根之部遭重機過度壓實」之情形，遑論影響收成，亦無「樹枝受車過而折枝斷幹」情形等語置辯。
丙、本件爭執點在於上訴人主張侵權行為之事實能否舉證？又上訴人主張抵銷之事實是否符合抵銷要件？茲分敘如后：
一、查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。侵權行為賠償損害之請求權，除須有損害之發生，及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，原告須先就上述成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。最高法院十七年上字第九一七號判例，四十四年台上一Ｏ八號判決可資參照，上訴人主張侵權行為之事實，即負有舉證責任。
二、上訴人主張被上訴人依本院民執辛字第二七六三號聲請強制執行，本院並依該執行命令為強制執行，上訴人受有損害而催告被上訴人賠償等情，業據其提出台灣屏東地方法院執行命令屏院正民執字第二七六三號函、存證信函第三二四號函及照片為證，被上訴人則否認其不法侵害且否認造成損害，本院依職權調取本院本院九十年執辛字第二七六三號強制執行卷、八十九年簡上字第一三Ｏ號卷，系爭強制執行案件，係被上訴人請求通行權訴訟，經本院判決被上訴人准予通行，被上訴人據該確定判決為執行名義以向本院民事執行處聲請強制執行，經本院執行處以前揭執行程序除去地上物，係依法為強制執行，並非不法侵害行為，再者，本院依職權調取本院八十九年度簡上字第一三○號確認道行權存在等事件被上訴人八十九年五月三十日民事調查證據聲請狀第一項證物三現場照片與執行卷宗，無上訴人九十年九月二十五日狀第三項之地上物存在，故上訴人主張之侵權行為事實即難採信。
三、再查「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。」民法第三百三十四條定有明文。又民法第三百三十四條規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務互相抵銷。是抵銷之要件有四，１當事人互負同種類標的之債務，２雙方所負債務均屆清償期。３依債務性質及法律之規定適於抵銷。４當事人未預先表示反對之意思。最高法院八十年度台上字第一三四五號判例可資參照。本件上訴人主張抵銷，即須證明主動債權即其主張之侵權行為所發生之損害賠償請求權存在，惟上訴人對於被上訴人既無債務存在，其請求抵銷，自與抵銷之要件不符，綜上所述，上訴人之請求無理由，應予駁回。
丁、綜上，上訴人起訴請求損害賠償與抵銷，均無理由，從而原審判決駁回上訴人請求即無不合，上訴意旨仍執陳詞主張，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
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