臺灣屏東地方法院民事判決 九十年度簡上字第一五八號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年十月八日本院九十年度潮簡字第二九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決所載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人既以兩造就鈞院八十八年度潮簡字第五七三號和解筆錄所載和解內容成就與否有所爭執為由而向鈞院潮州簡易庭提起本件訴訟，則其自應就有關和解內容成就而為聲明請求，而非為一般給付請求之聲明，然被上訴人於原審所為訴之聲明係「被告（指上訴人）應給付原告新台幣四十三萬四千元及自民國九十年六月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」等語，乃與上開和解筆錄所載內容及被上訴人於上開訴訟所為訴之聲明相同，於法尚有未合。
（二）依上開合解筆錄第一段記載：上訴人願於民國八十九年九月三十日前回復坐落屏東縣○○鄉○○○段一八一之三○三地號及同段一八一之三○四地號土地上二口井至堪用狀況等語，並未記載上訴人需設置馬達及申請電力設備，而所謂「堪用狀況」應指可自水井抽取出地下水之謂，並不包括電力設備；又上開和解筆錄第三項記載：被上訴人不得妨礙上訴人回復原狀等語，而所謂「回復原狀」即回復原來之狀態。查系爭水井所在土地原無電源及電力設備，且被上訴人原裝置在系爭水井內馬達已出賣讓與他人，並因迄今久未使用而損害，從而，使系爭水井回復至可抽取出地下水狀態，即屬回復原狀而至堪用，被上訴人要求添置馬達及電力設備，顯以逾越和解內容之範圍。再者，上訴人於上開合解筆錄所載履行期間進行系爭水井修復工程時，曾遭上訴人之弟妹阻擋，經排除萬難始於履行期間內即八十九年九月二十九日令系爭水井回復至可利用攜帶式發電機及馬達抽水使用狀態。
（三）系爭水井係地下水井，乃利用放置井中之深水馬達抽水使用，而被上訴人於七十年間原利用其在同段二○一地號土地上電力設備及電源進行抽水，至系爭水井所在土地上並無電力設備及電源，嗣於七十八年間被上訴人將同段二○一地號土地及其上電力設備出賣與訴外人陳國家，陳國家復將此土地出租與訴外人羅仁鴻養蝦，於羅仁鴻承租使用二年後即廢置迄今十餘年無人使用，參以系爭水井所在土地距同段二○一地號土地約一百餘公尺乙節，業經羅仁鴻於原審結證屬實，並有地籍圖謄本為證，則上開電力設備既經上訴人出賣與陳國家，而被上訴人現未就上開一八一之三○三地號，及同段一八一之三○四地號，及同段二○一地號土地，向台灣電力公司申請電源及設置電力設備，且上開土地及附近土地均非兩造所有，兩造亦無法申請之，足認「堪用狀況」自不包括電力設備。
（四）被上訴人於鈞院八十八年度潮簡字第五七三號民事事件請求金額包括鑿井工程、深水馬達、電桿、配電箱及電慈開關等數項費用，合計四十三萬四千元，此屬另鑿新井費用，並非整修舊井所需費用，而上訴人於上開訴訟審理中曾辯稱：「原告要求被告為之訂鑿二口井並附帶電力設備，無異妄想天開，顯為無理之請求。目前現場亦有水井仍在使用中，證據明確．．．」等語，並堅持不包括電力設備，甚至於法官勸諭和解時上訴人亦為同一抗辯，因而和解筆錄僅載回復至堪用狀態，並未載設置電力設備，且證人陳水成於原審亦證稱兩造於調解之際並未談及動力問題，至證人陳水成於原審證稱：「一般慣例所謂水井堪用狀況，是指所需的設備及電力當然由被告負責」等語，因其並非從事鑿井事業之人，上開證詞非屬其專業範圍，僅為其個人判斷而已，顯逾越證人證詞之範圍，此等證詞非可採為判決基礎。又一般鑿井工程並未包括電力設備在內，此有專門從事鑿井工程之證人李囿賞可資傳訊作證。
（五）參以上訴人於系爭水井所在土地上經營砂石場期間，係自行利用發電機發電，並未向台灣電力公司申請電力使用。又鈞院民事執行處於九十年二月二十二日履勘現場時，上訴人曾請楊有成先生至現場抽水，以證明系爭水井已回復至可供抽取出地下水之狀態，而被上訴人所提照片即於當日拍攝。至被上訴人所提水權證明書所載核准期間係自七十五年八月六日起至八十年六月三十日止，被上訴人迄今已無法再抽取地下水，且被上訴人所提台灣電力公司通知單上記載日期為九十一年一月，無法證明於在此之前確有電力，且其上所載該電力為一一○Ｖ即照明用電力，並不能提供系爭水井之深水馬達所需電力二二○Ｖ。
（六）上開和解筆錄第一項後段記載「如逾期未回復願賠償原告新台幣四十三萬四千元」等語，乃屬如不履行契約應給付違約金之約定，按和解著重和解內容之履行，上訴人乃依法院勸諭而未注重金額，尚難以此違約金數額與上訴人於上開訴訟起訴請求金額相同而推定「堪用狀況」包括電力設備，又上訴人於原審曾主張縱然被上訴人得為請求，惟其請求金額過高，請依民法第二百五十二條規定請求酌減違約金等語，此酌減違約金請求尚與民法第七百三十八條規定請求繼續審判事由有間，原審判決竟依民法第七百三十七及第七百三十八條規定駁回上訴人之前揭請求，於法不合。
三、證據：除援用原審之提證據方法外，補提地籍圖謄本、照片、水井平面圖等各一件為證，並請求訊問證人李囿賞與楊有成，及請求履勘現場，及請求向台灣電力公司函查系爭水井所在土地附近電力設置情形。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決所載相同者，茲予引用外，另稱：
（一）上訴人於原審起訴請求履行契約，與上訴人於鈞院八十八年度潮簡字第五七三號民事事件請求契約不履行之損害賠償，乃屬不同訴訟標的，且鈞院八十八年度潮簡字第五七三號和解筆錄所載內容非僅就金錢賠償為和解，尚附有限期回復原狀之條件，因此該和解筆錄所載內容尚與上訴人之本件訴訟請求有間。
（二）被上訴人於民國七十六年間因在系爭一八一之三○三與三○四地號土地耕作灌溉之需，及在坐落系爭二○一地號土地上魚池用水之需而挖掘系爭水井，並在系爭水井中裝置電力設備及國產光德牌馬達，而電源設置在系爭一八一之三○三及三○四地號土地，嗣於八十九年間回收系爭一八一之三○三及三○四地號土地並在其上種植芒果，因而需要利用系爭水井抽水使用，至系爭二○一地號土地已出賣與他人。
（三）和解筆錄所載「堪用狀況」乃指利用被上訴人原裝置在系爭水井中馬達，於打開電源開關後即可自系爭水井抽水上來使用之謂，應包括抽水所須設備及電力設施，且上開和解筆錄第一項後段記載「如逾期未回復，願賠償原告新台幣四十三萬四千元」等語，乃包括系爭水井造價三十六萬四千元及電力設備七萬元，另參酌證人羅仁鴻、陳水成及楊鐘男於原審證詞，及系爭水井之水權登記與台灣電力公司之電費收據，足認「堪用狀況」應包括抽水所須設備及電力設施。
（四）因上訴人在系爭水井所在土地上經營砂石場，導致被上訴人之水權遭註銷，且依上訴人之專業，只要有電源應，即可令原裝置在系爭水井中馬達再次抽水，惟原裝置在系爭水井中電力設備及馬達因遭埋十餘幾年，都已損害。而系爭水井於九十年九間遭挖掘出來後，可以看見井中上訴人原裝置馬達，嗣於同年十月間經另接發電機及水管後，即可以抽出水來，惟不知系爭水井自何時開始可以抽水，依被上訴人所提於九十年二月二十二日所拍攝照片可證明上訴人未於上開和解筆錄所載履行期限內履行和解內容。
三、證據：除援用原審之證據方法外，補提給水權狀及台灣電力公司用戶委託代繳電費生效通知單等影本各一件為為證。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度潮簡字五七三號民事卷宗及八十九年度執字第一三六三五號民事執行卷宗。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人未依約履行本院八十八年度潮簡字五七三號和解筆錄所載內容，被上訴人乃持上開和解筆錄向本院民事執行處聲請對上訴人之財產進行強制執行程序，惟上訴人則以其已履行上開和解筆錄所載內容為由聲明異議，經本院民事執行處八十九年度執字第一三六三五號裁定駁回後，上訴人對此裁定提起抗告，經台灣高等法院高雄分院以上開執行名義所附條件成就與否，應依強制執行法第四條第二項規定訴請裁判解決為由，而以九十年度抗字第三九一號裁定廢棄前揭裁定，並駁回被上訴人強制執行之聲請，被上訴人因而提起本件訴訟。查被上訴人於上開訴訟原請求契約不履行之損害賠償金額，乃包括系爭水井造價新台幣（下同）三十六萬四千元及電力設備七萬元，合計四十三萬四千元，此與上開和解筆錄第一項後段記載「如逾期未回復，願賠償原告新台幣四十三萬四千元」相符合，且上開和解筆錄所載「回復至堪用狀況」乃依兩造於屏東縣枋寮鄉調解委員會所成立之調解內容。再者，其依兩造於七十七年九月八日所訂協議而將坐落屏東縣○○鄉○○○段一八一之三○三地號及同段一八一之三○四地號二筆土地交與上訴人使用之際，系爭水井的電力設備完好，嗣後因上訴人在其所在土地經營砂石廠而致其電力設備而遭破壞，足認上開和解筆錄所載「回復至堪用狀況」應包括電力設備在內，爰請求上訴人給付四十三萬四千元及法定遲延利息等語。
二、上訴人則辯稱：㈠被上訴人既以兩造就本院八十八年度潮簡字第五七三號和解筆錄所載和解內容成就與否有所爭執為由而向本院潮州簡易庭提起本件訴訟，則其自應就有關和解內容成就而為聲明請求，而非為一般給付請求之聲明，然被上訴人於原審所為訴之聲明係「被告（指上訴人）應給付原告新台幣四十三萬四千元及自民國九十年六月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」等語，乃與上開和解筆錄所載內容及被上訴人於上開訴訟所為訴之聲明相同，於法尚有未合。㈡依上開合解筆錄第一段記載：上訴人願於民國八十九年九月三十日前回復坐落屏東縣○○鄉○○○段一八一之三○三地號及同段一八一之三○四地號土地上二口井至堪用狀況等語，並未記載上訴人需設置馬達及申請電力設備，而所謂「堪用狀況」應指可自水井抽取出地下水之謂，並不包括電力設備；又上開和解筆錄第三項記載：被上訴人不得妨礙上訴人回復原狀等語，而所謂「回復原狀」即回復原來之狀態。查系爭水井所在土地原無電源及電力設備，且被上訴人原裝置在系爭水井內馬達已出賣讓與他人，並因迄今久未使用而損害，從而，使系爭水井回復至可抽取出地下水狀態，即屬回復原狀而至堪用，被上訴人要求添置馬達及電力設備，顯以逾越和解內容之範圍。再者，上訴人於上開合解筆錄所載履行期間進行系爭水井修復工程時，曾遭上訴人之弟妹阻擋，經排除萬難始於履行期間內即八十九年九月二十九日令系爭水井回復至可利用攜帶式發電機及馬達抽水使用狀態。㈢系爭水井係地下水井，乃利用放置井中之深水馬達抽水使用，而被上訴人於七十年間原利用其在同段二○一地號土地上電力設備及電源進行抽水，至系爭水井所在土地上並無電力設備及電源，嗣於七十八年間被上訴人將同段二○一地號土地及其上電力設備出賣與訴外人陳國家，陳國家復將此土地出租與訴外人羅仁鴻養蝦，於羅仁鴻承租使用二年後即廢置迄今十餘年無人使用，參以系爭水井所在土地距同段二○一地號土地約一百餘公尺乙節，業經羅仁鴻於原審結證屬實，並有地籍圖謄本為證，則上開電力設備既經上訴人出賣與陳國家，而被上訴人現未就上開一八一之三○三地號，及同段一八一之三○四地號，及同段二○一地號土地，向台灣電力公司申請電源及設置電力設備，且上開土地及附近土地均非兩造所有，兩造亦無法申請之，足認「堪用狀況」自不包括電力設備。㈣被上訴人於本院八十八年度潮簡字第五七三號民事事件請求金額包括鑿井工程、深水馬達、電桿、配電箱及電慈開關等數項費用，合計四十三萬四千元，此屬另鑿新井費用，並非整修舊井所需費用，而上訴人於上開訴訟審理中曾辯稱：「原告要求被告為之訂鑿二口井並附帶電力設備，無異妄想天開，顯為無理之請求。目前現場亦有水井仍在使用中，證據明確．．．」等語，並堅持不包括電力設備，甚至於法官勸諭和解時上訴人亦為同一抗辯，因而和解筆錄僅載回復至堪用狀態，並未載設置電力設備，且證人陳水成於原審亦證稱兩造於調解之際並未談及動力問題，至證人陳水成於原審雖證稱：「一般慣例所謂水井堪用狀況，是指所需的設備及電力當然由被告負責」等語，因其並非從事鑿井事業之人，上開證詞非屬其專業範圍，僅為其個人判斷而已，顯逾越證人證詞之範圍，此等證詞非可採為判決基礎。又一般鑿井工程並未包括電力設備在內，此有專門從事鑿井工程之證人李囿賞可資傳訊作證。㈤參以上訴人於系爭水井所在土地上經營砂石場期間，係自行利用發電機發電，並未向台灣電力公司申請電力使用。又本院民事執行處於九十年二月二十二日履勘現場時，上訴人曾請楊有成至現場抽水，以證明系爭水井已回復至可供抽取出地下水之狀態，而被上訴人所提照片即於當日拍攝。至被上訴人所提水權證明書所載核准期間係自七十五年八月六日起至八十年六月三十日止，被上訴人迄今已無法再抽取地下水，且被上訴人所提台灣電力公司通知單上記載日期為九十一年一月，無法證明於在此之前確有電力，且其上所載該電力為一一○Ｖ即照明用電力，並不能提供系爭水井之深水馬達所需電力二二○Ｖ。㈥上開和解筆錄第一項後段記載「如逾期未回復願賠償原告新台幣四十三萬四千元」等語，乃屬如不履行契約應給付違約金之約定，按和解著重和解內容之履行，上訴人乃依法院勸諭而未注重金額，尚難以此違約金數額與上訴人於上開訴訟起訴請求金額相同而推定「堪用狀況」包括電力設備，又上訴人於原審曾主張縱然被上訴人得為請求，惟其請求金額過高，請依民法第二百五十二條規定請求酌減違約金等語，此酌減違約金請求尚與民法第七百三十八條規定請求繼續審判事由有間，原審判決竟依民法第七百三十七及第七百三十八條規定駁回上訴人之前揭請求，於法不合等語。
三、被上訴人主張其於本院八十八年潮簡字第五七三號契約不履行損害賠償訴訟，所請求賠償金額乃包括系爭水井之造價三十六萬四千元與電力設備七萬元，合計四十三萬四千元，此與上開和解筆錄第一項後段記載「如逾期未回復，願賠償原告新台幣四十三萬四千元」相符合，且上開和解筆錄所載「回復至堪用狀況」乃依兩造於屏東縣枋寮鄉調解委員會所成立之調解內容，再者，其依兩造於七十七年九月八日所訂協議而將坐落屏東縣○○鄉○○○段一八一之三○三地號及同段一八一之三○四地號二筆土地交與上訴人使用之際，系爭水井的電力設備完好，嗣後因上訴人在其所在土地經營砂石廠而致其電力設備而遭破壞，足認上開和解筆錄第一項所載「回復至堪用狀況」應包括電力設備在內云云，固提出起訴狀、和解筆錄、協議書、調解書、給水權狀與台灣電力公司電費收據等件為證，惟上訴人否認被上訴人之前揭主張，並以前詞置辯。經查：
（一）本院八十八年度潮簡字第五七三號八十九年七月十一日和解筆錄所載和解內容係：「一、被告（指上訴人）願於民國八十九年九月三十日前回復坐落屏東縣○○鄉○○○段第一八一之三○三及一八一之三○四地號土地上之兩口井至堪用狀況。如逾期未回復，願賠償原告新台幣肆拾參萬肆仟元正。二、訴訟費用各負擔。兩造其餘請求拋棄。三、原告（指被上訴人）於八十九年九月三十日以前，不得妨礙或阻擋被告回復原狀，系爭土地所有權人如有阻擋情事，原告願出面協調解決由被告回復原狀。」等語。足認上開和解筆錄僅記載上訴人願將系爭水井回復至堪用狀況，並未記載上訴人願就系爭水井設置馬達及申請電力設備。
（二）依被上訴人所提兩造於七十七年九月八日所立協議書記載：「．．．一、雙方目前共有之土地坐落於○○鄉○○○段第壹捌壹之參零參及同段壹捌壹之參零肆地號，以上二筆土地，甲方（指被上訴人）現在願意將所共有之權利及一切地上物（不包括肆口水井在內）之權利全部讓渡於乙方（指上訴人）事實，乙方願依條件加以承讓。二、讓渡期間：自民國柒柒年玖月捌日起至民國捌柒年玖月捌日止計壹拾年。．．．。十二、讓渡土地上甲方之肆口井，權利仍歸甲方所有，乙方應以善良管理人之注意加以維護，．．．。」等語。而被上訴人於本院審理時自承其於七十六年間在系爭水井中裝置電力設備及國產光德牌馬達乙節（見本院九十一年一月三十日準備程序筆錄），足認被上訴人在系爭水井中所裝置電力設備及馬達，迄至上訴人依前揭協議書所載應返還系爭水井所在土地之際已十餘年，而按財政部公告之固定資產耐用年數表記載第十八項農業機械及設備中抽水機的耐用年數僅為五年，從而，依一般經驗法則，被上訴人原裝置在系爭水井內電力設備及馬達，縱經上訴人以善良管理人之注意加維護，亦無法維持十餘年而未損害。
（三）依被上訴人提出兩造於八十七年九月十六日成立調解所書立八十七年民調字第一一一號調解書所載調解內容：「兩造因故位於○○鄉○○○段一八一之三○三與三○四地號．．．，今調解成立內容如下：一、於上述土地申請會同鑑界，費用由聲請人（指被上訴人）負責。二、對造人（指上訴人）同意將原有水井回復二口至堪用狀況。三、聲請人同意以新台幣壹佰參拾伍萬元整全部買回上述二筆土地，於八十七年十月八日前付款完畢，且會同辦理所有權移轉登記。」等語。足認上開調解書亦僅記載上訴人願將系爭水井回復至堪用狀況，並未記載上訴人願就系爭水井設置馬達及申請電力設備。
（四）證人即調解委員陳水成於原審證稱：「（當時有無談及設置與電力由何人負擔）當時兩造的意思是回復到有水可使用的狀況，兩造雖沒有談及費用負擔問題，但是依一般的慣例所謂水井堪用狀況，是指所需的設備及電力當然由相對人負擔。」等語（見原審九十年九月二十四日言詞辯論筆錄）。足認兩造於調解之際並未提及系爭水井之設備及電力問題，至證人陳水成證稱：依一般的慣例所謂水井堪用狀況，是指所需的設備及電力當然由相對人擔云云，係屬其個人推測之詞，按證人之所以為不可代替之證據方法，乃因其確在場聞見待證事實之故，則上開證人本身推測之詞，自難採為判決基礎。
（五）查被上訴人於八十八年十月十九日向本院起訴主張：上訴人未依上開調解書所載調解內容將系爭水井含動力設備回復至堪用狀態，請求上訴人給付系爭水井造價三十六萬元及電力設備七萬元等語，經本院以八十八年度潮簡字第五七三號受理在案。而依被上訴人於上開訴訟所提估價單記載：系爭水井之造價乃包括鑿井工程附帶井管及深水馬達附電纜等項費用，及其電力設備乃包括電桿及安裝、配電箱、電表箱、電磁開關等項費用等語，足認被上訴人於上開訴訟請求金額乃另鑿新井並另裝設全部電力設施所需之費用，尚與上開調解書所載回復系爭水井至堪用狀況乙節有間，且被上訴人在系爭水井中所裝置電力設備及馬達，迄至上訴人依上開協議書所載應返還系爭水井所在土地之際已十餘年乙節已如前述。又綜觀上開訴訟之歷次言詞辯論筆錄，並未見上訴人表示願回復系爭水井之電力設備，再者，依上開訴訟八十九年七月十一日言詞辯論筆錄記載：「經法官勸諭兩造息訟止爭良久，兩造同意和解，如另紙筆錄（指和解筆錄）所載」等語。（本院八十八年度潮簡字第五七三號八十九年七月十一日言詞辯論筆錄）。足認上訴人於上開訴訟審理中，未曾表示願回復系爭水井之電力設備，尚難認上開和解筆錄第一項前段所載「回復兩口井至堪用狀況」應包括電力設備在內，至同項後段所載：「如逾期未回復，願賠償原告新台幣肆拾參萬肆仟元正」等語，充其量僅係如不履行契約應給付違約金之約定。
（六）綜上所述，尚難認上訴人曾表示願回復系爭水井的電力設備之意，則上開和解筆錄第一項前段所載「至堪用狀況」應係指系爭水井可供抽水使用之狀態，並未包括回復系爭水井之電力設備，而被上訴人所主張前詞，尚非可採。至被上訴人提出給水權狀與台灣電力公司用戶委託代繳電費生效通知單，依該給水權狀記載核准水權年限乃自民國七十五年八月二日起至八十年六月三十日止，則迄至上訴人依前揭協議書所載應返還系爭水井所土地之際，被上訴人經核准水權年限早已屆滿，此尚與本件訴訟無涉，且依台灣電力公司用戶委託代繳電費生效通知單記載：自九十一年一月份起以轉帳方式代繳等語，乃兩造於上開訴訟成立和解之後所生事實，尚與本件訴訟無涉。
四、上訴人主張其已於上開和解筆錄所載履行期間內即八十九年九月二十九日令系爭水井回復至可供抽水使用狀態之事實，業經其提出與所述相符照片為證，堪信為真實。至被上訴人辯稱依其所提於九十年二月二十二日拍攝照片可證明上訴人未於上開和解筆錄所載履行期限內履行和解內容云云，查依本院八十九年度執字第一三六三五號民事執行卷宗內九十年二月二十二執行筆錄記載，兩造及本院民事執行處書記官與執達員曾於當日上午十時三十分在系爭水井所在土地勘驗系爭水井已否回復至抽取地下水狀態乙節，則被上訴人所提亦於同日白天所拍攝照片，尚難認非其趁勘驗之際所拍攝，其所辯前詞，尚非可採。從而，上訴人已依約於上開和解筆錄所載履行期間內即八十九年九月二十九日令系爭水井回復至可供抽水使用狀態，則被上訴人主張上訴人未依約履行，請求給付四十三萬四千元及法定遲延利息云云，於法尚有未合，應予駁回。又被上訴人之訴既經駁回，則其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。原審判命上訴人給付被上訴人四十三萬四千元及法定遲延利息，並依聲請宣告假執行，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官 洪 有 川~B法 官 柯 雅 惠~B法 官 賴 秀 雯右正本證明與原本無異。
本判決得上訴。
~B法院書記官 滕 一 珍中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日