臺灣屏東地方法院民事判決 九十年度簡上字第一六四號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十年十一月一日本院九十年度潮簡字第三九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○○段第四九一之二地號土地內如附圖所示編號Ｃ部分面積一百一十六平方公尺及同段第四九一之四地號土地內如附圖所示編號Ｆ部分面積七十三平方公尺之地上物拆除，並將土地交還上訴人。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決所載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）坐落屏東縣○○鄉○○○段第四九一之二地號土地內如附圖所示編號Ｃ部分面積一百一十六平方公尺及同段第四九一之四地號土地內如附圖所示編號Ｆ部分面積七十三平方公尺之地上建物（下稱系爭建物），係被上訴人於民國（下同）八十五年間所擅自建造，原審亦認定系爭建物係被上訴人所建造，按系爭建物係未辦保存登記之建築物，既係被上訴人所建造，自應由被上訴人原始取得所有權，上訴人既非系爭建物之所有權人，豈可將之贈與給被上訴人。原審認定系爭建物係上訴人贈與給被上訴人，與民法第四百零六條所定贈與之定義與成立要件不符。
（二）上訴人於八十七年間，在父親及胞妹之建議下，確有將系爭建物所在之基地二筆贈與被上訴人之子徐國文。被上訴人在獲悉上訴人欲將系爭建物之基地贈與徐國文後，被上訴人為保障系爭建物之合法使用，竟趁機委託建築師事務所以上訴人名義補辦系爭建物之設計圖，再持以向屏東縣內埔鄉公所建設課補申請實施都市計畫以外地區自用農舍建造執照，而此為上訴人所不知情，參之證人黃靖容於原審結證稱：「系爭建築圖，確係我們建築師事務所所繒製的，當時是由甲○○委託設計的，但聲請名義人是乙○○。設計圖是補辦建物使用執照所用的，因建物事先已建造完成了。我們都是與甲○○接洽辦理，我們並未見過乙○○。」等語可資印證上訴人實不知情。又兩造毗鄰而居，上訴人不知悉被上訴人在何種情況下，取用上訴人之印文而向屏東縣內埔鄉公所建設課補辦申請系爭建物之建造執照。
（三）被上訴人所提出系爭建物之贈與契約書（下稱系爭贈與契約書），係被上訴人片面委託代書製作，而該代書徐珮珊前來與上訴人接洽時，上訴人確係同意將系爭建物所在之基地二筆贈與徐國文，且徐國文亦到場在該原係空白之贈與契約上用印後，徐珮珊即將上訴人與徐國文二人之私章攜去，詎料該贈與契約之內容即贈與之標的竟載為系爭建物，如非被上訴人於原審提出，上訴人實不知情。此觀系爭贈與契約書受贈人欄下及聲請登記以外約定事項欄均蓋有「徐國文」之印文，足證上訴人係同意將系爭建物所在之基地贈與徐國文。且系爭建物是被上訴人所有，上訴人無權將之贈與被上訴人。是該贈與契約，要非上訴人之意思表示，亦非必要之點之意思一致，自不生契約之效力。
（四）系爭建物係被上訴人於八十五年間建造的，當時上訴人有阻止被上訴人建造系爭建物，但遭到被上訴人的毆打，本來上訴人與被上訴人一直同居在系爭建物所在地，迄八十九年十一月六日上訴人始搬離該處所。上訴人並不知道為何會是系爭建物之納稅義務名義人。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出照片三幀為證，及聲請傳訊證人即上訴人之胞妹徐冬英與屏東縣內埔鄉公所建設課系爭建物建造執照核發之承辦人員暨勘驗錄影帶一卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決所載相同者，茲予引用外，另稱：
（一）否認上訴人所言曾與父親及胞妹商議將系爭建物所在之基地贈與徐國文。
（二）系爭建物之補辦建築設計及申請使用執照，雖證人黃靖容陳稱只與被上訴人接洽辦理，未見過乙○○云云。此係因兩造於感情深好之前辦理贈與事宜，並未簽立委託書，但有口頭委託。後因上訴人傷害被上訴人，業經本院判決有罪執行完畢後，心有不服，乃編理由卸責贈與之事，倘無贈與事實，上訴人之印鑑章及八十七年五月二日聲請建造與贈與契約為何而來？
（三）證人徐珮珊已證稱贈與之標的係系爭建物，而非系爭建物所在之基地，當時簽立贈與契約時，兩造及徐國文均在場，是上訴人親自交付印章予徐珮珊後捺印，只因徐國文之印章與被上訴人之印章同為圓形而誤蓋，此錯誤上訴人亦在場目睹而未表示異議。
（四）附圖所示編號Ｃ部分之建物聖鑾殿係兩造父親所建造，原名聖文宮。附圖編號Ｆ部分之建物係上訴人所建造，當時上訴人沒空處理建造事宜，委託兩造父親處理，兩造父親就叫被上訴人去找人來興建。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出中華民國道教會團體會員證書、診斷證明書、屏東榮民服務處就養榮民安置證明各一份為證，暨聲請傳訊證人即被上訴人之子徐國文。
丙、本院依職權：
（一）調閱本院八十九年度執全字第一○一號卷宗。
（二）查詢上訴人全國前案資料。
（三）向屏東縣稅捐稽徵處查明坐落屏東縣○○鄉○○○段四九一－二、四九一－四之地上物係何時開始設立稅籍？設立當時之納稅名義人為何人？其間曾否變更過？如有變更納稅名義人，並請檢送設立時及變更時當事人所提出之申請書與所憑證件等資料。
（四）訊問證人即系爭建物贈與一事之承辦代書徐珮珊。理 由
一、上訴人起訴主張其為系爭建物所在基地即屏東縣○○鄉○○○段第四九一之二、四九一之四地號二筆土地之所有權人，因被上訴人無權占用上開二筆土地興建系爭建物，所以依民法七百六十七條之規定，訴請被上訴人應將系爭建物拆除，並將占用土地返還於上訴人，而其雖曾簽立贈與契約，但係要將上開二筆土地贈與被上訴人之子徐國文，並非要將系爭建物贈與被上訴人，系爭建物係被上訴人所建造，應歸被上訴人原始取得所有權，上訴人並非所有權人，無贈與之權能等語，被上訴人對上訴人主張其為上開二筆土地之所有權人並不爭執，但以系爭建物為上訴人所建造，上訴人已將系爭建物贈與被上訴人，所以被上訴人對系爭建物所在之基地自有使用之權能等語置辯。
二、上訴人主張屏東縣○○鄉○○○段第四九一之二、四九一之四地號二筆土地為其所有，其上有附圖編號Ｃ、Ｆ之系爭建物，該系爭建物目前由被上訴人使用中，業經其提出土地登記謄本二紙及照片三幀為證，並經原審會同兩造及屏東縣潮洲地政事務所測量人員履勘現場，製有複丈成果圖及勘驗筆錄附卷可稽，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、上訴人依民法第七百六十七條主張所有物侵害排除請求權及返還請求權得以成立，需符合①上訴人為請求權人②被上訴人占有使用該所有物③被上訴人之占有使用無正當權源等三要件始足當之。而上訴人為屏東縣○○鄉○○○段第四九一之
二、四九一之四地號二筆土地之所有權人，而上開二筆土地上之系爭建物目前由被上訴人使用中，已如前述，是上訴人本件請求是否有理，爭點即在被上訴人之占有使用是否有法律上之權源。而被上訴人抗辯伊有使用上開二筆土地之正當權源的理由是因系爭建物為上訴人贈與，並執系爭贈與契約書一紙為證，然為上訴人所否認，因此本件首應審究者為：系爭贈與契約書之效力。
１、被上訴人主張系爭建物係上訴人所贈與，業據提出系爭契約書一紙為證，並聲請訊問證人即承辦系爭建物贈與一事之代書徐珮珊。經查：系爭贈與契約書之建築改良物標示欄載稱：「建物門牌○○○鄉○○路○○號；基地坐落：老東勢段４９１－２、－４地號」、訂立契約人欄載稱：「贈與人：乙○○；受贈人：甲○○」等語，且該贈與契約書蓋有甲○○、徐國文（均圓形章）、乙○○（方形章）等三人之印章，有系爭贈與契約書一紙在卷可憑。而證人徐珮珊於原審及本院審理時分別到庭證稱：「贈與契約確實是在聖鑾殿由兩造親自委託我辦理，贈與原因是乙○○是榮民，為了領取榮民生活補助費（不得有房屋），所以將設計圖上所示之建物贈與甲○○。乙○○辦理贈與契約時確實有在場親自交付印鑑證明書及印鑑章，契約文字是由我代寫。簽約當時乙○○確實是出於自願簽立贈與契約書。辦理贈與契約時，是依據稅捐處所出具之房屋現值證明書上所有權人是乙○○所有，然後由我攜帶贈與契約書到鄉公所辦理監證。」（見原審卷第七十一頁）、「（法官問：有看過此土地贈與契約書嗎？）此契約書是我寫的，二位徐先生我均不認識，當初是朋友介紹給我辦理的，我自己到他們家去，當初二位徐先生均在場，贈與原因是因乙○○要領榮民補助款，不能有房子所以才要把房子贈與給他人，僅要辦理房屋之贈與，印章是二位徐先生交給我的，由我親自蓋上是在現場蓋的，當時燈光昏暗，我蓋完後才發現乙○○的印章蓋成徐國文的，二顆都是圓形章，當事人拿給我時亦未注意到，我核對戶籍資料發現蓋錯，告訴乙○○才拿他的印章給我，是贈與人甲○○的印章先蓋，後來才蓋受贈人部分，先蓋徐國文因發現錯誤才改蓋乙○○的。」（見本院九十一年四月二十九日準備程序筆錄）等語在卷，證人徐珮珊與兩造並無親屬僱傭關係，無偏頗被上訴人之虞；且徐國文與被上訴人捺印在系爭贈與契約書上之印章皆為圓形章，已如前述，徐珮珊陳稱系爭贈與契約書會蓋有徐國文之印章，係因徐國文與被上訴人之印章皆為圓形章，一時不察，先誤蓋徐國文之印章發現有誤後，才蓋被上訴人之印章，亦與常情無違；又徐珮珊證稱系爭贈與契約書簽立之緣由係因上訴人想享受榮民待遇，唯恐名下有房屋，而無法為之，遂將系爭建物贈與被上訴人乙節，亦與上訴人於系爭贈與契約書八十七年間簽立之後，確實於八十八年七月十五日被核准安置在屏東榮譽國民之家，有屏東榮民服務處就養榮民安置證明一份在卷可稽之事實相符，是徐珮珊之證述無瑕疵可指，應堪採信。至於上訴人雖陳稱當時簽立系爭贈與契約書時，該契約書是空白，其贈與之對象應是徐國文，贈與之標的係屏東縣○○鄉○○○段第四九一之二、四九一之四地號二筆土地，而非上開二筆土地上之系爭建物，係因被上訴人得知上訴人有意將上開二筆土地贈與徐國文，被上訴人為保障系爭建物之合法使用，才委託建築師事務所以上訴人名義補辦設計圖，再持之申請建造執照，有關申請建造執照一事，上訴人均不知情等語，然查：上訴人對系爭贈與契約書上「乙○○」之印章為其所有並不爭執（見本院九十一年四月十八日之準備程序筆錄），並陳稱當時將印章交給代書蓋，代書當場就蓋好了等語（見本院九十一年四月二十九日之準備程序筆錄），按民事訴訟法第三百五十八條規定私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，是上訴人陳稱當時在系爭贈與契約書蓋章時，該贈與契約書係一空白文件，不能持之作為其有將系爭建物贈與被上訴人之憑證乙節，自應就此一事實負舉證之責，但上訴人除提出系爭贈與契約書上有徐國文印章外，並未再提出其他事證以實其說，而系爭贈與契約書會有徐國文印章之源由，業據證人徐珮珊證述在卷，已如前述，是難認上訴人陳稱不得以系爭證與契約書遽認其有贈與系爭建物予被上訴人乙節，已盡舉證之責。
２、至於上訴人陳稱系爭建物係被上訴人所建造，係由被上訴人原始取得所有權，其非所有權人，豈會將系爭建物贈與被上訴人之理乙節，被上訴人則以附圖所示編號Ｃ部分之建物聖鑾殿係兩造父親所建造，原名聖文宮，附圖編號Ｆ部分之建物係上訴人所建造，當時上訴人沒空處理建造事宜，委託兩造父親處理，兩造父親就叫被上訴人去找人來興建等語置辯。經查，證人李騰文雖到庭證稱：「系爭房屋聖鑾殿是在八十五年十一月間建造完成，聖鑾殿鐵架部分是相對人甲○○委託我建造。建築時並無委託建築師設計及監造情形」等語（見原審卷第五十二頁），但兩造本係兄弟，又同居一處，是被上訴人陳稱係因上訴人沒空處理房屋興建事宜，本委託父親找人興建，後來父親又委託伊出面處理等語，並無悖於常情之處，是尚難僅憑李騰文之證述，即認被上訴人係系爭房屋出資興建之人。又繪製系爭建物建築圖樣之建築師事務所職員黃靖容雖到庭結證稱：「系爭建築圖，確係我們建築師事務所所繒製的，當時是由甲○○委託設計的，但聲請名義人是乙○○。設計圖是補辦建物使用執照所用的，因建物事先已建造完成了。我們都是與甲○○接洽辦理，我們並未見過乙○○。」等語（見原審卷第七十頁），然由黃靖容上開證述僅可知系爭建物早已建造完成，出面委託建築師繪製建築圖樣之人確係被上訴人，但並無法遽以推斷被上訴人即為出資興建系爭建物之人，尤其房屋早已興建完成，委託該建築事務所建築師繪製之圖樣是要補辦建築執照之用更可知繪圖與房屋之建造二者無必然之關係；再者，上訴人陳稱系爭建物係在八十五年間即已建造完成，當時其有阻止被上訴人興建，但遭到被上訴人毆打，其與被上訴人本同居一處，迄八十九年間才搬離系爭建物所在之處所（見本院九十一年二月二十一日之準備程序筆錄），然果如上訴人所言，系爭建物係被上訴人無權占用其所有之土地擅自興建，為何上訴人明知被上訴人無權占用其所有之土地興建建物，且因反對興建還遭到被上訴人暴力相向之情況下，還能與被上訴人同居一處，容任被上訴人無權使用其所有之土地達四、五年之久，迄九十年八月間始提起本件訴訟，請求被上訴人拆除系爭建物並將占用之土地返還？其所言顯與常情有違，不足採信。而上訴人確將系爭建物贈與被上訴人，有系爭贈與契約書及證人徐珮珊之證述可資為證，已如前述，依此，更足認上訴人是系爭建物之原始起造人，對之享有所有權，後來將系爭建物贈與被上訴人。從而，上訴人陳稱其非系爭建物之所有權人，依民法第四百零六條之規定無權將系爭建物贈與被上訴人一詞，不足採信。
四、系爭贈與契約書具有形式及實質上之證據力，已如前述，是上訴人確係將系爭建物贈與被上訴人，而房屋必須依附土地，不能憑空存在，既然上訴人將系爭建物贈與被上訴人，足認其有使被上訴人無償使用系爭建物所在基地之意思，從而被上訴人占用系爭建物所在之基地，乃基於使用借貸之關係，有法律上之正當權源，故上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人拆除系爭建物並將所占用之土地返還，洵屬無據，不應准許。因此，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院略有不同，但結果並無二致，於法洵屬正當，上訴意旨聲明廢棄，為無理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B審判長法官 孫國禎~B法 官 沈佳宜~B法 官 陳淑勤右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
~B書 記 官 劉淑蓉中 華 民 國 九十一 年 七 月 十五 日