臺灣屏東地方法院民事判決 九十年度訴字第一○○一號
原 告 戊○○○被 告 丁○○
丙○○乙○○右當事人間塗銷地上權設定登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段第六０三地號、面積一一九平方公尺、權利範圍全部之土地，於民國五十九年三月十八日（登記次序０００一、屏東縣東港地政事務所五十八年十二月三日以東地字第００七三六八號收件）設定登記、權利人為馬炎、權利範圍一一九００分之一０一五二之地上權，辦理繼承登記後，塗銷地上權設定登記。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）緣訴外人馬炎原於民國（下同）五十八年十一月間在其妻馬李院君所有坐落屏東縣○○鎮○○段第六０三地號，面積一一九平方公尺，權利範圍全部之土地上，與鋼筋混凝土造二層樓房（下稱系爭房地），除於次年（五十九）三月間向主管地政機關屏東縣東港地政事務所申辦建物所有權第一次登記（建號：第三五四號，門牌：屏東縣○○鎮○○路○○○號）外，並同時辦理地上權設定登記（權利人：馬炎，義務人：馬李院君，權利範圍：一一九００分之一０一五二，存續期間：不定期）（下稱系爭地上權），依上情以觀，上開地上權之設定顯係僅在使當時地上權人馬炎就該新建二層樓房得合法使用坐落基地，倘地上權人喪失該房屋所有權或該房屋損毀滅失，系爭地上權從屬權利顯既即因失所附麗而應隨之消滅甚明。
（二）六十六年十二月十七日，原告戊○○○向馬炎及馬李院君夫婦買受系爭房地，並於次（六十七）年三月二日辦妥房屋、土地所有權移轉登記手續，系爭地上權本應隨同房屋與坐落基地均移轉予原告「同一所有權人」而辦理塗銷登記，竟漏未併同辦理。
（三）八十六年間原告因前開三五四建號二層樓房老舊且不敷使用，乃將之全部猜拆除，並在原地另行改建一鋼筋混凝土造四樓樓房，並於同年四月三十日向屏東縣東港地政事務所辦理建物滅失登記（第三五四號舊有二層樓房）及建物所有權第一次登記（新建四層樓房，建號：第四二七二號，門牌不變）。按原地上權人馬炎在六十六年出售房屋後，既未曾再行使系爭地上權，或使用原告土地或建築其它房屋，且系爭地上權之設定原係附隨於前開第三五四號建號房屋所有權之從權利，依法應隨房屋之滅失而銷滅，已前述，則縱認系爭地上權不因揭房屋移轉所有權而銷滅，前開第三五四號房屋既已於八十六年間經拆除告滅失，系爭地上權自亦應隨之消滅而無繼續存在之必要。
（四）按所有人無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條訂有明文。系爭地上權實質上雖已銷滅，但仍具登記形式，已妨害原告土地所有權之行使，原告意得本於所有權之作用，提起訴訟，請求地上權塗銷其上權登記。
（五）茲地上權人馬炎及其妻馬李院君已分別於七十年十月十四及八十六年十一月三十日死亡，被告等為馬炎之全體繼承人，自應由渠等負塗銷登記之義務，又被告等就系爭地上權迄未辦理繼承登記，原告有併同請求被告辦理繼承暨登記之必要。
三、證據：提出土地及建物登記簿謄本各二份，戶籍謄本六份為證。
乙、被告方面：
Ⅰ、被告馬恆輝部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
Ⅱ、被告丙○○部分：其未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀記載：
一、聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）依民法第八百四十一條之規定，可知地上權有永續性，且地上權之標的為土地，非房屋。且依最高法院八十五年台上字第四四七號判例之意旨，地上權於約定之存續期間未屆至前，縱地上工作物滅失，其地上權仍未消滅。本件地上權之存續期間為不定期，工作物（房屋）之滅失係原告人為因素，並非自然滅失。因此，依上開見解，原告請求塗銷系爭地上權，於法無據。
（二）原告提起無理由之訴訟，又要被告負擔訴訟費用，顯不合理，應予駁回。
Ⅲ、被告乙○○部分：其未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀記載：
一、聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：地上權人馬炎已過世二十餘年，被告等人對馬炎與原告之交易行為均不知情，因此，被告乙○○願在不負擔一切費用及勞務支出之情況下，同意原告之請求。
Ⅳ、甲○○部分：其未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀記載：
一、聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：被告甲○○同意原告訴之聲明的請求，願意私下和解，但原告必要負擔一切訴訟費用。
丙、本院依職權查詢被告甲○○之入出境資料。理 由
一、程序方面：本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、得心證之理由：
（一）原告主張其向被告之被繼承人馬炎及馬李院君購買系爭房地，而馬炎為建造建號：第三五四號、門牌號碼：屏東縣○○鎮○○路○○○號之二層樓房屋，在原屬馬李院君之土地上設定系爭地上權，其原向馬李院君購買二層樓之房屋已因老舊全部拆除，原告另行在原地改建成建號：第四二七二號、門牌號碼：不變之四層樓鋼筋混擬土房屋之事實，業據提出土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、繼承系統表、戶籍謄本為證，被告馬恆輝經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作任何聲明或陳述；被告乙○○、甲○○等二人則稱只要原告負擔一切費用，渠等願意配合原告辦理相關事宜，顯見渠等對原告主張之上開事實，亦不爭執；被告丙○○雖以因系爭地上權之存續期間為不定期，並不因工作物因人為因素消滅而隨之消滅等語置辯，但對原告上開事實之主張並未爭執，是足信原告上開主張為真實。
（二）按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。經查：系爭地上權係被告之父馬炎為在原為被告之母馬李院君所有之土地上興建房屋所設定，此為兩造所不爭，則地上權人馬炎既於六十六年十二月間將該房屋及馬李院君將坐落之基地一併售予原告，並於六十七年三月二日辦妥房地所有權移轉登記，使土地及房屋均為原告所有，復參諸被告與地上權人馬炎間為父子關係、馬炎於六十七年三月間喪失該地上房屋所有權後，並未有其他任何行使系爭地上權、使用原告土地或建築其他房屋之行為等情，應認系爭地上權之設定僅在使地上權人馬炎就原有之二層樓房屋得合法使用馬李院君之土地，倘地上權人喪失該房屋所有權或該房屋毀損滅失，系爭地上權應即隨之消滅，無繼續存在之必要，地上權人並負有塗銷系爭地上權之義務。本件地上權人馬炎自六十七年三月二日喪失房屋所有權起至七十年十月十四日死亡時止，仍未履行前述塗銷系爭地上權之義務，則依民法第一千一百三十八條、第一千一百四十八條前段、第一千一百五十一條之規定，該義務應由繼承人即被告等人繼承，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。系爭地上權現仍為馬炎所有，其存在顯有害於原告所有權之行使，而本件地上權人馬炎之繼承人即被告等四人，此有戶籍謄本、繼承系統表附卷可稽，從而原告基於民法第七百六十七條之規定，請求被告辦理系爭地上權之繼承登記後，塗銷地上權登記，洵屬有據，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B法 官 陳淑勤右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀。
~B法院書記官 劉淑蓉中 華 民 國 九十一 年 六 月 十四 日