臺灣屏東地方法院民事判決 九十年度訴字第二一一號
原 告 甲○○被 告 鈺鑫企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告與林料間就坐落屏東縣○○鄉○○段二九一之二七一號、旱、面積二一二四平方公尺土地全部所為之權利價值蓬萊稻穀貳拾伍萬公斤、存續期間自民國六十九年五月十五日至民國七十年五月十五日之抵押債權不存在。
被告應將上開土地全部，以屏東縣里港地政事務所收件字號民國六十九年屏里字第○○二六○七號，於民國六十九年六月十二日所為之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權得以自己之名義行使其權利，民
法第二百四十二條前段定有明文。訴外人丙○○於民國八十一年五月十一日向原告借款新臺幣（下同）二百萬元，並以訴外人丙○○所有之坐落屏東縣○○鄉○○段二九一之二七一號、旱、面積二一二四平方公尺土地提供為原告設定抵押，清償期為八十二年五月十二日，屆期未獲清償。
㈡系爭土地於六十九年五月十五登載抵押權設定，權利人為被告公司，權利價值為
蓬萊稻穀二十五萬公斤，存續期間為自六十九年五月十五日起至七十年五月十五日止，義務人為林料。經查被告公司股東為乙○○及溫細金三人，均屬親屬關係，而系爭抵押標的提供人為訴外人丙○○即原告之債務人，公司負責人為被告親戚，上開抵押權設定為虛偽登記，並無債權關係存在，因其所為抵押權登記嚴重影響原告債權行使，債務人丙○○又怠於行使確認及塗銷登記之權利，原告自得依民法第二百四十二條行使代位權確認抵押債權不存在，並代為受領請求協同辦理塗銷登記。
㈢對被告抗辯所為陳述：
⒈八十一年五月十一日被告訴訟代理人有向原告借款，並設定抵押權，若丙○○並
未向原告借款，應會提出確認債權不存在之訴，且被告訴訟代理人自認與其姊姊無抵押債權存在，顯然抵押權之設定是虛偽的。
⒉系爭土地是在七十三年買受，土地抵押權是在六十九年設定，顯然並非如被告所述是因當時無法登記給乙○○而設定。
三、證據：提出經濟部函附登記事項卡、土地登記謄本、戶籍謄本、民事執行處通知、土地登記申請書、抵押權設定契約書、他項權利證明書及相關申請登記資料各一份，並聲請訊問證人張明傑。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：㈠當初購買系爭土地時，因農地無法分割，因此登記在訴外人丙○○名下，並設定抵押給丙○○之姊姊乙○○。
㈡當時是向訴外人張明傑（原名為張世杰）借款，並非向原告借款，而張明傑知悉系爭土地上設定有抵押權。丙○○根本不認識原告。
㈢對證人張明傑證詞不爭執，因為當時原告女兒是證人公司的員工，因此丙○○以為這筆錢是證人張明傑所借的。當時抵押權設定登記確係丙○○去辦理的。
丙、本院依職權訊問證人丙○○。理 由
一、原告起訴主張訴外人丙○○於八十一年五月十一日向原告借款二百萬元，並以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段二九一之二七一號、旱、面積二一二四平方公尺土地為原告設定抵押，而系爭土地上於六十九年六月十二日登記權利人為被告公司、權利價值為蓬萊稻穀二十五萬公斤、存續期間為自六十九年五月十五日起至七十年五月十五日止、義務人為林料之抵押權登記，而被告公司股東乙○○、溫細金與系爭抵押標的提供人丙○○均屬親屬關係，前開抵押權設定應為虛偽登記，並無債權關係存在，丙○○之債權人原告自得依民法第二百四十二條行使代位權確認抵押債權不存在，並代為請求辦理塗銷登記等語。被告則以當初購買系爭土地時，因農地無法分割而登記在丙○○名下，並設定抵押給乙○○，且當時是向訴外人張明傑借款，而張明傑知悉系爭土地上設定有抵押權等語，資為抗辯。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條前段定有明文。又有即受確認判決之法律上利益，縱有所確認為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院四十二年度台上字第一○三一號判例可資參照。因本件系爭土地上設定第一順位之抵押權予被告，原告之債權能否獲得清償，端視被告與訴外人林料間就有無系爭抵押債權存在。原告之債權有受侵害之危險，因此，揆之前揭說明，原告就被告與訴外人林料間之抵押債權是否存在，有確認之利益，應認得提起確認之訴，合先敘明。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，毋庸另行立證；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院十九年上字第三八五號、四十二年度台上字第一七○號判例可資參照。又民法第二百四十二條規定：債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。而此項代位權行使之範圍，就同法第二百四十三條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，最高法院臺抗字第二四○號著有判例。查：
㈠系爭坐落屏東縣○○鄉○○段第二九一之二七一號土地之所有權人丙○○於八十
一年五月十一日向原告借款二百萬元，並提供系爭土地為原告設定第二順位之抵押權等情，業據提出土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定申請書各一份在卷可按，且證人張明傑亦到庭證稱：「我有借款給丙○○，是在八十一年間借的，總共借九百萬元，本件二百萬元的錢是原告借給他的不是我借的，是因為是我介紹他們的，是原告的女兒跟丙○○接洽的，原告的女兒是將原告的身分證件及文件由我親自交給丙○○去設定的，交給我原告的印鑑證明、戶籍謄本、印鑑章。」等語明確，而被告訴訟代理人丙○○對於證人張明傑所述，表示：「證人所言正確，因為當時原告的女兒是證人公司的員工，我們以為這筆錢是證人借我們的，當時設定登記是我去辦理的。」（見九十年四月二十七日言詞辯論筆錄），顯見原告與系爭土地所有權人丙○○間確實有債權債務關係存在。
㈡又本件被告辯稱當初購買系爭土地時，因農地無法分割，因此登記在丙○○名下
，並設定抵押給丙○○之姊姊乙○○云云。然查，系爭鹽埔段新圍段二九一之二七一號土地係於七十三年七月十日以買賣為登記原因移轉所有權登記給丙○○，系爭抵押權則設定於系爭土地買賣之前，與被告所辯情節顯有相違，況被告所述縱為真實，益見被告與林料間確實並無抵押債權存在，且被告復未提出其他證據證明兩造間確實有抵押債權之存在，從而，原告起訴請求確認被告與林料間系爭抵押債權不存在，為有理由，應予准許。
㈢又抵押權為擔保物權，係從屬於主債權之權利，主債權若不存在，抵押權亦無從
存在。而誠如前述，原告與系爭土地所有權人丙○○有債權債務關係存在，而系爭抵押債權並不存在，然被告卻經由地政事務所登記為系爭土地之抵押權人，致次順位之抵押權人即原告無法優先受償，其債權自有受損害之情狀，而有保全之必要，且訴外人丙○○復怠於向被告請求塗銷登記，是以原告依據民法第二百四十二條代位權之規定，代位丙○○訴請被告將系爭土地，以屏東縣里港地政事務所收件字號六十九年屏里字第○○二六○七號，於六十九年六月十二日所為之抵押權登記，予以塗銷，同屬有據，應予准許。
四、縱上所述，原告請求確認被告就坐落屏東縣○○鄉○○段二九一之二七一號、旱、面積二一二四平方公尺土地全部所為之權利價值蓬萊稻穀貳拾伍萬公斤、存續期間自民國六十九年五月十五日至民國七十年五月十五日之抵押債權不存在，並將上開土地全部，以屏東縣里港地政事務所收件字號民國六十九年屏里字第○○二六○七號，於民國六十九年六月十二日所為之抵押權設定登記，予以塗銷，於法即無不合，應予准許。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法 官 沈佳宜右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 黃秀梅中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日