臺灣屏東地方法院民事判決 九十年度訴字第三九七號
原 告 丙○○
送被 告 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○
乙○○右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠確認被告就原告所有坐落屏東縣屏東市○○段○○段○○○號土地全部暨其上七
五一建號即門牌號碼屏東縣屏東市○○路○○○巷○○號之建物全部，以屏東縣屏東地政事務所民國八十五年屏登字第○二二三三九號收件，登記日期八十五年九月五日之抵押權不存在。
㈡被告應將前項抵押權登記塗銷。
二、陳述：㈠緣坐落屏東縣屏東市○○段○○段○○○○號土地暨其上七五一建號及門牌號碼
屏東縣屏東市○○路○○○巷○○號之建物，原為訴外人杜昭名所有，嗣於民國八十九年十一月十九日出賣與原告丙○○，並辦理所有權移轉登記。而訴外人杜昭名前於八十五年九月二日以前揭土地及建物為共同擔保向被告借款新臺幣（下同）五十萬元，並設定最高限額三百萬元之抵押權。惟查，杜昭名對被告所負之五十萬元借款債務，業經其於同年十月八日連同本息計五十萬三千五百一十六元向被告全部清償而消滅。
㈡按抵押權所擔保之債權，如因清償之原因而全部消滅時，則抵押權亦隨之而消滅
，此乃抵押權消滅上之從屬性（民法第三百零七條參照），抵押權全部消滅時，抵押人即有塗銷抵押權登記請求權。準此，訴外人杜昭名於清償其對被告之上開債權後即得請求被告塗銷系爭抵押權，嗣其將系爭土地讓與原告，由原告受讓抵押人之地位，則原告自得訴請被告應將系爭抵押權登記塗銷。
㈢另按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律利益，係指因法律關係
存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其確認者為他人間之法律關係，亦非不得起訴，最高法院四十二年度台上字第一○三一號著有判例可稽。準此，本件原告為系爭抵押權設定並因清償消滅後而取得抵押物所有權之人，如該抵押權仍存續即得追及拍賣系爭土地，故被告對於系爭不動產之抵押權存續與否，自涉及原告私法上之地位，是依前揭判例意旨，原告自得提起本件確認抵押權不存在之訴。
㈣訴外人杜昭名對被告所負之債務關係有二即：八十五年九月二日之五十萬元借款
關係（下稱借貸債務），並提供系爭不動產為擔保設定抵押權；於八十九年八月三十一日擔保訴外人林昆霆之連帶保證人。杜昭明就上開借貸債務業於八十五年十月八日連同本息全部清償完畢而消滅，此亦經被告訴訟代理人自認，堪信為真。乃被告復以杜昭名對伊尚負有保證債務為由，向鈞院聲請拍賣系爭不動產，即主張系爭抵押權之擔保範圍及於杜昭名之保證債務，並提出「其他約定事項」第一條之規定為據。惟查：
①按企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則；定型化契約中
之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者無效，消費者保護法第十一條第一項及第十二條第二項分別定有明文。而觀上開「其他約定事項」第一條之內容謂：「．．．所提供之本抵押物，包括義務人、債務人對權利人．．．現在及將來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、信用卡消費款、損害賠償等一切債務。」，如依其文義予以推眼，則一旦消費者與被告銀行訂立抵押權設定契約，其擔保之範圍即逾越消費者原意所欲擔保之基本原因債務，並無限擴張及於其他或將來與基本原因債務毫無關聯之「一切債務」，此種定型化契約條款顯有使「消費者應負擔非其所能控制之危險」而違反平等互惠原則（消費者保護法施行細則第十四條第二款參照），應認其為「顯失公平」而無效。
②次按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以上之合理期間，供
消費者審閱全部條款內容。」、「違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。」消費者保護法施行細則第十一條第一、二項亦定有明文。此規定之意旨無非在於強制企業經營者應予消費者有充分時間了解即將訂立之契約所可能產生之法律效果，俾免消費者蒙受超出其通常可預期之法律效果。而如前述，被告所主張之「其他約定事項」第一條之法律效果對消費者之影響既深且鉅，更非消費者所能控制，是被告在與杜昭名訂立抵押權設定契約書之前，有無給予合理之審閱期間，應有查明之必要，併請被告就此舉證證明之，否則應依上開規定認定「其他約定事項」之條款不屬契約內容。
③再就本案而言，杜昭名於八十五年九月五日向被告借款五十萬元，旋於同年十月
八日全部清償完畢，足見其設定系爭抵押權之目的僅在擔保該五十萬元之短期借貸債務，並無供作長期擔保之意思，更遑論被告所稱之「現在及將來所負之．．．一切債務」，乃被告主張系爭抵押權之擔保範圍及於杜昭名逾四年後八十九年八月三十一日之保證債務，不僅於杜昭名訂約時之真意有違，亦不符誠信原則。縱上，被告所提出之「其他約定事項」之條款應屬無效，從而被告主張系爭抵押權之擔保範圍及於杜昭名之保證債務亦屬無據。
㈤由被告所提出之抵押權設定契約書暨其他約定事項第一條規定：「．．．其擔保
範圍包括義務人、債務人對債權人現在及將來所負之．．．一切債務。」可知，被告就系爭不動產所設定之最高限額抵押權乃學理上所稱之「概括最高限額抵押權」，惟此種概括最高限額抵押權是否有效，甚有商榷之餘地，蓋：
①此種抵押權因當事人究擔保債權所發生原因之基礎關係未加以特定，故債務人與
抵押權人間所生之一切債權，例如因侵權行為或不當得利之偶發債務，均可能成為擔保之範圍，致使抵押人負擔不可預期之債務，自非妥當。
②且因擔保債權未劃定一定範圍，抵押物在最高限額範圍內受無限制之拘束，尤其
在最高限額約定過高之情形，將使實際擔保債權與最高限額間之抵押物交換價值陷於窒息狀態，致妨害其交換價值之以有效利用，有違物應盡其用之旨。
③加以，再一般最高限額抵押權因就擔保債權限定一定之範圍，故後次序抵押權人
或一般債權人就抵押物應負之擔保程度，可做相當之預測。反之，概括最高限額抵押權未劃定擔保債權之範圍，不僅偶然發生之債權可隨時進入擔保範圍，甚至抵押權人得以不當方法蒐集無擔保債權、票據債權，列入擔保範圍，使上述預測陷於不可能，對於後次序抵押權人或一般債權人即有保護欠周之弊害。
④又概括最高限額抵押權之設定，當係經濟上強者之金融機關，以附合契約之形式
，使經濟上弱者之債務人不得不加以接受，抵押權人然後利用抵押物交換價值之獨占，立於較諸其他債權人優勢之地位，使抵押人在經濟上終於臣服於抵押權人控制之下，形成壓迫經濟上弱者之不公平後果，有違社會正義之理想。
⑤再者，概括最高限額抵押權所擔保之不特定債權，因無一定之基礎關係為其發生
原因，該抵押權已無一定之法律關係可資從屬，是已違反抵押權之從屬性，自難承認其為有效。
⑥另就外國立法例觀之，日本民法第三九八條之二第一項規定：「抵押權依設定行
為定之。就屬於一定範圍內之不特定債權在最高限額內，亦得設定之。前項抵押權應擔保之不特定債權之範圍，須限於與債務人之不特定繼續的交易契約所生，或其他與債務人之一定種類之交易所生之債務為限。」即就最高限額抵押權之擔保債權範圍採取限定之方式，是其在立法上顯已否定概括最高限額抵押權之存在。
⑦縱上。概括最高限額抵押權所擔保之債權，全無範圍之限定，已使擔保債權之特
定性全面否定，與現行抵押權之規定（民法第八百六十條；第八百七十條）不符，已難容許。且概括最高限額抵押權，顯已超出投資擔保之目的，故就最高限額抵押權之本質為投資擔保而言，理論上亦應從授信之個性，限定擔保債權之範圍。再就利益衡量之考慮言，概括最高限額抵押權有相當之弊害已如上述，自不宜濫用契約自由原則，承認概括最高限額抵押權之有效。
㈥我國金融實務界習於以定型化契約及概括最高限額抵押權條款之方式確保並強化
其債權，幾已達濫用之情形，此對處於經濟弱勢之一般消費大眾顯然極度不公平，且已超越學理上或實務上最初從寬認定抵押權從屬性而承認最高限額抵押權效力之社會機能，是為實現公平正義之原則，惟有賴司法判決以求之。
三、證據：提出土地登記簿謄本、建物登記謄本、存款存摺、放款繳款存根影本各一份，並聲請訊問證人杜昭名。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：㈠訴外人杜昭名為另訴外人林昆霆之保證人，並於八十五年九月五日以抵押權設定
契約書上所示之不動產，設定三百萬元之最高限額抵押權，擔保範圍如其他約定事項第一條所示，包括現在及將來所負之債務、票據、保證．．．等之一切債務。而訴外人林昆霆於八十九年八月三十一日向被告借款三百萬元，已逾期不履行，當視為全部到期。杜昭名依約為保證人，其與被告設定之抵押權當然為其擔保之範圍，其後不動產所有權雖於八十九年十一月十九日移轉與原告丙○○，但其抵押權不因此而受影響。
㈡承諾書第四點：「聲明事項：借款人及連帶保證人特此聲明，已於合理期間內審
閱授信約定書、連帶保證書及借據契約等條款內容，茲同意並簽章」欄下由借款人簽名蓋章無誤，當無違反消費者保護法第十條第一項及第十二條第二項之規定。而抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」亦均由「義務人兼債務人」蓋章認證，其中第二點之設定原因：「借款、票據、保證、開發國內外信用狀、信用卡消費款、損害賠償等一切債務之擔保」亦屬認證之事項，至為明確。
㈢另被告授信約定書第一條：「本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴行所負之
票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用」與借據特約條款第四點：借款人及連帶保證人均願切實遵守另向貴行訂立之約定書所列各條款並將該約定書作為本借據之一部份。
三、證據：提出抵押權設定契約書及其他約定事項、他項權利證明書、連帶保證書、承諾書、借據影本各一份，授信約定書三份，本票六紙。
理 由
一、原告起訴主張：訴外人杜昭名前於八十五年九月九日邀同訴外人林春菊向被告借款五十萬元，並將坐落屏東縣屏東市○○段○○段○○○○號土地暨其上七五一建號及門牌號碼屏東縣屏東市○○路○○○巷○○號之建物為被告設定最高限額抵押權作為擔保，該借款嗣於同年十月八日清償完畢，雖未塗銷抵押權登記，抵押權亦應因債權之清償而消滅。之後杜昭名於八十九年十一月十九日將系爭抵押物出賣與原告，並辦理所有權移轉登記。而被告對杜昭名之保證債權應不在系爭最高限額抵押權擔保債權範圍內，詎被告竟聲請拍賣系爭抵押物。原告既為系爭抵押權設定並因清償消滅後而取得抵押物所有權之人，爰求為確認系爭抵押權不存在，並命被告塗銷系爭抵押權登記之判決。被告則以訴外人杜昭名為另訴外人林昆霆於八十九年八月三十一日向被告借款三百萬元之連帶保證人，該借款逾期不履行，視為全部到期，亦為系爭抵押權效力所及，其後不動產所有權雖於八十九年十一月十九日移轉與原告，不因此影響抵押權等語，資為抗辯。
二、查系爭土地建物原為訴外人杜昭名所有，於八十五年九月二日設定最高限額抵押權三百萬元予被告，抵押權存續期間自八十五年九月二日至一百十五年九月二日止，作為向被告借款五十萬元之擔保，該借款業於八十五年十月八日清償完畢，嗣杜昭名將系爭房地於八十九年十一月十九日移轉登記為原告所有等情，為兩造不爭之事實，並有土地登記謄本、建物登物登記謄本、杜昭名之存款存摺、抵押設定契約書、借據、授信約定書各一份為證，自堪信為真實。
三、按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由發生之契約已合法終止或解除或以其他原因而消滅，且無既存之債權，將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，庶符衡平法則（最高法院七十六年度第三次民事庭會議決議同此意旨）。本件系爭抵押權之存續期間既至一百十五年九月二日止，茍訴外人杜昭名確已向被告表明終止系爭抵押權之意，且與被告間無債權存在，杜昭名應得終止契約，請求塗銷抵押登記。次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生或將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未訂有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時終止抵押契約，對終止契約後發生之債務，不發生擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非為抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例可資參照。是本件應審究者有二：本件最高限額抵押權設定是否符合訴外人杜昭名真意、抵押債權是否存在。
四、按代理人以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條第一項定有明文。代理人與對造當事人所訂立之契約內容究竟如何，即應就代理人代為之真意而為審究。查證人柳秀蓮到庭證稱：「本件是我辦理的，當時杜先生（當場指認）也在場，借款人要提供身分資料、所有權狀、印章給我，我當場在銀行寫完資料後，蓋完章就還他，我就送去地政機關辦理，當時我有跟他們說有最高限額抵押，也有告訴他限額多少，及存續期間是多久，事後我在銀行將所有權狀還給他，其他約定事項他沒有看，契約書我就不知道他有沒有看，我沒有跟他說除了借款之外，尚擔保票據、保證等一切債務，其他約定事項及抵押權設契約書是銀行提供給我的。」（見九十年七月四日言詞辯論筆錄），可知證人即代書柳秀蓮主觀上認委託人要取得借款，設定最高限額抵押，抵押權設定內容悉依銀行要求辦理，委託人應無異議，其依慣例辦理，應符合委託人之意。而杜昭名既將印章交給柳秀蓮，應有授權柳秀蓮全權處理之意，柳秀蓮與被告等設定之最高限額抵押，自對杜昭名發生效力，至是否逾越授權範圍，係杜昭名與柳秀蓮之內部問題。又杜昭名證稱：「．．．印鑑（指抵押權設定契約書上之印鑑章）是我蓋的，蓋完我就帶走，．．．」，推定系爭抵押權設定契約書應為真正，杜昭名應知悉系爭抵押權設定契約書之內容，原告主張杜昭名對於系爭最高限額抵押權擔保債權範圍不知情，委無足採。
五、又日本民法雖規定最高限額抵押權究擔保債權發生之原因基礎關係應加以限定，但我國並未如是立法，且系爭抵押權設定契約書其他約定事項第一點約定：「本抵押權設定契約書之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押物，其擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）台灣省合作金庫（以下簡稱貴庫）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內信用狀、信用卡消費款、損害賠償等一切債務」，已經約明所擔保債權發生原因基礎關係限定於基於借款、票據、保證、開發國內信用狀、信用卡消費款、損害賠償所發生之債權，原告主張系爭最高限額抵押權究擔保債權發生之原因基礎關係未加限定，為概括最高限額抵押，不具效力云云，容有誤會。又基於契約自由原則，銀行業者對於借款人借款之要求，並無承諾之義務，尚須審酌借款人之資力、信用，及是否提供擔保等要件資決定是否借款。借款人若能提供最高限額抵押權以擔保金融機構債權，使銀行獲得清償之風險降低，自能增強銀行業者之放款意願，或以較優惠之條件或較低之放款利率獲得融資。借款人是否提供擔保、係設定普通抵押權或最高限額抵押權、提供何種價值之抵押物、最高限額抵押權之存續期間如何，於簽約前均由當事人自由決定之，從而銀行以是否提供抵押物擔保及抵押擔保之效力範圍等因素作為是否放款之條件，有關約定應無違返平等互惠原則而顯失公平情事，原告主張系爭抵押權設定契約書條款違反消費者保護法第十二條規定，亦無可採。本件抵押權設定契約書以杜昭名於抵押權存續期間內對被告所負之借款、票據、保證、開發國內信用狀、信用卡消費款、損害賠償等債務，為系爭抵押權效力所為，是原告主張杜昭名就林昆霆對被告之三百萬元借款之保證債務，不在擔保之列云云，顯有誤會。又本件係杜昭名委由代書柳秀蓮決定辦理，而柳秀蓮為一專業之土地登記代理人，就抵押權設定契約及其他約定事項，應已審閱多次，對抵押權之設定，究係何種抵押權、擔保之債權範圍為何，應知之甚詳，故本件被告與柳秀蓮辦理抵押設定時，縱雙方未留三十日審究期間，亦非違法，況杜昭名於在抵押權設定契約書上蓋章當時及設定後，均未曾就抵押權設定契約書及其他約定事項之內容提出任何異議，迨被告因杜昭名未清償保證債務，實行抵押權後，始主張被告未給予三十日以內合理期間供其審閱，致杜昭名對抵押權設定契約書內容及授信約定書內容不了解云云，尚無足採。
六、縱上所述，原告主張系爭抵押權因其所擔保之杜昭名所借之五十萬元債權於八十五年十月八日清償完畢而消滅，杜昭名就林昆霆對被告借款三百萬元之保證債務，非系爭抵押權效力所及，訴請確認系爭抵押權不存在，被告應辦理塗銷登記等情，於法尚有未合，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，不影響判決結果，毋庸審究。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法 官 沈佳宜右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書。
~B法院書記官 黃秀梅中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日