臺灣屏東地方法院民事判決 九十年度訴字第四七七號
原 告 中國農民銀行股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 甲○○
丙○○○訴訟代理人 丁○○右當事人間撤銷無償贈與事件，本院判決如左：
主 文被告丁○○與被告甲○○間就如附表一所示二筆土地所有權之各權利範圍及各筆面積所為贈與之債權行為及物權行為，均應予撤銷。被告甲○○就附表一所示二筆土地所有權之各權利範圍，各筆面積，各於附表一所示登記日期，均以贈與為原因，所有權人甲○○，在屏東縣東港地政事務所九十年一月四日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
確認被告丁○○與被告丙○○○間如附表二所示土地之各權利範圍，各筆面積，各抵押權登記所擔保之債權債務關係不存在。被告丙○○○應將如附表二所示土地之各權利範圍，擔保權利價值為新台幣伍佰萬元，抵押權人丙○○○，就屏東縣東港地政事務所於民國八十九年以東地字第○七八九三○號收件所為之各抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被告丁○○於民國八十八年七月十二日向原告借款新台幣（下同）三百九十萬元（以下簡稱借款債務），期間自八十八年七月十二日起至九十年七月十二日止，詎被告丁○○僅繳息至九十年三月十二日止，其後即無繳息，仍積欠原告前開借款債務，另被告丁○○復為其父親即訴外人鄭金山擔任連帶保證人，向原告借款一千七百萬元（以下簡稱保證債務），惟鄭金山自八十九年十月份起即無繳息，業經原告對鄭金山及被告丁○○聲請鈞院核發支付命令在案，被告丁○○共積欠原告二千零九十萬元。
（二）被告丁○○明知八十九年十月間其父鄭金山已無力繳息，竟圖脫產損害原告債權，而將附表一所示原為其所有之二筆不動產（以下簡稱系爭二筆土地），均於八十九年十二月三十日將之贈與被告即其配偶甲○○，並於九十年一月四日辦妥所有權移轉登記，而該贈與行為之無償行為因害及原告前開借款之受清償，被告丁○○除附表一所示系爭二筆土地外餘無其他財產可供清償原告之債權，被告丁○○雖以系爭二筆土地為原告設定本金最高限額四百八十萬元之第一順位抵押權，為此經原告實施抵押權後，倘系爭二筆土地將來拍賣價金逾四百八十萬元時，因系爭二筆土地已因贈與移轉所有權予被告甲○○，原告僅能於該四百八十萬元抵押擔保範圍內受償，逾此部分即無法受償，此勢將影響原告前開借款及保證債權之受償，因此被告丁○○與甲○○間就系爭二筆土地之贈與行為有害原告之債權受償，為此依據民法第二百四十四條第一項規定請求撤銷被告丁○○與甲○○間就系爭二筆土地所為之贈與之債權行為及物權行為，又撤銷後，原告亦得依民法第二百四十二條、第七百六十七條規定代位丁○○請求被告甲○○將系爭二筆土地之所有權移轉登記予以塗銷。
（三）又被告丁○○以系爭二筆土地，於八十九年九月十四日設定第二順位抵押權予被告丙○○○，共同擔保抵押債權五百萬元，原告如於實施第一順位抵押權後尚有餘額，因該第二順位抵押權之存在，勢將影響原告前開借款債權及保證債權之受償，因之被告丁○○與丙○○○間第二順位抵押債權究否存在，既有礙原告債權之實現，原告對該抵押債權債務關係之有無存在即具提起確認之訴之法律上利益，而確認法律關係不存在之訴，被告如主張確認之法律關係存在，應由被告負舉證責任，故被告丁○○如主張與被告丙○○○間之五百萬元債權債務關係存在，即須負舉證之責。如被告丁○○與丙○○○間五百萬元債權債務關係不存在，則該第二順位抵押權即屬無法律上原因致被告丙○○○受有利益，且屬侵害原告丁○○之所有權，原告為保全債權，自得依民法第二百四十二條、第一百七十九條及第七百六十七條規定，代位被告丁○○請求丙○○○塗銷該第二順位抵押權之登記。
（四）對被告抗辯之陳述：原告對鄭金山之借款債權早於八十九年十月即無繳息，債權已全部屆期，至於支付命令之聲請僅是為取得執行名義，不影響該債權之發生時間。
三、證據：提出借據、約定書、無擔保放款帳卡、本院九十年四月二十六日九十年度促字第八五四四號支付命令暨確定證明書、歸戶財產查詢清單各一件、土地登記謄本二件為證。
乙、被告方面：被告均未於最後言詞辯論期日到場，茲據其前到庭陳述及提出書狀略稱：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告丁○○部分：確實有向原告借款三百九十萬元，且為父親鄭金山擔任連帶保證人，而與母親間之借款是陸續自七十二年至八十九年間借款五百萬元，之後再為抵押權設定登記，因此無法提出證據證明借款經過。
（二）原告主張被告丁○○之財產不足清償所欠借款及保證債務，需原告先舉證證明被告丁○○財產不足清償始得行使撤銷權，撤銷其與被告甲○○間之贈與行為。而被告丁○○與甲○○間之贈與行為係發生於000年00月00日，原告與鄭金山間之借款債權取得支付命令之時間係九十年四月二十六日，時間既後於贈與行為之時間，是在贈與行為之時，被告丁○○僅積欠原告三百九十萬元之借款本息，尚未積欠一千七百萬元，是原告應先證明系爭土地價值不值四百八十萬元，始能行使民法第二百四十四條所規定之撤銷權，是其起訴應予駁回。
三、證據：未提出任何證據資以為證。
丙、本院依職權調閱本院九十年促字第八五四四號支付命令民事聲請卷。理 由
甲、程序方面：被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告主張被告丁○○於八十八年七月十二日向其借款三百九十萬，期間自八十八年七月十二日起至九十年七月十二日止，被告丁○○僅繳息至九十年三月十二日止，其後即無繳息，仍積欠原告前開借款債務，另被告丁○○復為其父親即訴外人鄭金山擔任連帶保證人，向原告借款一千七百萬元，被告丁○○於八十九年十二月三十日贈與系爭二筆土地於被告甲○○，並於九十年一月四日完成所有權移轉登記等情，業據其提出借據、約定書、本院九十年促字第八五四四號支付命令既確定證明書明書、土地登記謄本等件為證，被告丁○○對於向原告借款及擔任鄭金山之連帶保證人及贈與系爭二筆土地予被告甲○○之事實均無爭執，原告前開主張自堪信為真實。
二、其次原告主張被告丁○○與甲○○間就系爭二筆土地之贈與行為，如於系爭二筆土地拍賣超過四百八十萬元仍有其他餘額時，因所有權之移轉勢將害及原告之借款債權及保證債權之受償，至被告丁○○與丙○○○間之抵押債權五百萬元，於系爭二筆土地經原告實行第一順位抵押權後如有餘額，因該第二順位抵押權之存在，亦將影響原告其餘債權之受償，是有確認其存否之利益，且如確無該抵押債權存在，則被告丙○○○非僅無法律上原因受有利益，且該筆抵押權之設定亦侵害原告之所有權，因之原告自得提起確認債權不存在之訴並代位被告丁○○請求塗銷該抵押權之登記等情；被告則以被告丁○○與甲○○間之贈與行為有無害及原告前開借款債權之清償應先證明系爭二筆土地之價值不足四百八十萬元，始得行使民法第二百四十四條規定之撤銷權，且因被告二人間贈與行為發生於000年00月00日，原告與鄭金山間之債權發生於00年0月000日，顯為贈與行為之後始發生之債權，原告不得以贈與行為發生後使發生之債權，主張害及該債權之受償，而撤銷被告夫妻間贈與行為；至於被告丁○○與丙○○○間之債權債務發生係陸續自七十二年至八十九年間發生，其後為擔保債權之受償，始於八十九年九月十四日為第二順位抵押權之設定登記，但因係陸續借款關係，並無書立任何借據證明之，故無法提出證據證明等語資為抗辯。是本件主要爭點一為被告丁○○與甲○○間贈與行為有無害及原告債權之受償？另一為被告丙○○○與丁○○間之第二順位抵押債權究否發生存在？
三、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。而前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，或自行為時起經過十年而消滅。民法第二百四十四條第一項及同法第二百四十五條分別定有明文。
四、本件原告主張前開事實，業提出被告之歸戶財產清冊一件及本院九十年促字第八五四四號支付命令及確定證明書、土地登記謄本二件等為證，被告雖抗辯鄭金山之借款發生時間係後於被告丁○○與甲○○間所為贈與行為，惟查，依據原告提出之支付命令而觀，鄭金山該筆借款係於八十九年十月十日起即無繳息，全部債權視為全部到期，此經本院調閱本院九十年促字第八五四四號民事卷審閱無誤，是原告於被告夫妻間於八十九年十二月三十日贈與系爭二筆土地之前，已對被告丁○○取得借款債權三百九十萬元及為鄭金山連帶保證之保證債權一千七百萬元等一節即屬可採，因之被告抗辯已提供系爭二筆土地為原告設定第一順位抵押權，原告如無證明系爭二筆土地不足四百八十萬元之價值前，自不得行使民法第二百四十四條所定之撤銷權，撤銷被告夫妻間贈與行為之債權行為及物權行為等即屬無據。次查，原告主張被告丁○○除系爭二筆土地外，餘無其他財產可供求償，亦有被告之歸戶財產清冊一件附卷可稽。本院審酌系爭二筆土地之地目為田地目，使用分區屬鄉村區乙種建築用地，土地公告現值每平方公尺二千七百元之價值，乘以面積，所得價值其中附表一１之土地價值為一百九十四萬四千元，附表一之２所示土地價值以被告丁○○僅有權利範圍應有部分二分之一，故為六十九萬九千三百元。二筆土地價值按公告現值換算面積及權利範圍，共計為二百六十四萬三千三百元，有土地登記謄本附卷足稽。以系爭二筆土地按照土地現行公告現值計算價值，不足清償被告對原告所積欠之二千零九十萬元債權甚明，是原告主張被告丁○○與甲○○間贈與行為害及債權受償一節亦屬可信。其既害及原告之債權受償，從而原告依據民法第二百四十四條行使撤銷權，撤銷附表一所示二筆土地，所有權人被告甲○○，登記原因夫妻贈與，登記日期九十年一月四日之土地贈與行為之債權行為及物權行為，於法有據，應予准許。該贈與行為經撤銷後，被告甲○○取得土地所有權之債權行為及物權行為經撤銷，原告並代位被告丁○○依據民法第七百六十七條規定請求被告甲○○塗銷如附表一所示之所有權移轉登記回復被告丁○○所有，自始有據，為有理由，亦得准許。
五、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院著有四十二年台上字第一七０號判例可資參照。原告另主張被告丁○○與丙○○○間第二順位抵押權之存否，影響原告超過第一順位抵押權擔保債權範圍外，其餘債權之受償利益而主張有確認之利益，以原告所有對被告丁○○其債權額共為二千零九十萬元，系爭二筆土地之抵押擔保債權額僅四百八十萬元，已說明如前，是以被告間第二順位抵押債權如確存在，於第二順位受償仍有剩餘金額時，其餘原告之債權始得受償一節為實，，是以原告主張本件有提起確認之訴之法律上利益為屬可信。又按諸前開最高法院判例意旨，被告等應就抵押債權存在一事負舉證之責，惟查，被告丁○○到庭自承借款為自七十二年至八十九年間陸續向其母親即被告丙○○○借得，並無何證據得證明該事項等語在卷（見卷附本院九十年七月二十六日言詞辯論筆錄），是以被告等人既無法舉證證明其等間就如附表二所示系爭二筆土地，所設定之第二順位抵押權，抵押權人丙○○○，共同擔保債權範圍五百萬元等確實存在，則原告主張其等間之第二順位抵押債權債務關係為不存在等情即屬可採。如附表二所示之抵押權既不存在，則原告主張被告丙○○○無法律上之原因而受有抵押權設定之利益，而該抵押權之存在亦侵害被告丁○○之所有權等情，被告二人復無為何爭執，是原告前開主張亦堪採信。從而原告依據民法第二百四十二條規定代位被告丁○○依據民法第一百七十九條、七百六十七條請求抵押權人即被告丙○○○塗銷如附表二所示之系爭二筆土地，以屏東縣東港地政事務所東地字第○七八九三○號收件所為之第二順位抵押權登記予以塗銷，即屬有據，為有理由，應予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十八 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法 官 潘 快右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 鄭美雀中 華 民 國 九十 年 八 月 二十四 日~F0~T32┌────────────────────────────────────────────────────┐│附表一 ：土地標示│ （所有權人：被告甲○○；登記原因：夫妻贈與） │├─┬────────────┬───────────┬─────┬───────────────────┤│編│ 地 號 │ 面 積 │ 權利範圍│ 登記日期 ││號│ │ │ │ │├─┼────────────┼───────────┼─────┼───────────────────┤│１│屏東縣○○鄉○○段一八八│ 七百二十平方公尺 │ 全 部│ 民國九十年一月四日 ││ │三地號 │ │ │ │├─┼────────────┼───────────┼─────┼───────────────────┤│２│屏東縣新園新吉段一八八三│ 五百一十八平方公尺 │ 二分之 │ 同右 ││ │之二地號 │ │ 一 │ │└─┴────────────┴───────────┴─────┴───────────────────┘~F0~T32┌────────────────────────────────────────────────────┐│附表二 ：土地標示 ││ （ 抵押人：丁○○；抵押權人：丙○○○；共同擔保之權利價值均為新台幣伍佰萬元） │├─┬────────────┬───────────┬─────┬───────────────────┤│編│ 地 號 │ 面 積 │ 權利範圍│ 收件日期及登記日期 ││號│ │ 單位：平方公尺 │ │ │ │├─┼────────────┼───────────┼─────┼───────────────────┤│１│屏東縣○○鄉○○段一八八│ 七百二十 │全部 │ 八十九年東地字第○七八九三○號 ││ │三地號 │ │ │ 民國八十九年九月十四日 │├─┼────────────┼───────────┼─────┼───────────────────┤│２│屏東縣新園新吉段一八八三│ 五百一十八 │二分之一 │ 均同右 ││ │之二地號 │ │ │ │└─┴────────────┴───────────┴─────┴───────────────────┘