臺灣屏東地方法院民事判決 九十年度訴字第六一二號
原 告 乙○○○被 告 甲○○右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣參拾萬元，及自民國九十年八月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、三項於原告以新台幣拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告於假執行程序實施前，如以新台幣參拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）六十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於民國（下同）九十年六月十一日簽訂書面契約，約定由原告以六百萬元之價格，向被告購買其所有坐落於屏東縣○○鎮○○段第一０五之二０地號土地，面積零點零零七五公頃，及其上建物，門牌號○○○鎮○○街○○號三層樓房一棟，價款除訂約日已付之六十萬元外，其餘應於九十年六月二十九日另付三百九十萬元，餘款一百五十萬元於辦妥銀行貸款後支付。詎，九十年六月二十九日付款前，經原告申請土地、建物謄本，發現前開標的物已經於八十年九月二十一日經高雄區中小企業銀行股份有限公司（以下簡稱高雄中小企銀）聲請本院查封迄今，而且尚有中國農民銀行設定第一順位最高限額三百六十萬元之抵押權，另有訴外人黃陳銀𤩼設定第二順位三百六十萬元之抵押權，則上開土地一經本院查封，被告即已處於給付不能之狀態，故兩造所定之前述買賣契約應屬無效，原告爰依民法第一百七十九條不當得利之規定請求返還定金。
（二）退步言，縱認兩造之契約已經有效成立，原告未依法續付價款而有違約，依雙方所定事項第五款之約定，被告固可以原告已付之六十萬元為違約之損害賠償，但細觀該款之約定：本件買賣倘發生違約之時，其違約損害賠償金以本契約第三款暨交付之價款額為賠償額之標準由過失者負賠償與對方之責等語，該規範應屬損害賠償總額違約金之約定，依民法第二百五十二條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」之規定，請求於酌減後，依民法第一百七十九條不當得利之規定命被告返還之。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）兩造若果有約定於塗銷查封始為給付，自應於契約中約定，而證人即代書陳石金更應將之載明於契約上，而不可能未為特約，足見雙方並無此約定。
（二）若原告果於定約時已知系爭土地已遭法院查封，並設定有高額抵押權，衡情當不會決定購買，更不會主動要求提高定金之數額。
（三）雙方之契約上載明簽約當日辦理產權移轉登記，而未載明除去查封後再辦理登記，足見證人陳石金所言與事實不符。
（四）被告與證人黃陳銀𤩼所稱系爭不動產積欠之債務約為五百十萬元，如依買賣契約之約定，縱原告繳至第二期款，亦無法清償上開債務，而合約規定尾款一百五十萬元須待原告向銀行辦理貸款後交付，則被告所欠五百十萬元尚未完全清償，二個順位之抵押權未經塗銷前，原告顯不可能以該不動產向銀行貸款，足見原告並不知道系爭不動產上有上開抵押權之設定。
（五）原告之所以表示原本預備用以支付價金之三百九十萬元已經花用殆盡，故無錢可以支付被告，以及其子不讓其多置房產一節，僅係為方便向被告表示解約之意，但實際上並無此項情事。
四、證據：提出買賣契約、土地、建物謄本、存證信函各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告於定約時即知系爭不動產上設有抵押權，並已遭法院查封，被告並告知原告係欠高雄中小企銀四十三萬餘元，而且係原告主動要求提高定金，雙方並約定以定金清償高雄中小企銀，嗣被告於定約之翌日即以該筆定金向高雄中小企銀為清償，該銀行並即撤銷對該不動產之假扣押。
（二）被告雖以系爭不動產設定最高限額抵押權三百六十萬元，但實際上僅欠該銀行一百七十九萬餘元未清償，而所欠黃陳銀𤩼三百六十萬元，並設定第二順位抵押權部分，亦另有提供多筆土地以供黃陳銀𤩼擔保，隨時可能黃陳銀𤩼同意塗銷該項抵押權，故以兩造約定於第二期繳款時之三百六十萬元，顯然足以塗銷系爭土地上之抵押權。
（三）被告於定約前即將系爭不動產上設有抵押權，並遭查封，但抵押權隨時可以塗銷等事，早已告知雙方之仲介人陳秀花，陳秀花亦曾表示原告要前往查閱系爭不動產之登記簿謄本，再原告之親屬及仲介人均長期居住於系爭土地附近，顯應對該處之房地產狀況及民情了解甚深，自不可能不知系爭不動產之狀況。
（四）原告向仲介人陳秀花表示，其原本預備要用於支付本件價款之三百九十萬元，已經遭其子花用殆盡，無法按時付款給被告，並稱其子以家中房產甚多，不需再行購買，故不願履行契約，足見原告本即知系爭不動產之狀況，僅為索回定金而誑稱不知系爭土地狀況。
（五）本件買賣契約因雙方係約定於土地被查封之狀況解除後，始為產權移轉之登記，並無不能給付之情事，自應成立生效，原告片面解約自屬無據，其未依約履行，應負賠償違約金之義務，其訴顯無理由。
三、提出屏東縣○○鎮○○段第一０五之二０地號土地，面積零點零零七五公頃，及其上建物，門牌號○○○鎮○○街○○號三層樓房一棟之土地登記簿謄本及建物登記簿謄本各一件為證，並聲請本院訊問證人陳石金、黃陳銀𤩼、陳秀花，及向中國農民銀行查詢系爭不動產所設定三百六十萬元最高限額抵押權，實際之債權額為多少？向高雄中小企銀查詢系爭土地遭該行查封之債權額為多少？是否已經清償？理 由
一、本件原告起訴主張兩造於九十年六月十一日簽訂書面契約，約定由原告以六百萬元之價格，向被告購買其所有坐落於屏東縣○○鎮○○段第一０五之二０地號土地，面積零點零零七五公頃，及其上建物，門牌號○○○鎮○○街○○號三層樓房一棟，價款除訂約日已付之六十萬元外，其餘應於九十年六月二十九日另付三百九十萬元，餘款一百五十萬元於辦妥銀行貸款後支付。詎，九十年六月二十九日付款前，經原告申請土地、建物謄本，發現前開標的物已經於八十年九月二十一日經高雄區中小企業銀行股份有限公司（以下簡稱高雄中小企銀）聲請本院查封迄今，而且尚有中國農民銀行設定第一順位最高限額三百六十萬元之抵押權，另有訴外人黃陳銀𤩼設定第二順位三百六十萬元之抵押權，則上開土地一經本院查封，被告即已處於給付不能之狀態，故兩造所定之前述買賣契約應屬無效，原告爰依民法第一百七十九條不當得利之規定請求返還定金，被告則以原告於定約時即知系爭不動產上設有抵押權，並已遭法院查封，被告並告知原告係欠高雄中小企銀四十三萬餘元，而且係原告主動要求提高定金，雙方並約定以定金清償高雄中小企銀，嗣被告於定約之翌日即以該筆定金向高雄中小企銀為清償，該銀行並即撤銷對該不動產之假扣押，故雙方所定之買賣契約應為有效，原告片面解除契約，並拒不繳交款項，有違約情事，被告自得沒收定金等語置辯。
二、本件原告主張雙方就系爭土地之買賣定有契約，原告並繳交六十萬元之定金，而系爭不動產於買賣時，其上已經於八十年九月二十一日經高雄中小企銀聲請本院查封迄今，而且尚有中國農民銀行設定第一順位最高限額三百六十萬元之抵押權，另有訴外人黃陳銀 設定第二順位三百六十萬元之抵押權等事實，已經其提出買賣契約、土地、建物謄本各一件為證，並為被告所不爭執，原告此部分主張應堪認定，故本件所應審究者，應係原告於定約時是否即知悉系爭不動產已遭查封及其上設有前述抵押權等情事？而系爭不動產有上述之狀況是否影響兩造買賣契約之效力？現未依該契約履行之狀態係可歸責於何方？若因可歸責於原告，則其所應付之違約金是否應予酌減？茲說明本院之判斷於後：
（一）本件原告主張系爭不動產買賣契約訂立前，被告即已告知原告，系爭不動產上設有抵押權，並已經法院查封等情，已經證人陳石金具結陳明，而證人陳石金並提出其於兩造訂約當日所申請系爭土地之登記簿謄本附卷為憑，系爭不動產已遭查封即設定抵押權之狀況均已載明於登記簿謄本上，若證人陳石金未於訂約當日申請該份登記簿謄本，自無從於本件審理時提出，而證人身為代書，若其與被告通謀詐欺原告，則其即已知系爭不動產上已設有抵押權，並已遭法院查封，自無必要再行申請登記簿謄本，其既已於訂約當日已經申請登記簿謄本，自無必要既已申請登記簿謄本，又私自隱匿之；至原告陳稱雙方之契約上載明簽約當日辦理產權移轉登記，而未載明除去查封後再辦理登記，足見證人陳石金所言與事實不符一節，經查兩造所訂之上開契約之第七條第二款已經載明本件買賣標的物如有他項權利之設定或債務之擔保者，被告應於移轉登記前自行解決清楚，且雙方契約之第五條亦僅約定「本日開始辦理產權移轉登記」，並非約定當日即行為移轉登記，第三條亦約定中金於六月二十九日交付，則訂約當日之價金尚未交付完畢，衡情被告亦不可能即為所有權之移轉，故證人陳石金所稱當日僅係開始辦理相關手續，兩造訂約當日即已提出系爭土地之登記簿謄本並告知原告等其為實，原告所主張此部分事實應堪採信。至證人即兩造間之仲介人陳秀花雖證稱被告未曾告知系爭不動產上設有抵押權並遭法院查封等情，但證人陳石金所述已經其提出於訂約當日所申請之系爭不動產謄本再為證實，且證人陳秀花亦證稱被告曾告知其系爭不動產之地號等資料，而其亦曾轉告原告，但原告表示信任證人陳秀花，無需另行查詢等語，但系爭不動產之總價金高達六百萬元，且原告之親人有多人均居住系爭不動產所在附近，已經兩造陳明，衡情除非原告已知系爭不動產之現況，否則自會查詢此筆不動產之狀況，故相較之下，應以證人陳石金所述較為可採；又被告以系爭土地設定三百六十萬元最高限額抵押權向中國農民銀行借款一節，實際所借款項為一百七十九萬餘元，此已經該行函覆明確，而被告另於系爭不動產上設定抵押權以擔保向證人黃陳銀𤩼之五百十萬元借款，亦已提供他筆土地為足額之擔保，隨時可以無條件塗銷此部分之抵押權登記之事實，亦經證人黃陳銀𤩼證明，故被告所辯其可以原告原應依約交付之剩餘五百四十萬元塗銷系爭不動產上之負擔，應堪採信，故其於訂約前即已告知原告系爭不動產已遭查封及設定抵押權之事實，應堪採信。
（二）按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約為有效」，民法第二百四十六條定有明文。本件兩造買賣之標的物，於訂約時雖處於遭法院查封狀態而為無法給付之物，但該項查封之狀態於訂約時已經被告告知原告，此已經證人陳石金證明，已如前述，且訂約時被告遭訴外人高雄中小企銀聲請本院查封，其所有之債權為四十三萬餘元，並於雙方訂約後之九十年六月十二日由被告前往清償完畢之事實，已經該行具狀陳明，足見被告所稱兩造於訂約時即約定以定金清償被告對高雄中小企銀之欠款，再藉以撤銷系爭土地之查封，故雙方將訂金提高為六十萬元等情為實，故堪認兩造確有預期於系爭土地遭查封之「不能給付」狀態除去後始為交付之合意，則兩造所訂之買賣契約仍屬有效，原告主張契約無效及返還定金之請求即無理由，不應准許。
（三）按「定金除當事人另有訂定外，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行，定金不得請求返還」，民法第二百四十九條定有明文；又「本件買賣倘發生違約之時，其違約損害賠償金以本契約第三條暨交付之價款額為賠償額之標準，由過失者負賠償與對方之責」，兩造所定契約第七條第五款亦有約定。本件被告對於其依約所需交付之系爭不動產，確實可於雙方約定之時間內除去負擔後為之等情，已如前述，但原告卻未依約交付價金，此為兩造所不爭執，而原告亦自承其確曾向被告及證人陳秀花表示，因其原本預備要用於支付本件價款之三百九十萬元，已經遭其子花用殆盡，無法按時付款給被告，並稱其子以家中房產甚多，不需再行購買等語，足見本件契約無法履行，係因原告之個人因素所致，雖原告辯稱其僅係臨時以一藉口而欲與被告解除買賣，上開陳述並非實情，但即令如此，原告亦未舉證以說明有何不可歸責於原告之原因致其無法依約給付，故此項無法依約履行之情況自屬可責於原告，依前述條文及雙方契約之約定，原告對被告自負有賠償訂金之義務。
（四）按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文。經查，本件兩造原本所約定之訂金為三十萬元，嗣因原告主動表示要提高訂金數額，以供被告除去查封，故而提高訂金為六十萬元，而被告亦確實用以解除系爭不動產之查封狀態，此已經被告陳明，可見被告原本所要求之訂金數額僅為三十萬元；再被告雖主張其因本件原告違約，致其無法有足購資金以較便宜之價格另行購買他筆土地，喪失此項投資獲利之機會，損失數百萬元，但其並未舉證證明其確有此項購買計劃，亦未證明若原告依約交付價金，其即當然可以何等價位購得何筆土地，並當然可因而獲利若干，故其此部分主張即難採信，本件原告主張違約金過高應予酌減即有理由，本院因認被告主張本件之違約金應為六十萬元為過高，而應以三十萬元為適當，爰依上開規定酌減之。
三、綜上所述，本件原告主張依不當得利之規定，請求被告應返還六十萬元為無理由，而主張酌減違約金之請求，於三十萬元之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍部分為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B法 官 莊鎮遠右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 蘇聰藝中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日