臺灣屏東地方法院民事判決 九十年度重訴字第一二四號
原 告 瑞鋒營造有限公司法定代理人 楊瑞統法定代理人 陳逢源右當事人間確認逾期罰款債權不存在等事件，本院判決如左：
主 文原告與被告間所定台十一線111K＋400~112K＋757三仙隧道及引道新闢工程合約關於違約金，酌減為按結算總金額每逾一日以萬分之二點八計算之。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十八，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：求為判決確認被告對於原告就新台幣（以下同）三千五百六十六萬五千一百四十九元逾期罰款債權不存在。
（二）備位聲明：請求判決原告與被告於民國八十六年十月二十八日簽訂之工程合約關於違約金約定，酌減為按日以千分之零點零一計收。
二、陳述：
壹、先位聲明之部分：兩造於八十六年十月二十八日訂立『台十一線111K＋400~112K＋757三仙隧道及引道新闢工程』（以下簡稱系爭工程）工程合約，被告於本件工程結算驗收時卻認實際完工日為八十九年五月二十六日（依合約書第六條第二項約定原定八十七年十月十五日完工），扣除核准展延之二百三十五天，原告共逾期三百五十四天，逾期罰款共計三千五百六十六萬五千一百四十九元，被告並要求原告繳納上開款項，否則將通知保證銀行扣繳，關此，有營繕工程結算驗收證明書、交通部公路局第三區工程處東濱工務所九十年三月十六日、二十六日函足稽。惟被告稱原告逾期三百五十四天實不合理，分別說明理由如次：
（一）本件堆置場土方因受人誣告無法挖取，共計二百一十八天（88.6.17-89.1.20），應不得計算為逾期：
１、本件工程係採明挖隧道方式施工，即將施作隧道處之土方挖除並堆置於堆置場，日後隧道完成後再自堆置場取土回填於隧道上方，而本件工程進行隧道頂部土方回填時，原告因受人誣告竊盜土方，台東縣警察局成功分局命令原告不得挖取堆置場之土方，該工程遂於八十八年六月十七日到八十九年一月二十日（原告收到不起訴書之日）止共計二百一十八天無法施工，依合約第六條第四項第四款約定：『若乙方（即原告）遭遇不可抗拒之意外事故而影響工期者，乙方應於發生事故告一段落後十日內函請甲方（即被告）延長工期，逾期甲方不予受理。』原告既已依約函請被告准予同意延長工期，該二百一十八天自不得計算為逾期方屬合理。
２、本件合約雖未載明利用挖方，然本合約係屬定型化契約，應為有利相對人之解釋：查本件合約雖未載明利用挖方或借土填方，然被告於本件合約並未支付原告購運填土之費用，與被告借土填方合約編列購運填土預算不同，關此，有被告西濱快速公路工程估價單足稽，顯見本件並非借土填方而係利用挖方，否則豈會無購運填土之費用，又利用挖方場合，工程司有權選擇較佳之材料用作填方而廢棄品質低劣之材料（參閱合約附件（三）『公路工程施工說明書』第十七頁第十五、十六行，被證一號），原告雖曾購約２２０００立方公尺土方做為隧道土方回填之用，惟不得以此即謂本件非利用挖方，況且，本件工程處於花東風景區受東部風景管理局管制，不得任意開挖取土，若非適逢該地其他工程開挖，亦無處購買土方，被告所稱原告購約２２０００立方公尺土方即是適『台灣省水產試驗所－台東所試驗設施新建工程』基地開挖，原告才能購得該土方，本件合約係屬定型化契約，文義不明時應為有利相對人之解釋，本合約應屬利用挖方，以開挖之土石回填，本件被告既未支付原告購運填土之費用，且該地若無其他工程開挖，亦無法購買土方，被告稱原告應於工程進行中向他人借土填方實強人所難且違合約精神。
３、原告於本件工程並無轉包或借牌之情事：原告於本件工程並無轉包或借牌之情事，被告稱土方爭執緣由係因原告借牌或轉包他人所生之糾紛云云，與事實不符，再者，原證三不起訴書第二頁第三十一行至三十六行即載明告訴人王運天所述不符，被告以王運天等人之說詞即認原告借牌或轉包，實嫌率斷。
（二）又本件合約於工程項目係約定：『土石方運棄及處理』，並未將『棄土計劃書』列為工程項目，又，原告於施工前即依包商估價單、詳細價目單補充說明第七點提出棄土計劃書，於八十九年五月十二日即將土石運棄及處理完成，而系爭工程實際於同年五月十五日完工，於原告申報廢土場僅係行政作業，該十一日不應計入逾期日數：依本件合約附件（一）工程估價單『詳細價目單』中甲、壹、一、第七項，工程項目：土石方運棄及處理。本件工程棄土係堆置場土方因回填後尚有剩餘土方，乃就地改為棄土場，原告於八十九年五月十二日即取得地主切結書，同意全數收納該廢土，且由地主就該土方加以維護及整理，本件廢土與兩造無涉，此有切結書足稽，故原告於八十九年五月十二日即將土石方運棄及處理完成，而本工程則於八十九年五月十五日即全部完工，至於將堆置場改申報棄土場僅係行政作業，與該工程完工無涉，本件棄土既經地主切結同意全數收納，即無被告所稱廢土將何去何從，有任意傾倒致危害環境衛生之情事，被告以申報廢土場完成日八十九年五月二十六日為完工日，實不合理。
（三）依契約精神，假日日數一百五十七天不應計入逾期日數：
１、按本工程合約『台灣省政府公路局包商估價單、詳細價目一般補充說明（一般範例）』第一點約定：『工程期限：工程包括本局主體及代辦工程，工期包括以勞基法規定之休假、例假及預估之雨天。』，意即休假日及不可施工日均與可施工日合併計算訂定本工程合約工期。本件合約原訂八十七年十月十五日完工，雖已將休假日合併計算訂定工期，但並未將八十七年起行政院人事行政局新公佈之每月二次週休二日合併計算，八十七年一月至十月十五日，因週休二日多出十九天假日，且被告嗣後展延工期二百三十五天，完工日改訂為八十八年六月七日，亦未依原合約精神將八十七年起行政院人事行政局公佈實施每月二次週休二日合併計算訂定工期，八十七年十月十五日至八十八年六月七日間尚有假日五十八天，被告未將該五十八天假日合併計算完工之工期，實違契約精神，故該七十七天不應計入逾期。
２、又查，原告於八十八年六月七日（展延之完工日）至八十九年五月二十六日實際完工日（應係五月十五日）假日八十天，依合約精神亦應自逾期日期扣除方屬合理。
（四）本件工程因春雨無法施工，不應計入逾期之日數：本件合約工程工程包括預估之雨天，已如前述，被告對此亦不爭執。而本件工程於原定完工日八十七年十月十五日前雖將預估之雨天加以合併計算工程，惟被告『展延工期』至八十八年六月七日，卻未將預估之雨天列入工期之計算，本件工程因春雨無法施工，不應計入逾期日數按台灣省政府水利處辦理工程工期核算要點第七條第十七款規定：『填方工程因雨濕致含水量過高，須翻曬風乾者（降雨量１０公厘以下不計，１０～３０公厘計列一天，３０～５０公厘計二天。５０公厘以上計三天) 』，且以超過５公厘為不可施工日，而依中央氣象局氣候資料顯示，八十七年十月十六日至八十八年六月七日依上揭核算要點，共計九十六天不應計逾期，而八十八年六月八日至八十九年五月二十六日共計一百一十四天不應計入逾期。惟扣除被告因颱風准予原告於八十七年十月十六日至十八日、十月二十五至二十七日、八十八年六月六日延期共計七天，八十七年十月十六日至八十八年六月七日依證物十三核算要點，共計八十九天不應計逾期，而八十八年六月八日至八十九年五月二十六日共計一百一十四天即詳如附表二之日數不應計入逾期。
（五）原告因被告之陳姓監工刁難，被迫延遲一百七十六天，亦應自逾期日數扣除：
１、被告之陳姓監工慣用假借品質之名，實行刁難之實，例如本件工程於結構物模板及鋼筋組立完成，均需現場監工場場檢驗後，方可澆置混凝土，陳員常以非本次施工檢驗項目為理由而禁止本次施工之混凝土澆置，或常於本次施工全部檢視完成後，所要求缺失並不一次指出，僅指示一項其所認之缺失要求改善，於原告改正後，又以另一項要求改正，如此反覆多次，使原告無法一次全面施工改正，以致延遲原告施工工期等，其惡劣行徑不勝枚舉，在場施工人員眾所皆知，亦有趙周謙、蔡得勝等之證詞可稽。
２、本件隧道工程於八十七年三月十六日起於陳姓監工監造下開始施工，至八十八年二月二十八日止共三百五十天，進度僅達百分之五十二，每日平均進度約僅
０．１４８６％（５２％／３５０天 ＝０．１４８６％）。
３、自八十八年三月一日起改由王姓監工監造施工，至八十八年六月十六日止（其後因受人誣告竊盜土方而停止施工），其間共一百零八天，隧道工程累計進度達百分之八十四點二，即王姓監工期間計有３２．２％之施工進度（８４．２％－５２％＝３２．２％），平均每日約有進度０．２９８１％（３２．２％／１０８天＝０．２９８１％）。
４、原告因受陳姓監工極盡刁難阻撓，故其監工期間進度緩慢，倘以王姓監工正常心態監造，以每日平均進度０．２９８１％換算之，則陳姓監工監造期間之進度可於一百七十四天完成（５２％／０．２９８１％＝１７４），即在陳姓監工刁難下，被迫延遲一百七十六天（３５０天－１７４天＝１７６天）。
５、以上進度均詳依施工日報表統計後所得之進度表分析之。
（六）按民法第二百三十條規定：『因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。』，本件隧道本體工程因被告指派之陳姓監工故意刁難，幾乎無進度可言，此經被告工程處察覺後才改派王姓監工負責，進度才恢復正常，另原告於土方訴訟案接獲不起訴書後即行復工，進行隧道頂部之土方回填，惟復工後正值春雨，雨後使土壤含水量過高，無論機具如何壓實均無法達到分層壓實之規定密度，而依土方工程施工之定律，必須經曝曬降低含水量，方可以機具壓實至規定之密度，故原告從事土方回填時，因雨無法施工乃係天候之因素，實不可歸責原告，其中耽誤之日數亦不應計入逾期日數。
（七）綜上所述，原告並無逾期三百五十四天之情事，被告來函請求原告繳納逾期罰款三千五百六十六萬五千一百四十九元及通知保證銀行扣繳實無理由，原告就本件逾期罰款債權不存在事件有即受確認判決之法律上利益，爰起訴確認。
貳、 備位聲明之部分：
（一）按『約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金若干為衡量之標準。』最高法院五十一年台上字第一九號著有明例。查本件工程合約金額一億零五百七十七萬元，結算金額為一億零七十四萬九千零九元 （詳證物二營繕工程結算驗收證明書），依合約第十六條第二項約定每日違約金按結算金額千分之一計算為十萬零七百四十九元，一日違約金高達十萬零七百四十九元，十日即高達一百萬零七千四百九十元，違約金之約定實屬過高，蓋本件工程雖未依合約原定日期完工，惟該段道路早已部分完工通車，且本件工程原訂期限極不合理（完工期限係配合當時宋省長卸任時程而定），全線十二標道路拓寬工程之承包商全數未能如期完工，無一倖免，且十二標同時發包，造成當地人員、機具排擠效應，各承包商虧損累累，原告在此艱困環境，雖已虧損幾達五千萬元，仍勉力忍痛將本件工程完成，故縱鈞院認原告有逾期情事，兩造約定之違約金亦屬過高，懇請鈞院依民法第二百五十二條規定將違約金酌減為每日按結算金額千分之零點零一計算之金額，即每日一千零七元為適當。
（二）國內各機關營繕工程合約違約金非均採合約總價千分之一計算，本件合約以最後決算之金額計算違約金，並未較一般工程合約低：查國內各機關營繕工程合約違約金並非如原告所稱均採『合約總價』千分之一計算，而係與本件合約相同採『最後決算金額』計算違約金，甚者，國內各機關營繕工程更約定最高額逾期罰款金額不得超過『結算總價』十分之一，本件結算金額為一億零七十四萬九千零九元，罰款卻高達三千五百六十六萬五千一百四十九元，已超過總結算金額十分之三點五多，違約金顯已較其他國內機關營繕工程合約高出三倍多，被告稱較一般工程合約低實自欺欺人。
（三）本件系爭工程所訂完工期限不合理，且工程早已開放通車，被告並無損害可言：本件工程原訂期限極不合理（完工期限係配合當時宋省長卸任時程而定），全線十二標道路拓寬工程之承包商全數未能如期完工，無一倖免，且十二標同時發包，造成當地人員、機具排擠效應，各承包商虧損累累，原告在此艱困環境，雖已虧損幾達五千萬元，仍勉力忍痛將本件工程完成，且本件工程早已開放通車，有被告函足證，被告並無損害可言，故縱鈞院認原告有逾期情事，兩造約定之違約金亦屬過高，懇請鈞院依民法第二百五十二條規定將違約金酌減為每日按結算金額千分之零點零一計算之金額，即每日一千零七元為適當。
參、對被告抗辯之陳述：
（一）按『民法第二百五十二條規定：﹃約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。﹄故約定之違約金茍有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減』『按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，不論當事人係提起核減違約金之訴或提起給付之訴，而於訴訟中請求法院酌減或法院依職權酌減，均無不可。上訴人謂應提起酌減違約金形成之訴，始得酌減云云，顯有誤會』最高法院七十九年台上字第一六一二號判例及八十四年台上二一七二號判決著有明文，又台灣高等法院暨所屬法院八十六年法律座談會民事類提案第六號問題『當事人約定之違約金過高者，應付違約金之當事人得否先行提起民事訴訟請求法院核減之？初步研討結果及審查意見採甲說，即認當事人得單就核減違約金起訴，請求法院核減』，揆諸上揭法律見解，原告備位之訴請求將違約金酌減為按日以千分之零點一計收自屬允洽。（最高法院七十九年台上字第一六一二號判例上訴人預備聲明亦請求將違約金核減為按週年百分之一計算），被告援引最高法院八十五年度台上二九九五號判決（被告誤載為八十五年台上字第二九九號）與七十九年台上字第一六一二號判例相悖且未經台灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會採納，被告以此主張原告請求核減違約金備位之訴不應准許於法未合。
（二）其次本件備位之訴核減違約金係以被告對原告逾期罰款存在為前提，被告對原告倘無逾期罰款債權存在，自無審酌核減違約金之必要，被告稱本件先位、備位請求非不相容恐有誤會，又，原告先位之訴一部有理由時，判決主文宣示並非如被告所稱『確認被告對於原告就新台幣十萬零七百四十九元（一日違約金）逾期罰款債權不存在』，而係『確認被告對於原告就超過新台幣（元部分之逾期罰款債權不存在』，且先位之訴一部有理由時，應否就備位之訴裁判，應從訴訟標的之法律關係與訴之聲明加以決定，本件先位之訴倘一部有理由，被告對原告即存在逾期罰款債權，法院仍應就備位之訴請求核減違約金裁判，被告稱依訴訟法理，法院於先位之訴一部有理由時即無須就備位之訴裁判實嫌率斷。
（三）有關堆置場土方無法回填部分：
１、被告於本件合約並未支付原告購運填土之費用，且倘系爭工程原開挖之土石品質較佳，原告亦不得購買品質次等之土石回填，而將原開挖之土石出售他人（參閱被證一號『公路工程施工說明書』第十七頁第二十二、二十三行），被告稱原告可將原開挖之較佳土石出售實混淆是非。再者，東部風景管理局管制之區域，即使自有土地亦不得未經許可亦任意開挖，更遑論開挖售土之用，又花東地區河川石料豐沛，土方則不然，因不得任意開挖，根本無充沛之土方，關此，證人李振華於鈞院九十年七月二十四日庭訊亦證稱：『在花東地區要挖取土石並不是可以任意挖取，要向工管處申請。』顯見被告稱土石料源充沛，價格低廉等語與事實不符甚明。至原告向他人取得約２２０００３ｍ土方係適逢其他基地開挖，原告才能取得原告僅支出運費，並非購買該土方，之前記載購買係屬錯誤，予以更正，被告既未付原告購運填土之費用，且該地若無其他工程開挖，亦無法取得土方，被告稱原告應向他人借土填方實違合約精神。
２、再查，原告並未將本件系爭工程全部轉包，訴外人允達公司僅分包本件系爭工程一部分，原告於本件工程並無轉包或借牌之情事：本件工程所需材料除鋼筋及水泥外，均由原告採購及生產，原告僅將部分工程分包予允達工程公司，依台灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第二一六六號刑事偵查卷宗，李文藤等人之筆錄僅提及向原告承包並非稱原告將系爭工程全部轉包予允達公司，被告以刑事筆錄逕指原告將工程全部轉包允達，與事實不符，又，王運天與李文藤間是否涉及佣金問題，原告並不知情且此事亦與原告無關，被告以此認為逾期係可歸責原告，實欠公允。原告因台東縣警察局成功分局命令不得挖取堆置場土方而無法施工，該期間不應計算為逾期方屬合理。
（四）依契約精神假日一百五十七天不應計入逾期日數：查行政院人事行政局公佈『公務人員每月二次週休二日實施計劃』雖未無強制民營企業遵循，然被告係為公務機關，每逢週休二日，則無人對工地施工查驗，導致原告當日之施工無法接續，故依契約精神應將假日自逾期扣除。
（五）全線十二標道路拓寬工程之承包商全數未能如期完工，無一倖免，本件系爭工程未能如期完工與原告標得三處工程無關，蓋其他得標廠商絕大部份均僅標得一處工程，亦全部逾期，如非完工期限不合理，豈有上開情事。而兩造曾於台十一線東部濱海公路拓寬工程業務檢討會議達成結論：『三、若非乙方因素而延遲於合約工期外之雨天，應可考慮為不可施工之因素』，被告且以（八八）三工工字第８８１７９９５號函『檢送台十一線東部濱海公路拓寬工程業務檢討會議記錄乙份，請確實依會議結論辦理，請查照。』，顯見本件工程因雨天無法施工詳如附表二之日數，不應計入逾期之日數甚明。
（六）依本件工程合約『台灣省政府公路局包商估價單、詳細價目一般補充說明（一般範例）』第一點約定及台灣省政府水利處辦理工程工期核算要第七條第十七款規定，係將例假日及降雨量超過５公厘直接訂為不可施工日，上開規定並未要求將實際施工日扣除，顯見實際施工與否並不影響不可施工日之計算，被告要求原告提供施工日誌供其核對，顯無必要。
（七）被告既認原告自八十八年六月十七日到八十九年一月二十日因受人誣告竊盜土方，無法施工之期間仍應計算工期，原告於該部分是否計算工期未確定得以扣除前，並無刪除雨天不可施工日之必要。
（八）原告因陳姓監工刁難，被迫延期部分：原告因被告所派長駐監工陳志峰惡劣行徑被迫遲延工期，業經證人趙周謙、蔡得勝於鈞院證述屬實，茲將上開證人證述監工陳志峰惡行整理如下：
１、長駐監工陳志峰未依慣例每日配合工程在場，參照高雄市政府所屬各機關學校營繕工程施工說明書總則第十一條規定：﹃本工程之施工步驟、方法、工地佈置設備，均須先徵得監工人員同意辦理﹄，導致原告工程告一段落後，，無從請示下一階段工程之施作。
２、原告已按標準規格施工，監工陳志峰卻要求拆掉重組，例如標準規格是二十三公尺，他要求二十三公尺兩側各加四公分，原告依其要求施作，監工陳志峰又要求拆掉重組，減縮為原來的二十三公尺，不准再加寬四公分，要求反反覆覆，惡意刁難原告。
３、『（陳監工曾否就已經完成正確的施作指為有缺失的？）有很多，比比皆是。』４、同樣皆是上模工程，施工難易度等因素皆相同，陳監工約兩個月才能完成，在王監工一個月可完成四塊，兩人監工進度差別甚鉅。被告稱施工難易度等因素係假設云云，與事實不符。
５、另證人趙周謙亦證稱：『（被刁難時，有無向東濱工務所提出檢舉或申訴？）有，工務所的主任也無法管他，所以我在八十八年二月到本處提出反應，才把他撤換。』由上開證詞可知被告稱原告未提出申訴與事實不符，且監工陳志峰倘無失職之處，豈會中途改換王姓監工，又王姓監工雖代理陳姓監工幾次，但因係代理職務，不敢作主張，所以工程仍然停擺，上開事實，亦經證人趙周謙證述屬實，被告以陳姓監工請假期間施工進度仍未大幅超前，主張陳姓監工非進度落後原因，不足採信，原告確實因陳監工惡行而遲延工期。
（九）就被告於九十一年三月十二日以九十一三工工字第九一０五０八五號函覆所述，被告已自承：
１、『於工程發包後均派監工負責督導工程，任務為工程施工監造及辦理內業』。
２、『工程施工監造部分主要工作內容為工程施工中各項構造物配置、尺寸、品質之查核及分期查驗、材料檢驗暨工地安全設施、交通設施等工作』。
３、『內業部份為各項工程進度、每日施工日報、施工進度半月報、局供材料控制等表報製作及承商所提各項施工暨材料自主檢查表報審核與辦理該工程各項行政工作（例：工程估驗、．．． )』。
４、『指派之監工人員需同時負責督督工程進度、品質及辦理各項行政業務，故尚無法常駐於工地現場』。
５、『監工人員應將每日工程進度及施工情形、項目、數量載列於施工日報』。
６、系爭工程『八十六年十一月二日』起至『八十八年二月二十八日』止，工程監工均為『陳志峰』。
由被告前述覆函自承情節，可知，原告主張『本件工程於結構物模板及鋼筋組立完成，均需現場監工當場檢驗後，方可澆置混凝土』等『工程施工中各項構造物配置、尺寸、品質之查核及分期查驗、材料檢驗』均需賴現場監工之當場檢驗後方能續行後續工程等情，乃信而有微。至『陳員常以非本次施工檢驗項目為理由而禁止本次施工之混凝土澆置、或常於施工全部檢視完成後，所要求缺失並不一次指出，僅指示一項其所認之缺失要求改善，於原告改正後，又以另一項要求改正，如此反覆多次，使原告無法一次全面施工改正，以致延遲原告施工工期』等情，則業據現場施工人員蔡得勝、趙周謙等於鈞院供證屬實。
（十）另依行政院公共工程委員會覆鈞院函之『附件』可知：
１、『契約履約期間，機關指派工地主任駐場，代表機關監督廠商履行契約各項約定應辦事項』。
２、『機關工地主任的職權如下（機關可視需要調整）：１、契約規格之解釋。２、工程設計、品質或數量變更之審核。３、廠商所提施工計劃、施工詳圖、品管計劃及預定進度表等之審核及管制。４、工程及材料機具設備之檢（試）驗。５、廠商請款之審核簽證。６、．．．』。
３、『機關應規定監工人員填寫監工日報表』，『監工日報表應包含﹃重要施工項目完成數量﹄、﹃工程進度﹄、﹃施工取樣試驗﹄、﹃通知承商辦理事項﹄．．．監工日報表原則應按日填寫．．．』。
（十一）同時期並非被告發包之二十三標工程同時施工，系爭原告承包之工程施工期間僅十二標工程施工，逾期完工者，即達十標。被告前述覆函謂『二十三標，逾期完工者僅十標』云云，乃含糊其詞，謹請鈞院查明。
三、證據：提出工程合約書與營繕工程結算驗收證明書、交通部公路局第三區工程處東濱工務所九十年三月十六日九０三工濱字第九０００六一三號函、同年三月二十六日九０三工濱字第九０００六八二號函、原告公司八十八年八月十一日八十八瑞鋒字第一八九號函、八十九年一月二十七日（八九）瑞鋒字第０四一號函、台灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第二一六六號檢察官不起訴處分書、台東縣警察局成功分局八十八年八月二日八八成警刑字第七三九五號函、台灣省政府公路局包商估價單詳細價目表補充說明一般範例、行政院人事行院局八十七年及八十九年紀念日及節日假期處理一覽表、八十八年與八十九年年曆、工程估價單單、系爭工程詳細價目單、八十九年五月十二日切結書、晴雨天統計表、工程進度表分析、高雄新市鎮綜合示範社區A區公共工程契約書、高雄市政府環境保護局中區資源回收廠工程契約、台灣省南區水資源局工程合約、被告機關東部濱海公路改善工程工務所八十九年一月六日（八九）三工濱字第八九０００七三號函、台灣省政府水利處辦理工程工期核算要點、中央氣象局氣候資料、高雄市政府所屬各機關學校營繕工程施工說明書總則、台灣省交通處公路局第三區工程處八十八年六月二十二日（八八）三工工字第八八一七九九五號函及會議記錄（均影本）各一件為證，及聲請訊問證人李振華、宋景煌、蔡得勝、趙周謙，及聲請函函行政院公共工程委員會及被告機關查詢就發包公共工程之機關於承攬工程之廠商施工過程應否派監工至工地監督工程之進行與施作，及其任務為何，並監工應否將其監工職務之進行製作紀錄及應記載之內容；及函被告機關於八十六年十月二十八日發包於被告公司之台十一線一一一Ｋ＋四００─一一二Ｋ＋七五七三仙隧道及引道新建工程主體工程，於施工期間該機關曾否派監工前往工地監督工程之進行與施作，及先後共有幾人並其起迄時間及任務為何；及關於台十一線全線新建工程，承攬廠商之數量，及如期完工及未能如期完工之廠商各為何。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回。
二、陳述：
壹、先位之訴部分：
（一）關於工程隧道頂部上方回填之逾期部分：原告主張承包被告臺十一線111K+400~112K+757三仙隧道及引道新建工程之系爭工程進行隧道頂部土方回填時，原告因受人誣告竊盜土方，臺東縣警察局成功分局命令原告不得挖取堆置場之土方，該工程遂於八十八年六月十七日到八十九年一月二十日（原告收到不起訴書之日）止共計二百十八天無法施工，此期間應不得計算為逾期云云，惟查：
１、核原告所提出之臺東縣警察局成功分局函僅稱：於八十八年六月十七日受理訴外人王運天委任其胞弟王觀亭代為告訴，控告原告竊取其承租位於○○鎮○○段第二十三之十一、十五號地號土地上堆置之土方，該分局並報請臺東地方法院檢察署偵辦等情，並無禁止原告挖取堆置場土方之任何命令。況依刑事訴訟法第一百三十六條之規定，司法警察或司法警察官僅係執行檢察官或法官之扣押命令，成功分局不致越權逕自命令原告不得挖取土石，原告此部分之陳述顯與事實不符，委無足採。
２、又依系爭合約附件（一）『詳細價目單』中甲、壹、一、第６項，工程項目：回填夯土，僅於說明中要求實方（含壓實），並未載明為利用挖方或借土填方，惟系爭工程圖說既已說明『得使用原地開挖之土方』則不論利用挖方或借土填方，均為本件合約所許。倘系爭工程原開挖之土石品質較佳，原告另購買品質次等之土石回填，而將原開挖之土石出售他人並無不可，且原告確向他人購入土方，足證上開約定顯對原告有利。亦即不以原開挖之土石填築為限，縱係借土填方（按：即向他人購入土石）仍為合約所許，此可參閱合約附件（三）公路工程施工說明書第十七頁，第二十二、二十三行：「承包商如在合約規定以外之其他地點借土時，其土質不得低於合約規定借土地點之土質，並應事先獲得工程司之許可．．．」，意指合約如已規定在甲地借土，如承包商須在乙地借土時，乙地之土質不得低於甲地之土質。而本件工程填方並未載明限定利用挖方或借土填方，且亦未規定借土之地點，與上述規定不同。且系爭工程圖說51-12D，說明４已明示：『隧道頂回填夯土，得使用原地開挖之土方，但原開挖土方中所含之磚塊，舊混凝土塊，有機物淤泥及有害物質均應於回填前挑除，並依據公路局公路工程施工說明書第二章２．０１節之相關規定進行施工』。故原告於本件工程向他人購入二萬二千立方公尺之土方回填，如非屬含有樹根、雜草、垃圾及其他有機物之土質，被告並無理由拒絕。原告謂本件工程不得購買品質次等之土石回填，而將原開挖之土石出售他人，顯係誤解上開施工說明書之文意。
３、另原告亦曾於八十九年五月十二日向被告機關所屬東濱工務所（以下簡稱東濱所）陳明系爭工程施工期間，曾購約二萬二千立方公尺土方做為隧道土方回填之用，並提出來源證明請求核備，足證原告堆置於○○鎮○○段第二十三之十
一、十五號土地上之土方，非無替代性，如因故無法使用，本應於工程進行中向他人借土填方。原告竟捨此正途不行，執意停工，嗣並援引合約第六條第四項第四款約定，謂其係『遭遇不可抗拒之意外事故而影響工期』，徵之上開說明，該情形非屬不可抗拒之意外事故甚明，原告主張該段期間不應計入逾期，自無理由，４、至於原告辯稱當地屬花東風景區受東部風景管理局限制，無處購買土方一節，與事實不符，實則花東地區土石料源充沛，價格低廉，否則被告臺十一線全線十二標道路拓寬工程如何得以進行？至於證人李振華證稱：在花東地區要挖取土石並不是可以任意挖取，要向風管處申請等情。惟查：依土水保持法及山坡地保育利用條例等相關規定，不獨花東地區不得任意挖取土石，全省亦未見任何地區得未經申請主管機關許可，即可擅自採取土石者。原告將「不得任意開採土石」與「無處購買土石」兩者混為一談，實有謬誤！從而本件原告依合約既得利用挖方或借土填方，係對原告有利之約定，即無所謂定型化契約應對有利相對人解釋之問題。
５、況依合約第十九條第二項第一款之規定，被告所發包之工程嚴禁轉包或借牌之情事，惟由原告所提出之臺灣臺東地方法院檢察署八十八年度偵字第二一六六號不起訴處分書內容觀之，告訴人王運天供稱：伊向原告借牌承包被告之系爭工程；證人李文源則證稱：系爭工程由原告得標，伊公司再向原告承包，八十七年伊公司營運困難，由原告收回續作；與證人李文藤證稱：王運夫介紹伊與胞弟李文源向原告承包系爭工程，抽取佣金一千一百萬元等情互核，該土方之爭執緣由，係因原告違反兩造之合約，借牌或轉包他人承包系爭工程所衍生之糾紛，為可歸責於原告之事由，因此所產生工程逾期之不利益，不應由被告承受。且原告如因王運天之誣告致無法回填隧道頂部土方，所產生之逾期罰款損失，應向王某求償，非由被告承擔此不利益。
６、又依鈞院向臺灣臺東地方法院檢察署調閱之八十八年度偵字第二一六六號刑事偵查卷宗，李文源於警訊時供稱：『我哥哥李文藤代表允達工程向瑞鋒營造公司承包三仙隧道及引道新建工程，但當時未簽約』（警訊卷第二頁背面）、『因財務上週轉不靈，而為瑞豐營造收回』等語（警訊卷第三頁），李文藤則供稱：『是王運天介紹我向瑞鋒營造公司所承包』、『他（王運夫）並沒有參與工程運作，他祇從中介紹三仙隧道工程及100K至103.5K道路拓寬工程，抽取佣金一千一百萬，期間我已陸續支付七百餘萬元給他』等語（警訊卷第四頁背面），原告公司之管理部副理陳財富亦供承：『允達工程公司八十六年下半年起向瑞鋒營造承包公路局臺十一線三仙隧道及南北引道，臺十一線100K至103.5K道路工程』、『．．．八十六年間由王運天介紹李文藤至我們公司承包的』、『．．．八十六年間開始施工後至八十七年二月間即無施工，八十七年四月間再由我們公司接手』、『．．．我們公司將該工程收回承造，並代償允達工程積欠工資，工程保證金並不退還』等語（警訊卷第十一頁），足證原告於本件工程簽約時（八十六年十月二十八日），已將全部工程轉包予允達工程公司，並非如原告所辯稱僅分包本件工程之一部分。而八十七年四月間，因允達公司無力繼續施作，原告始沒收允達公司之保證金六百萬元，收回自行施作，惟期間已延宕半年。甚至原告所稱誣告其竊盜之人王運天，亦係當初介紹允達公司向原告承包工程者，其佣金竟高達一千一百萬元，渠等間利益糾葛、內幕重重，本件工程之所以會發生逾期情況，完全係原告咎由自取，不值同情。
（二）關於堆置場改申報為棄土場之遲延部分：原告主張系爭工程於八十九年五月十五日即全部完工，原告應被告要求將堆置場改申報棄土場，原告認此部分係行政作業，與工程完工無涉。經查：
１、原告提送被告系爭工程之棄土計劃書內所附之棄土地點係坐落臺東縣○○鎮○○段第一五七號等二十二筆土地，嗣經被告發現原告並未依原棄土計劃書將開挖之土方置於上開地號之土地上，被告多次要求原告另依合約詳細價目單補充說明第七條廢方處理之規定，請其補送實際土地所有權人同意書及戶口名簿影印本送被告審核，甚至於八十九年四月十一日仍由被告機關之東濱所以八十九三工濱字第九四九號函掛號催促原告改善，惟原告均遲不辦理。
２、原告雖認由堆置場改申報為棄土場僅係行政作業，與完工日期無關云云，惟原告亦自承堆置場申設之初，地主提供之地號有誤，原申設之堆置場因回填後尚有剩餘土方，乃就地改為棄土場，原告於上開程序未完備前，系爭工程所產生之廢土何去何從，有無法任意傾倒致危害環境衛生？因兩造合約之計價中，包含土石方之運棄及處理，該工程項目總價八百餘萬元，此有系爭工程詳細價目單中一、第７項可知，被告自不得任憑原告提供不實之地號即核認原告已依約完成所有工程，而應符合規定，將正確之棄土記劃書提交被告核備，始可認已全部完工。原告不思儘速補正缺失，反延滯提出改善計劃，自不得要求被告容忍其怠惰、不作為而不追究逾期責任。
（三）關於原告主張原訂完工日至實際完工日間之假日，依契約精神隔周休二日之假日是否應計入逾期日數部分：
１、依合約第六條工程期限第二項，工程完工期限：限於八十七年十月十五日完工，從而系爭工程係採限期完工之方式進行，此為原告於投標系爭工程前即已知悉之事項。且詳細價目表補充說明（一般範例）第一條已明訂工期包括依勞基法規定之休假、例假及預估之雨天。而展延工程係指工程進行中因發生系爭工程合約第六條第四項之事由無法施工，因此不計算工期，於完工期限增加該段時間，延展工期係僅向後延展完工日期，性質上乃接續原工程期限，工期計算方式應與原工程期限計算方式一致，無分裂適用之理，且總工程每逾期一日即須按結算金額千分之一計算罰款，亦旨在敦促承包商儘速完工，以免延宕工期。
２、原告竟謂依上開合約精神，原訂完工日至實際完工日間之每月二次週休二日之假日，應自逾期日數扣數云云，而行政院人事行政局固公佈『公務人員每月二次週休二日實施計劃』，自八十七年元月一日起實施每月二次週休二日，惟該規定係針對政府各機關學校實施，民營事業單位並不包括在內，此觀之原告所提出之證五附註三：『工商企業之假期處理，由各行業自行斟酌決定』自明。而依勞動基準法第三十七條及其施行細則第二十三條，並無規定企業應實施週休二日，原告執此謂本件合約應增加週休二日之假日，實有誤解。
３、至於自八十八年元月七日至八十九年五月二十六日實際完工日之假日八十天部分，經查：本件合約兩造既約定以日曆天為工程期限之計算方式，自無於逾期部分改採以工作天之方式施工之理，從而此部分之假日應無扣除之必要。
４、且被告之工務所例假日亦均派員留守，原告施作之工程如需查驗，原告須於二日前傳真『查驗申請單』工務所，縱屬每月二次之週六，被告之監工亦會前往查驗，並無原告所稱施工無法接續，須扣除十九天假日之情形。
（四）關於原告主張復工後正值春雨，因雨無法施工部分：
１、系爭工程工期包括預估之雨天，業如前述。受颱風影響實際無法施工之日，被告亦均已同意原告展延工期，計有奧托颱風十天，瑞伯颱風四天，芭比絲颱風三天，瑪姬颱風一天。原告所稱之春雨季節，係在氣象局所統計年度平均降雨日數內，既在原告投標前可事先預估之範圍內，即無斟酌予以扣減逾期天數之餘地。
２、原告所提出之證物九究係何物？如係晴雨紀錄表，係何人所記載？有無經被告監工簽符？是否與中央氣象局之紀錄相符？有疑問。
３、本件工程之完工期限既自原八十七年十月十五日展延至八十八年六月七日，共展延二百三十五天，展延之工程期限既接續原工程期限，理論上，預估之雨天自然遞延至展延之工程期限中發生，原告請求扣除八十七年十月十六日至八十八年六月七日共計下雨三十四點五天無法施工之天數，自非有據。
４、又本件合約之逾期罰款，係原告每逾期一日即按結算金額千之一罰款，屬於損害賠償總額預定性之違約金，只要發生逾期，即應計算違約金，則不論八十八年六月八日至八十九年五月二十六日是否有五十一點五之雨天，是否確實無法施工，關於違約金之計算當不生影響，原告主張應扣除因雨無法施工之天數，尚嫌無據。
５、又本件原告主張依據『台灣省政府水利處辦理工程工期核算要點』為認定不可施工日之參考，而各機關所主辦之工程性質不同，水利處主辦堤防、攔河偃之工程，與被告主辦道路、橋樑之工程，性質不同，不宜逕予引用。
６、又兩造於八十八年六月十五日之工程業務檢討結論，被告雖稱：若非原告因素而延遲於合約工期外之雨天，應可考慮為不可施工之因素，惟被告仍須斟酌下雨之時數、雨量之多寡、是否超出歷年同期平均雨量，及是否影響該日工程之進行等因素而定，非即同意一遇雨天即視為不可施工日。
７、再者，原告先主張八十八年六月十七日至八十九年一月二十日因遭人誣告竊土，無法進行隧道頂部土方回填工作，而附表二內又計算將八十七年十月十六日至八十八年六月七日，及八十八年六月八日至八十九年五月二十六日止，進行『填方工程』因雨需翻曬風乾及不可施工日，顯已矛盾。
（五）原告主張陳姓監工刁難一事：
１、陳姓監工既服務於被告單位，對工程品質嚴格要求，本其職責所在，倘原告所施作之工程無瑕疵可指，缺失均已改善，被告之監工又如何能刁難於原告？況原告如認陳姓監工故意刁難，何以原告從未向被告東濱工務所或第三區工程處甚或總局提出申訴或檢舉？此部分原告恐難自圓其說。
２、又陳姓監工於監工期間，曾因其父去世而在家居喪一個月，該段期間由王姓監工代理其職務，惟原告之施工進度並未因此大幅超前，故原告進度落後非在陳姓監工之身上，而係原告本身之機具、人員不足之故，自不應推諉卸責。
３、另原告既有展延工期二百三十五天，表示該展延期間內無法施工，原告竟以在陳姓監工監造期間三百五十天內之進度５２％，與該段期間（包含展延期間）相除，得出每日平均進度，未扣除展延期間，其計算之基礎謬誤，自不待言。
４、再者，原告主張陳姓監工故意刁難，被迫延遲一百七十六天部分一節，係以施工進度除以施工日數作為每日工程進度之依據。惟原告係假設施工難易度、機具及人員數量、工人熟練度、工地管理、有無併行其他工程項目等影響工程進度之因素均相同。類此假設之狀況，僅可作為原告施工之參考，並不足以作為法院判斷之依據，原告應另舉足資證明被迫延遲天數計算之依據，以免淪為空談。
５、另行政院公共工程委員會之函覆亦指明：不論機關是否派監工人員，承攬廠商既受有報酬，自應對契約內容充分瞭解，並切實執行，依約定落實自主檢查，而機關之工程查驗並不解除廠商依契約應負之責任。而該會訂頒之工程採購契約範本第十條第三項後段亦載明：機關工地主任在其職權範圍內所做之決定，廠商如有異議，應於接獲該項決定之日起十日內以書面向機關表示，否則視同接受，而被告機關之陳姓監工果有如原告所述之惡意刁難之情，原告如確為按圖施工，何以均未向被告或總局提出異議。
（六）原告投標被告之工程，自應忖度其自身之機具、人員得否配合施工，而非於得標後始聲稱因被告全線十二標道路拓寬工程同時發包，當地人員、機具發生排擠效應。而原告就其所稱之被告全線十二標道路拓寬工程中，單原告即標得三處工程，因而得預見原告無力應付同時施工之人力、機具之要求，亦失去被告將全線工程分開招標以加速進度之用意。原告先稱完工期限不合理，續稱當地人員、機具發生排擠，實際上均係原告不自量力，同時標得被告三件工程，終究發生逾期之後果，如原告得要求酌減違金，豈符事理之平？貳、原告備位之訴部分：
（一）按約定之違約金金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條固有明文，惟民法第二百五十二條規定之違約金核減權，係屬法院職權，該段規定並未賦與當事人形成權，債務人自不得提起形成之訴，僅得提起確認或給付之訴，於該訴訟中請求核減，最高法院著有八十五年臺上字第二九九號裁判可資參照，學者楊建華亦認依我國法律之規定，當不得由債務人提起核減違約金之形成之訴。
（二）次按預備訴之合併者，謂同一原告對於同一被告，將理論上不相容之數請求，在同一訴訟程序合併主張。而將該項數請求定有順序，預慮在先順序之請求在法律上或事實上無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，如先順序之請求有理由，則不要求就後順序之請求裁判。故先位請求無理由，為後位請求之停止條件，先位請求有理由，係後位請求之解除條件。
（三）本件原告先位之訴係請求確認被告對原告逾期罰款債款不存在；備位之訴則係請求將違約金酌減為按日以千分之零點零一計收。依前揭說明，原告備位之訴部分逕以形成之訴，請求鈞院核減違約金，實體法上顯失依據，自不應准許。且縱認原告得提起核減違約金之形成之訴，原告之先位、備位請求亦非不相容，申言之，確認違約金存否與酌減違約金間，並無先位、備位之關係，否則依原告起訴之主張，如其先位之訴一部有理由，如本件經鈞院審理結果，認原告並非逾期三百五十四天，而係逾期三百五十三天，則原告先位之訴一部有理由，判決主文應宣示：『確認被告對於原告就新臺幣十萬零七百四十九元（一日違約金）逾期罰款債權不存在』，且因預備訴之合併以先、備位之訴相互排斥不能併存為必要，原告先位之訴一部有理由，依訴訟法理，法院即無須就備位之訴部分裁判。
（四）按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人受損害情形，以斟定標準，最高法院著有四十九年臺上字第八０七號判例可參。原告指陳系爭工程每日違約金按結算金額千分之一計算為十萬零七百四十九元，實屬過高云云。惟查：遍查國內各機關營繕工程合約之逾期每日違約金，均採按合約總價千分之一計算，被告之工程合約係以最後決算之金額作為計算違約金之標準，已較一般工程合約之標準為低。
（五）原告於投標之初，已得根據招標公告及設計圖評估完工所須時間，如自忖無能力依約如期完工，自不應冒然參加投標。更因原告違規轉包或借牌予他人，最後不得已始接手施工，徒生糾紛，以致延誤工期。足見問題非在系爭工程所訂之完工期限不合理，而係原告心存僥倖所致。
（六）況公路局每年發包之道路、橋樑工程數量及金額龐大，無一非與人民有切身關係，倘原告得主張斟減違約金，其他承包商必請求援例辦理，如逾期之罰責對承包商無關痛癢，其又豈願加派人手全力投入，以求早日完工？足見逾期罰款實無予以酌減之必要。
參、綜上所陳，原告起訴請求確認逾期罰款債權不存在及酌減違約金之訴，實無理由。
三、證據：提出台灣省交通處公路局公路工程施工說明書、系爭工程圖說縮本、原告公司八十九年五月十二日（八九）瑞鋒字第第一六二號函、八十九年九月十八日
（八九）瑞鋒字第第三四四號函、被告機關東濱工務所八十九年四月十一日八九工三濱字第九四九號函稿、交通部公路總局九十一年四月二十六日九一路人力字第九一一五七四七號任免遷調通知書、原告公司承攬系爭工程品質管制計劃書（均影本）各一件為證。
丙、本院依職權調閱台灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第二一六六號偵查卷。理 由
甲、程序方面：被告機關於九十一年一月三十日改隸交通部公路總局第三區養護工程處，原法定代理人賴常雄變更為陳逢源，有交通部公路總局九十一年四月二十六日九一路人力字第九一一五七四七號任免遷調通知書在卷可稽，並依法聲明承受本件訴訟，自得准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張承攬其公司於八十六年十月二十八日承攬被告之台十一線111K＋400~112K＋757三仙隧道及引道新闢工程之系爭工程，依合約第六條第二項約定原應完工日期為八十七年十月十五日，核准延展之工程天數為二百三十五日等情，業提出工程合約書一件為證，被告對此亦無爭執，原告上述主張自可信為真實。
二、其次原告主張：（Ａ）先位聲明請求部分：依照系爭工程合約之約定，逾期完工時每逾期一日按結算金額千分之一罰款，而被告於本件工程結算驗收時卻認實際完工日為八十九年五月二十六日，且核算結果，認原告逾期天數共計三百五十四日，依約應繳納逾期罰款為三千五百六十六萬元五千一百四十九元，然被告所計算之逾期天數為不實，其中（一）自八十八年六月十七日至八十九年一月二十日因隧道頂部土方回填時，原告因受人誣告竊盜土方，經台東縣警察局成功分局命令原告不得挖取堆置場之土方，迄於八十九年一月二十日收受不起訴處分書為止，該期間不能施工合於系爭工程契約書第六條第四項第四款之約定，屬不可抗拒之意外事故，為不可歸責原告之事由，且原告亦依約函請被告准予同意停工延長工期，此二百一十八日自不應算入逾期天數內，（二）系爭工程於八十九年五月十五日已全部完工，原告雖應被告之要求將堆置場改申報為棄土場，此部分乃屬行政作業，與完工無涉，被告以申報廢土場完成日之八十九年五月二十六日為完工日係不當，該十一日不應算入逾期天數，（三）依系爭工程合約台灣省政府公路局包商估價單、詳細價目一般補充說明（一般範例）第一點約定：工程期限包括本局主體及代辦工程，工期包括依勞基法規定之休假、例假及預估之雨天。意指休假日及不可施工日均與可施工日合併計算訂定本工程合約工期，而八十七年行政院人事行政局新公布每月二次之週休二日，被告未將原約定工期內，自八十七年一月至十月十五日止，因週休二日多出之十九日之假日，及自展期後八十七年十月十五日起至八十八年六月七日即展延後應完工日止共五十八日假日扣除之，以及自八十八年六月七日至實際完工日之八十九年五月二十六日止，共八十日之假日扣除之，合計含週休二日之週六等一百五十七日，依合約精神應自逾期天數中扣除之，（四）另施工期間因遇春雨無法施工，參酌台灣省政府水利處辦理工程工期核算要點第十七款之規定，填方工程因雨濕致含水量過高，需翻曬風乾者，其中降雨量十公厘以下不計、十至三十公厘計列一天、三十至五十公厘計列二天、五十公厘以上計列三天，超過五十公厘為不可施工日之標準，且依中央氣象局之氣候資料顯示，自八十七年十月十六日至八十八年六月七日，共有九十六日，自八十八年六月八日至八十九年五月二十六日共五十九日，合計為一百一十四日應自逾期天數中扣除之，（五）再因被告之陳姓監工於自八十七年三月十六日至八十八年二月二十八日止之監工期間，以檢驗品質之名行刁難之實，導致原告施工進度緩慢，相較於另名王姓監工自八十八年三月一日起至八十八年六月十六日止期間之施工進度比較之，共計遲延一百七十六日，該期間不可歸責於原告，應自逾期天數中扣除之。（Ｂ）另備位聲明之請求部分：系爭工程金額為一億零五百七十七萬元，結算金額為一億零七十四萬九千零九元，依合約第十六條第二項約定每日違約金按結算金額千分之一計算為十萬零七百四十九元，一日違約金為上述金額，十日即達一百萬零七千四百九十元，顯已過高，且本件工程雖未依約定日期完工，惟部份路段早已通車，縱認原告有違約情事，約定之違約金過高，爰請求酌減為每日按結算金額千分之零點零一計算違約金，即以每日一千零七元為適當等情。
三、被告則以：（Ａ）關於先位聲明部分：（一）填方工程所使用土方，合約並未載明利用挖方或借土填方，而系爭工程圖說已說明得使用原地開挖之土方，不論原告利用挖方或借土填方，均為合約所許，原告亦曾購買土方二萬二千立方公尺供使用，且原告所指因偷竊土方遭偵辦無法施工，乃因原告違約轉包工程所導致，因此逾期之損失不應由被告承受之；（二）系爭工程合約已載明廢土處理為合約應履行之一部分，且列有詳細處理之價目，原告自應提出完整之棄土計畫書交被告核備，始可認已全部完工；（三）行政院人事行政局固公佈『公務人員每月二次週休二日實施計畫』，並自八十七年一月一日實施每月二次週休二日，而該規定主要針對政府各機關及學校實施之，至於民營事業單位依該計畫所載工商企業之假期處理，由各行業自行斟酌決定，且勞動基準法第三十七條及其施行細則第二十三條，均無規定企業應實施週休二日，則原告關於自預定完工日之八十七年十月十五日迄於實際完工日之八十九年五月二十六日間所謂之週休二日假日應自逾期天數中扣除之主張為無據；（四）原告所稱因遇雨天無法施工之日數應予扣除之部分，本件工程之完工期限既係展延至八十八年六月七日，則所預估之雨天自然遞延至展延之工程期限中所發生為限，原告請求扣除自八十七年十月十六日至八十九年五月二十六日間無法施工之雨天，於法無據，至原告提出之參考準據台灣省水利處辦理工程工期核算要點，以各政府機關主辦工程性質不同，施工要求自有差別，不宜均採同一標準；（五）被告所屬陳姓監工對原告施工為嚴格品質要求，乃因監工工作所需，且如有原告所稱故意刁難而延誤工程之事，何以原告均未循法定異議程序提出異議，況原告所述以施工進度除以施工日數作為每日工程進度之依據，而原告該計算標準是依據假設之施工難易度、機具、人員數量、工人熟練度、工地管理、有無併行其他工程項目等影響工程進度之因素均相同下所為比較，並無具體根據；（Ｂ）關於備位聲明部分：本件約定之違約金標準，以國內各機關營繕工程合約之逾期每日違約金，皆按合約總價千分之一計算之，被告之工程合約係以最後決算金額為計算之標準，其金額已較一般工程合約低，且被告機關每年發包之道路、橋樑工程甚眾，無一非與人民有切身關係，約定違約金意在督促承攬廠商積極施工，如逾期罰款約定未能達其預定之效果，承攬廠商豈可能加派人力儘速完工，是酌減違約金之請求顯無所據等語，資為抗辯。
四、是依前述本件先位聲明請求之爭點為原告所述不應計入逾期天數之各期間、日數究否有據？經查：
（一）關於因遭誣告偷竊土方偵辦期間即八十八年六月十七日至八十九年一月二十日之二百一十八日期間部分：
１、原告主張八十八年六月十七日因誣告竊盜土方之刑事案件偵辦調查中，經台東縣警察局成功分局函知原告暫時停止土方載運及堆置，導致其停工，嗣經偵辦結果而為不起訴處分，並於八十九年一月二十日收受不起訴處分書後，即向被告提出復工請求等情，固提出被告公司八十八年八月十一日八八瑞鋒字第一八九號函、八十九年一月二十七日八九瑞鋒字第０四一號函、台東縣警察局成功分局八十八年八月二日八八成警刑字第七三九五號函、台灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第二一六六號不起訴處分書等為證，惟查，上述刑事案件係因訴外人允達工程股份有限公司因承攬原告所承攬之系爭工程，因土方處置所生紛爭，此經允達公司之實際負責人李文源於該署偵查中到庭證稱：三仙隧道及引道之工程，由瑞峰公司得標，伊公司再向該公司承包，並經蘇志烘向侯武成借用土地堆放土方，書有土地同意書，八十七年四月伊公司營運困難，由瑞峰公司收回續做，至於伊公司承包宏統公司之土方工程早已完工，該工程並未挖掘很多土方，約二萬立方公尺，均就地堆放，並已回填完畢等語（見該屬偵查卷第二十五至二十六頁之訊問筆錄），另該堆放土方土地所有人侯武成亦於該署證述：允達公司以瑞峰公司之名義向其租用土地，堆三仙台土方，其借他們使用不付費用，而告訴人王運天是以允達公司名義與其簽約，每月租金五萬元等語（見該偵查卷第四十六至第四十七頁），另原告公司處理該刑事案件代表人陳財富亦陳稱確有轉包工程由允達公司承作之事（見該偵查卷警訊筆錄之陳述及答辯狀之陳述，該偵查卷第五十三頁），而本件竊盜土方之紛爭既因原告公司轉包土方載運回填工程所生紛爭，亦經該署查明無誤，有該署八十八年度偵字第二一六六號不起訴處分書在卷可按，稽之本件工程既因原告違約轉包工程後，因下包廠商處理土方工程所生紛爭，則原告主張此為不可抗力之事由，容屬有誤。
２、另被告抗辯本件契約約定未限制土方之取得來源，並非限制原告僅能利用原地挖掘之土方為回填之使用，縱為借土填方仍為合約所允許等情，有系爭工程契約書可證，且查原告於該刑事案件偵辦中，亦曾購買二萬二千立方公尺之土方使用一事，亦有被告公司八十九年五月十二日八九瑞峰字第一六二號函及棄土來源證明書在卷足憑，且衡之兩造系爭工程施工說明書之關於填方材料之約定，係依照價目表之記載為判斷，而本件契約中僅約定『挖方成分計算』之規定，其餘有關土方限制為挖方或借土填方此部分並無明文約定，有工程估價單在卷足憑，因之於契約無明文限制時，參酌該施工說明書其他相關約款及工程性質而為契約解釋，應認為本件契約以利用原有隧道之土方為原則，至於借土填方並未在限制之列，較能符合系爭工程契約之文義。是本件原告於原挖方無法利用之際，以其他地區之土方代替使用，以儘速完工，亦符契約之約定，至其所辯因無編列該項費用，無法逕自使用之詞，核該部分主張，乃屬是否完成承攬之定作物得否請求增加承攬費用之爭執，尚無法據此否認原契約之精神，是原告此部分主張尚無可採。
（二）關於八十九年五月十五日至八十九年五月二十六日因廢棄土場作業共計十一日部分：
原告主張廢棄土場之由堆置場改申報為廢土場僅係行政作業，而主張實際完工日應為八十九年五月十五日等情，而查，系爭工程合約中關於廢土處理編有使用之預算，為兩造所不爭執，而堆置場得否為廢土場之使用，事涉廢土之清運處理是否完成，是被告要求原告提出完備廢土計畫書為審酌完工與否之依據，衡情亦屬合理，是被告抗辯原告應將正確之棄土計劃書提交被告核備，始可認已全部完工一節自屬有據。原告所為主張與契約約定不符，自難以該時為完工之日，是其主張於法無據。
（三）關於八十七年一月起至至八十九年五月二十六日之間，實施週休二日之假日部分：
原告雖主張上開期間因八十七年起實施週休二日，每月有二次之週休二日，應將該週六之假日依法扣除之等情，並提出行政院人事行政局八十七年、八十九年紀念日及假日假期處理一覽表、年曆表等為證，惟查，該週休二日是否適用工商企業，由各行業自行斟酌決定，上開假期處理一覽表已有明載，再依據兩造所不爭執之系爭工程合約上，其中包商估價單詳細價目單補充說明一般範例第一條關於工程已載明：工期包括依勞基法規定之休假、例假及預估之雨天等情，有該合約書補充說明附卷可稽，而按我國勞動基準法規定之例假為每七日中應有一日之例假，至於休假係指紀念日、勞動假日及其他由中央主管機關規定應放假之日，勞動基準法第三十六、三十七條分別訂有明文，且按勞動基準法施行細則第二十三條亦規定：『本法第三十七條規定應放假之紀念日如左：
一、中華民國開國紀念日（元月一日）。二、和平紀念日（二月二十八日）。
三、革命先烈紀念日（三月二十九日）。四、孔子誕辰紀念日（九月二十八日）。五、國慶日（十月十日）。六、先總統 蔣公誕辰紀念日（十月三十一日）。七、國父誕辰紀念日（十一月十二日）。八、行憲紀念日（十二月二十五日）。本法第三十七條所稱勞動節日，係指五月一日勞動節。本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日（元月二日）。二、春節（農曆正月初一至初三）。
三、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）。四、民族掃墓節（農曆清明節為準）。五、端午節（農曆五月五日）。六、中秋節（農曆八月十五日）。七、農曆除夕。八、台灣光復節（十月二十五日）。九、其他經中央主管機關指定者。』，並不包括週休二日之週六、日，則原告如主張該公司雇用之勞工係參照該人事行政局所頒之假期表為休假依據外，另同時採行週休二日制，對此有利於己之事實，自應舉證證明之，惟原告僅提出附卷之上開文件，並不足以認定原告公司之休假日除採用上開之二份假期表外並採行週休二日制，是其既未能證明公司之勞工所採休假乃比照人事行政局之假期表外兼採週休二日制，則參酌兩造間所訂合約之精神，得計入工期內之假日自以勞動基準法上所明訂之假日為限，且參酌系爭工程關於工期約定是非採工作天計算工期之方式，則延展工期所考慮之時間，自應參酌原契約所定之之計算方法，而非於延展工期時反以工作天計算工期之方式扣除得否施工之天數，是被告之抗辯自較可採，原告上述主張尚難遽予採信。
（四）關於八十七年十月十六日至及八十九年五月二十六日因雨天無法施工日之計算部分：
１、原告於上開期間對被告因颱風之故准原告於八十七年十月十六日至十八日、十月二十五至二十七日、八十八年六月六日展期共計七天一事並無爭執，是該七日本未曾計入逾期天數內，為兩造所是認。
２、而查原告主張八十七年十月十六日至八十八年六月七日依台灣省水利處辦理工程工期核算要點，其中包括超過五公厘雨量而認構成不可施工日共計四十六天，及因雨量超過而依上開標準所定之翻曬風乾日共五十天，共計八十六天不應計逾期，及八十八年六月八日至八十九年五月二十六日之不可施工日五十九天，翻曬風乾日共計五十五天，計一百一十四天不應計入逾期天數一節，雖提出台灣省水利處辦理工程工期核算要點、中央氣象局氣候表為證，然被告抗辯其中八十八年六月十七日至八十九年一月二十日原告已自承無法施工而停工等語在卷，其另主張該期間因雨不能施工應扣除顯即矛盾，而原告既已承認該期間因土方偷竊誣告案偵辦調查中，停工業如前述，則於該期間即無遇雨停工扣除之問題，是該期間既無施工之事實，復主張依法扣除施工之天數顯屬矛盾，是原告該期間自不應計入之，合先說明之。
３、又原告上開展延期間遇雨無法施工得否扣除之，為需進一步檢討者，經查：按工程工期之訂定，雙方參酌工程之特性、工地之交通及氣候等因素之考量，而制訂工期後，應為雙方共同遵守之，而如雨天之多寡數量足以影響工程之施行，按之常理，如承攬廠商足能提出以往該地之氣象雨量資料，以證明施工期間之雨量及下雨天數遠超出以往之標準而達常人無法預估之異常天候狀況，足以影響施工者，而以目前之天氣狀況而言，當初約定之工期顯然過短會對承攬廠商顯不公平者，自得准其據此為展延工期，如工期制訂後，當地天候並無異於往常當地之氣候，自不能以雨天任意延遲完工之時間。
４、本件原告雖以台灣省水利處辦理工程工期核算要點為雨天不可施工日之計算依據，然查兩造之工程契約上已記載預定完工日期為八十七年十月十五日，該工期亦將雨天預估於工程之工期內，有契約書可稽，查本件既已預估雨天並訂立完工期限，則原告於預定完工日期後爭執下雨量之多寡影響施工之進行，自應具體證明該期間內之天候異常足以影響進度始足認該天候因素確屬不可歸責承攬人之事由，而扣除其逾期之天數。然本件原告提出之八十六年至八十九年之天氣因素，並無法推斷該地之天候確屬異常而認對承攬人之施工進度顯有影響達不公平程度，是其根據其他機關之工程核算表而無視兩造契約所訂明文，其前開主張扣除雨天施工天數尚乏所據，無法採信。
（五）關於陳姓監工之刁難所致延遲工期一百七十六日部分：
１、原告主張系爭工程因被告派任工地之陳姓監工無故刁難，導致延遲一百七十六日之工期一節，雖舉證人即原告公司工部副理趙周謙到庭證述：其擔任工部副理，負責指揮工程進度及工人調度，要長住工地。伊在八十七年八月九日到八十八年四月七日長住在這個工地，當時被告監工是陳志峰，監工須配合營造廠的施工技術來進行監督，被告機構只提供鋼筋及水泥，其餘材料都是由我們營造商自行購買，被告在進行工程監督過程中，有長駐的監工及不定時由本處派不同的技術人員來作考工的檢查。這兩位監督人員的監督項目相同，但後來配合宋省長的任期，要求趕工，有被告授權東濱工務所派考工監督，後來伊公司的工程考工固定由東濱所的張豐順擔任。陳志峰不定時會來監工，依慣例監工應每日配合全部工程在場，陳志峰沒有按時上班，要進行工程施作無從請示，例如綁完鋼筋要請監工檢驗過，才可進行灌漿的工作。依慣例，工程告一段落，監工即要進行檢查，並針對施工的缺失一一指出，再由伊等加以修繕，這樣才能進行下一段落的施作。每完成一個段落時，要多天的請監工來檢查，他來之後也只是稍微指出那邊有缺失。又在鋼筋綁好，組模組成，按照標準規格是二十三公尺須經監工檢查，但他說二十三公尺兩側要各加四公分，而在第三段工程部分則要求要減縮為原來的二十三公尺，不准再加寬四公分。（陳志峰在系爭工程擔任監工多久？）開工開始陳志峰就開始監工至八十八年八月二十一日止，伊到工程處開會反應陳志峰刁難的情形，才換調監工，由王監工擔任，後來陳監工離開一個月，伊也離開工程了。第一塊主體結構是兩個半月才完工，第二塊挖了一個半月，監工是陳志峰，第三塊以後大約每十五天可完成一組，當時監工是王監工。大約前面三塊的工程是陳志峰（被刁難時，有無向東濱工務所提出檢舉或申訴？）有，工務所的主任也無法管他，所以我在八十八年二月到本處提出反應，才把他撤換。在陳監工被替換前，王監工曾代理過幾次，但是他不敢作主張，所以我們工程會因此停擺等語（見本院九十年八月二日言詞辯論筆錄）。另證人蔡得勝亦到庭證述：其曾在原告承攬之系爭工程從事主體工程組裝鐵模的工人，也兼工頭。開始去時，只有第一塊完成，其在作時，陳監工很少在場，都是在其等已經完成一部分才來檢查，是否應該全程在場，其不清楚。在做第四塊鐵模時，陳監工要求其等要把五、六、七塊鋼筋先綁好，照正常作業是在第四塊鐵模裝好，才開始綁第五塊的鋼筋，因為要把鐵模搬過來，才能綁鋼筋，而且要他蓋章，才能施作。（代換監工後工程進度有何影響？）在陳監工兩個月才能完成一塊，在王監工一個月可完成四塊等語（見同前揭筆錄）。
２、參酌上開證人之證述，固均證述被告所派任陳姓監工之有如上之施工進度要求，如非確實發生之事，證人無從鉅細陳述，是該事實顯屬可信，然查，系爭工程之施設原告本即有依圖說施作之義務，是如監工之要求僅為達成圖說所定之要求，即難認此為無理之要求，此乃監工之職依法應盡之義務，自難以此即認該要求逾越契約之要求，再參酌行政院公共工程委員會九十一年三月二十一日之函覆第三點亦說明：不論機關是否指派監工人員，承攬廠商既受有報酬，自
應對契約內容充分瞭解，並切實執行，依規定落實自主檢查，而機關之工程查驗並不解除廠商依契約應負之責任等語，有該函在卷可稽。
３、再查，原告所述之工程進度是否因陳姓監工之前述種種要求導致延誤，原告雖舉證人證述完工時間先後之差別，為判斷是否因此導致工程之延誤，除監工之寬嚴要求不一影響所致外，施工當時之天候、使用之機具、施作之人員數額、施工之技術等事項均足以影響工程之進度，是以，原告以完工之工程與花費之工程天數為計算標準固可供參酌，但衡酌工程進度之延遲與否，自應考量上述之因素是否均同一，原告僅憑監工之要求寬嚴不一，據以認定延遲工程之因素為可歸責於陳姓監工尚乏根據，是其主張尚難遽採。
（六）綜合前述，原告關於先位聲明之主張既無法採信，則原告主張被告計算逾期天數三百五十四天應予扣除即非有據，從而原告訴請確認如訴之聲明一所示逾期罰款債權不存在即屬無理由，不應准許。
五、備位聲明請求之部分：本件原告先位之訴既無理由，其備位訴之聲明有無依據為本件進而需審酌者，而查：
（一）按約定之違約金金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條固有明文，次按預備訴之合併者，謂同一原告對於同一被告，將理論上不相容之數請求，在同一訴訟程序合併主張。而將該項數請求定有順序，預慮在先順序之請求在法律上或事實上無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，如先順序之請求有理由，則不要求就後順序之請求裁判。故先位請求無理由，為後位請求之停止條件，先位請求有理由，係後位請求之解除條件。
（二）而查本件原告先位之訴係請求確認被告對原告逾期罰款債款不存在；備位之訴則係請求將違約金酌減為按日以千分之零點零一計收，該二類訴訟性質上非屬必不相容之請求內容，然審酌本件原告先位聲明之主張事實為無逾期之事實主張，備位請求之事實為縱認有逾期之事實而違約金之約定亦屬過高，請求酌減之，則本件原告先備位訴訟請求，性質上應屬客觀預備訴之合併，合先陳明。
（三）再者，本件原告主張系爭工程違約金應由千分之一予以酌減按百分之零點零一計算等情，業提出高雄新市鎮綜合示範社區Ａ區公共工程契約書、高雄市政府環境保護局中區資源回收廠工程契約、台灣省南區水資源局工程合約等為證，被告雖以本件係按結算之金額計算按日之違約金為抗辯，而查，前述各機關之工程合約所約定違約金中，關於逾期罰款除高雄市政府環保局外，其餘係按結算總價千分之一計算，並約定最高罰款金額之上限為不超過結算總價十分之一為限；而本件原告承包之工程為交通建設工程，如期完工與否自影響人民通行之便利，與當地之建設及開發，然審酌本件實質上於八十九年一月六日之時已開放通車之事實，有交通部公路局第三區工程處東部濱海公路改善工程工務所八十九年一月六日八九三工濱字第八九○○○七三號函在卷可參，是本件於未全部完工之日已供通車，且審酌契約條款十六條之記載，關於總工期提早完工時得予以抵銷分段之罰款，則本件逾期罰款違約金之約定，應屬督促債務人儘速履約之懲罰性違約金性質，而審酌上述各機關關於工程逾期罰款之約定，及本件實質上早於八十九年一月六日可供通車等事實，認本件之逾期罰款總額應以不超過結算總額十分之一為妥適，逾此部分顯屬過高，自應由本院依法予以酌減之。而本件結算之總金額為一億零七十四萬九千零九元，則逾期罰款以不超過上述金額十分之一即一千零七萬四千九百零一元為限，由本院予以酌減為每逾一日按結算金額萬分之二點八計算之，原告雖請求按千分之零點零一酌減之，其請求在此部分自屬有據，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結：原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B法 官 潘 快右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，~B法院書記官 鄭美雀中 華 民 國 九十一 年 八 月 五 日