臺灣屏東地方法院民事判決 九十度重訴字第一九五號
原 告 萬有營造有限公司法定代理人 丙○○
送達代收人 乙○被 告 行政院衛生署屏東醫院法定代理人 甲○○右當事人間請求返還履約保證金等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣叁佰叁拾陸萬柒仟陸佰玖拾柒元及自民國九十年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之二，餘由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰零壹萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰叁拾陸萬柒仟陸佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、先位聲明：（一）求為判決被告應給付原告新台幣（下同）一千二百四十二萬五千二百九十七元及自本起訴狀繕本送達翌日起再清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：被告應給付海記營造廠有限公司一千二百四十二萬五千二百九十七元及自本起訴狀繕本送達翌日起再清償日止，按年息百分之五計算之利息，由原告代位受領。（二）訴訟費用由被告負擔。
三、陳述略稱（一）先位聲請之事實及理由：①訴外人海記營造廠有限公司（下稱海記公司）於八十三年六月十七日參加被告植
物人照護病房大樓工程（建築工程）投標，同年月廿九日訂立工程合約，原告任連帶保證人，海記公司於八十五年三月十九日即未再進場施工，被告於同年五月三日發文詢問原告是否有意承續完成該工程，原告旋於同年月七日以（八五）萬字第二二四號函表示同意，且請被告就海記公司承建立工程進度央請專家單位為詳估結算並通知原告進行繼續施工，俾完成合約。八十五年七月三日系爭工程接續協調會決議事項第一項記載「本建築工程除已估驗部份，其餘權利、義務均由萬有營造有限公司概括承受。」兩造者應受該決議事項拘束。
②按系爭工程招標補充說明書第十一條規定，「規定繳納押標金為新台幣．．．『
投標金額的百分之十』．．．得標者則轉列為履約保證金．．．。俟竣工後經正式驗收合格，無息發還。」系爭工程履約保證金一千零六十五萬六千元整業經繳納，有履約保證書乙紙足稽，現由被告管領中，除海記公司已依合約進度領回其中百分之十五外，餘款九百零五萬七千六百元既經兩造合意由原告概括承受權利，原告自得訴請被告依約如數給付。
③又系爭工程契約第七條第二項規定：「本工程按照實使完成部份驗付工料百分之
九十，．．．尾款經正式驗收合格辦理保固餘不漏切結，並領到使用執照，除保留工程額百分之一作工程保固金於保固期滿無任何糾紛後發還。」系爭工程原告已於八十八年四月二日完工，惟第一至四期工程保留款三百七十四萬一千八百八十五元之百分之九十，即三百三十六萬七千六百九十七元，被告迄今仍未給付，原告亦得請求依約給付。
（二）備位聲明之事實及理由：①訴外人海記公司積欠原告公司借款一千七百萬元，有借款支票四紙，面額分別為五百萬元三紙及二百萬元乙紙可稽，海記公司任催不理，迄未清償。
②如前所述，訴外人海記公司於八十三年六月十七日標得被告植物人照護病房大樓
工程，並依照合約招標補充說明繳納履約保證金一千零六十五萬六千元整，有履約保證金保證書乙紙足稽，海記公司並已依合約進度領回其中百分之十五，餘款九百十五萬七千六百元則迄未領回。
③又系爭工程已於八十八年四月二日完工，惟第一期至四期工程保留款三百七十四
萬一千八百八十五元之百分之九十，即三百三十六萬七千六百九十七元，被告迄今仍未給付海記公司。
④前述二項合計金額為一千二百四十三萬五千二百九十七元整，訴外人海記公司因
怠於向被告行使權利，復原告之一千七百萬元債權受有不能清償之損害，原告因保全債權，爰以自己名義代位請求被告請付上述金額，並由原告代位受領。
四、證據：提出工程契約、台灣省立屏東醫院函、原告（八五）萬字第二二四號函、八十五年七月三日系爭工程接續協調會會議記錄、招標補充說明、履約保證金保證書、慶豐銀行八十五年九月十一日函、發包工程部份估驗計價表第五期及計算表、發包工程部份估驗計價表等各一份及支票四紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述略稱
（一）先位答辯之理由：①兩造於八十五年七月三日就系爭工程召開接續協調會議，直至八十六年十月二十
一日，經行政院公共工程委員會進行調處達成協議，依調處結果，就「有關如何請領工程款部分」，係「由海記公司開立債權讓與證書，載明將其對省立屏東費院之債權，在海記公司施作之範圍內讓與萬有公司，由萬有公司向省立屏東醫院請求施作工程款」。故本件原告得向被告請求施作之工程款，僅止於「原告公司施作之範圍內」為限，則本件原告請求就「海記公司施作完工」之「第一至四期工程保留款三百七十四萬一千八十五元之百分之九十，即三百三十六萬七千六百九十七元」，顯無理由。
②為保障系爭工程如期履約完竣，故原承包商海記公司由慶豐銀行高雄分行作為「
履約保證人」，以一千零六十五萬六千元整為系爭工程履約保證金，並立有履約保證金保證書乙紙足稽。則依該履約保證金保證書約定條款第二項之內容以觀，「承包商與省立醫院簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，致使省立醫院蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲省立醫院書面通知，本行當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部分，如數給付省立醫院，絕不推諉拖延。省立醫院自行處分該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權」。則海記公司於八十五年三月十九日未再進場施工後，被告多次以函文催告慶豐銀行高雄分行履行擔保責任，而被告於八十六年一月十五日，派員將海記公司履約保證金餘款九百零五萬七千六百元領取。
（二）備位答辯之理由：①兩造經行政院公共工程委員會進行調處達成協議，依調處結果，就「有關如何請
領工程款部分」，係「由海記公司開立債權讓與證書，載明將其對省立屏東費院之債權，在萬有公司施作之範圍內讓與萬有公司，由萬有公司向省立屏東醫院請求施作工程款」。故本件原告得向被告請求施作之工程款，僅止於「原告公司施作之範圍內」為限，或係原告公司必須基於「委任保證契約所生債權」或「保證人之代位權」等法律關係，始能向被告請領工程款。
②故原告另以「訴外人海記公司積欠原告公司借款一千七百萬元，海記公司因怠於
向被告行使權利，復原告之一千七百萬元債權，受有不能清償之損害，原告因保全債權，爰以自己名義代位請求被告給付上述金額，並由原告代位受領」，此等請求之依據，顯無理由。
③次查，代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債
權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，故本件屏東醫院否認海記公司與原告間有債權債務關係之存在，則原告即應就此負舉證之責任。綜上所陳，原告請求顯無理由，應予駁回。
三、證據：提出行政院公共工程委員會契約爭議調處書草本、調處書各一份及催告慶豐銀行高雄分行履行擔保責任函三份為證。
理 由
甲、兩造就訴外人海記營造廠有限公司（下稱海記公司）於八十三年六月十七日參加被告植物人照護病房大樓工程（建築工程）投標，同年月廿九日訂立工程合約，原告任連帶保證人，為保障系爭工程如期履約完竣，海記公司乃委由慶豐銀行高雄分行作為「履約保證人」，以一千零六十五萬六千元整為系爭工程履約保證金，惟海記公司於八十五年三月十九日，因財務問題即未再進場施工，被告多次以函文催告慶豐銀行高雄分行履行擔保責任，而被告於八十六年一月十五日，派員將海記公司履約保證金餘款九百零五萬七千六百元領取。原告乃請被告就海記公司承建之工程進度央請專家單位為詳估結算並通知原告進行繼續施工，俾完成合約。八十五年七月三日系爭工程接續協調會決議事項第一項記載「本建築工程除已估驗部份，其餘權利、義務均由萬有營造有限公司概括承受。」系爭工程原告已於八十八年四月二日完工，惟第一至四期工程保留款三百七十四萬一千八百八十五元之百分之九十，即三百三十六萬七千六百九十七元，被告迄今仍未給付等事實，皆為兩造所是認，並有工程契約、台灣省立屏東醫院函、原告（八五）萬字第二二四號函、八十五年七月三日系爭工程接續協調會會議記錄、招標補充說明、履約保證金保證書、慶豐銀行八十五年九月十一日函、發包工程部份估驗計價表第五期及計算表、發包工程部份估驗計價表等各一份為證，應足認為真實。
乙、兩造同意將本件爭點整理後簡化為：系爭工程第一至四期工程保留款的百分之九十及系爭工程百分之八十五之履約保證金應否由原告繼受海記公司領取？
一、工程保留款部分經查，系爭工程契約第七條第二項規定：「本工程按照實做完成部份驗付工料百分之九十，．．．尾款經正式驗收合格辦理保固保不漏切結，並領到使用執照，除保留工程額百分之一作工程保固金於保固期滿無任何糾紛後發還。」又兩造因海記公司未依約完成系爭工程，乃於八十五年七月三日就系爭工程接續協調會決議事項第一項記載「本建築工程除已估驗部份，其餘權利、義務均由萬有營造有限公司概括承受。」隨後由兩造簽為系爭工程之附約第五條（參見本院九十年十月十五日原告所提之附約），因此原告乃就海記未完成之工程部分續為施工，並於八十八年四月二日經被告正式驗收完成，固為兩造所不爭執，然前開契約所稱之「本建築工程除已估驗部份」究何所指？是否包括估驗部分之工程保留款及履約保證金？乃兩造爭執之所在。首先，就概括契約之「估驗」內涵而言，本件系爭工程契約或附約所稱之「估驗」應係指承攬人依工程合約之內容，提供材料及人力技術，已實際完成部分工程內容，並達到一定比例之工程進度，定作人初步檢驗承攬人實做之工程項目，並估算其施作項目之費用，再據以支付一定比例之工程款而言。至於「正式驗收」係指承攬人已完成全部工程合約之內容，並足堪供特定用途之使用目的而言，故在正式驗收後，通常均已達到營建主管機關核發使用執照之標準。是以，「估驗」階段僅是在承攬人完成工程部分內容時，為領取部分工程款，請求定作人初步檢視其實做成果，與「正式驗收」係承攬人在已完成所有工程內容後，請求定作人檢驗定作物之成果，並確認是否合乎約定之堪用性，二者截然不同，不可不辦。準此，就系爭契約承受人之義務而言，原告對於海記公司未施作完成之工程，除負代為續行施工至全部完成之外，復於完工後負有令全部工程內容通過正式驗收之義務，且自驗收合格並取得使用執照之日起，由原告負責保固三年（見系爭工程招標補充說明第十五條）。換言之，除原承攬人海記公司已施作部分外，其餘尚未履行之部分，包括第五期工程以後之施作，以及全部工程（含第一至四期工程）之維護、驗收、保固等後續發生之義務，概由原告代為履行。就承受人之權利而言，除被告已給付海記公司之款項外，對尚未支付予海記公司之其餘工程款項，自應概由原告收取。質言之，即將海記公司施作及領款部分除外，餘由原告受讓其一切權利義務。惟有如此解釋，方能衡平兩造間契約權利義務關係，庶乎公平原則，並符合當事人締約之真義。其次，就工程保留款之目的與性質而言。系爭工程招標補充說明第十七條付款辦法規定「本工程預付款按照實做完成部分驗付工料百分之九十，但以八次為限，尾款經正式驗收合格辦理保固保不漏切結，並領到使用執照，除保留工程總額百分之一作工程保固金外，餘款結清。」此處所謂「尾款」即指估驗後之系爭工程保留款，依據工程合約之慣例，保留款之目的，在於確保工程之完成無誤，有如工程保證金之性質，當工程驗收前發生損害賠償或其他費用，仍需從中扣除，因此保留款之債權雖於驗付後便已發生，惟最後得領取之金額多少仍不能確定，而且通常在清償期限上附有停止條件（參照八十七年台上字第一二○五號判例）。此觀之本件右揭工程招標補充工程第十七條之工程保留款及系爭工程合約第十六條工程驗收，可知當工程驗收不符規定，被告得動用被告未領取之工程款自行修正，致保留工程款之金額不確定外，在清償期限上並附有在正式驗收合格，辦理保固保不漏切結，並領到使用執照等條件，即可明白。據此，工程是否全部完成，能否正式驗收合格，能否領取使用執照，是否已辦理保固切結等等，均與領取保留款之金額及條件是否成就有關，而右開條件成就與否，乃各期工程估驗之後，始接續發生。就本件系爭第一至四期工程而言，雖係由海記公司施作後驗付，惟尚需原告協力完成維護、檢修、驗收、領照、保固等工作，該項保留款清償期限之條件始為成就，並非被告施作部分經估驗後即已成就。因此，海記公司就其施工部分，領取百分之九十工程款，其餘百分之十之保留款，由負責後續維護、補強、驗收、保固之原告領取，核與施工進度及報酬比例相當，並符合工程保留款之本旨。末按，兩造曾就工期之計算及工程款如何領取乙節，申請行政院公共工程委員會調處，其中有關如何請領工程款部分，係「由海記公司開立債權讓與證書，載明將其對省立屏東費院之債權，在萬有公司施作之範圍內讓與萬有公司，由萬有公司向省立屏東醫院請求施作工程款．．．」並有爭議調處書附卷可稽。為此被告乃以本件原告得向被告請求施作之工程款，僅止於「原告公司施作之範圍內」為限，或係原告公司必須基於「委任保證契約所生債權」或「保證人之代位權」等法律關係，始能向被告請領工程款等語置辯。惟查，右開調處書僅就工期及其餘各期工程款請領所為調處，並無隻字片語提及履約保證金及工程保留款。況且，原告施作之範圍，就系爭工程契約或實際施作之結果而言，尚包括維護及改善系爭工程第一至四期工程，使其符合正式驗收合格標準，並負擔保固保不漏之義務，已如前述。至於調處書所提由萬有公司（原告）基於委任保證契約所生債權或保證人代位權請求工程款，僅是提供法律上意見，並無拘束兩造間之法律關係。況且，兩造已就系爭工程達成概括繼受權利義務之合意，並簽署如上所述之附約，則由原告承受海記公司與被告之系爭工程契約，乃屬當然。是被告上開辯詞，尚難採取。綜上說明，原告主張海記公司於完成施作系爭工程之第一至四期後，被告即依約給付海記公司驗付工料百分之九十，仍有百分之十之保留工程款即三百七十四萬一千八百八十五元未付，並請求該條留工程款中百分之九十，即三百三十六萬七千六百九十七元，暨自民國九十年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
二、履約保證金部分按「履約保證金」應係廠商與業主承包工程簽訂契約時，所須繳納與業主之一定金額，以充為履行契約之擔保。在工程契約之慣例上，如廠商未提出該保證金之現款，尚得由銀行以出具之書面保證代之，故履約保證金書面保證之性質，應為代替履約保證金之現金提出，如廠商未履行契約時，業主即可逕行就該保證金現款取償。換言之，履約保證金有以現金直接交付業主，或由廠商委託銀行出具履約保證書交付業主等二種方式。本件原告雖主張系爭工程招標補充說明書第十一條規定，「規定繳納押標金為新台幣．．．『投標金額的百分之十』．．．得標者則轉列為履約保證金．．．。俟竣工後經正式驗收合格，無息發還。」系爭工程履約保證金一千零六十五萬六千元整業經繳納，有履約保證書乙紙足稽，現由被告管領中，除海記公司已依合約進度領回其中百分之十五外，餘款九百零五萬七千六百元既經兩造合意由原告概括承受權利，原告自得訴請被告依約如數給付等語，固非無據。惟查，依據原告所提出之履約保證金保證書第一條規定：「立履約保證書人慶豐商業銀行股份有限公司高雄分行，茲因海記營造廠有限公司得標承建台灣省立屏東醫院（以下簡稱省立醫院）植物人照護病房大樓新建工程依照合約附件規定應繳交省立醫院履約保證金新台幣壹仟零陸拾伍萬陸仟元，該項履約保證金由本行開具保證書擔保。」據此可知，本件系爭工程之履約保證金，並非以現金支付被告之方式為之，而是以廠商委託銀行出具履約保證書交付業主之方式擔保履約。換言之，右開銀行之保證書雖記載一千零六十五萬六千元履約保證金，但係由慶豐銀行出具保證書擔保之。被告不可能一方面收受管領海記公司之履約保證金，同時又取得慶豐銀行之保證書。此由本件海記公司於八十三年六月十七日標得系爭工程後，曾於同年十一月四日發函被告，請求得以慶豐銀行出具之履約保證金保證書，換抵退還前押標金移作履約保證金一千一百萬元整，被告則於同年十一月七日由會計主任李路會同辦理對保手續，同日即由海記公司領回該筆履約保證金等事實（參見兩造所不爭之八十三年十一月五日屏醫總收字第四二一○號函）觀之，益徵其實。據上說明，被告辯稱海記公司既已領回右開保證金，雖系爭工程已完成驗收，被告亦無從退回，自屬有據。次查，原告雖又主張被告於八十六年一月十五日背於兩造前開約定，向慶豐銀行領取履約保證金額款，自不影響兩造間關於系爭工程招標補充說明書第十一條規定，被告應依約發還，否則工程依約完成，被告尚得減付九百十五萬七千六百元費用，豈非憑空得利等語。按履約保證金書面保證之性質，應為代替履約保證金之現金提出，於海記公司未履行契約時，定作人即被告即可請求向出具保證書之銀行領取該保證金。此據右揭履約保證金保證書約定條款第二項規定：「承包商與省立醫院簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，致使省立醫院蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲省立醫院書面通知，本行當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部分，如數給付省立醫院，絕不推諉拖延。省立醫院自行處分該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權」以觀，則海記公司於八十五年三月十九日未再進場施工後，即有未履約之情事發生，本件保證金請求權所附之條件業已成就，被告依據上開約定，多次以函文催告慶豐銀行高雄分行履行擔保責任，而被告於八十六年一月十五日，派員將海記公司履約保證金餘款九百零五萬七千六百元領取，於法核屬有據。再者，海記公司未履約之情事，既發生於原告概括承受系爭工程權利務義之前，而系爭履約保證金應否給付，乃保證人與被保證人間之保證契約之履行，海記公司既不能履約，被告工程勢必遭受延宕，其營業上之利益受有損失，要屬當然。是以系爭工程履約保證人即訴外人慶豐銀行，本於履約保證金契約所定條件已成就，乃給付與被告保證金，不但合於契約本旨，要與原告無關。況且，本件兩造間在承受工程合約上，既未就海記公司與被告間已發生履約保證金請求權之事項，達成特別除外之約定，原告僅以嗣後繼受海記公司之權利義務，排除海記公司違約之事實，並否認被告依法已取得之保證金請求權，要難採取。綜上論述，本件原告不論基於系爭工程契約（先位聲明）或係本於行使對海記公司之代位權（備位聲明），請求被告給付履約保證金九百零五萬七千六百元及其法定利息，均於法無據，為無理由，應予駁回。
三、從而，原告本於概括承受系爭工程承攬契約，請求被告給付被告應給付原告新台幣叁佰叁拾陸萬柒仟陸佰玖拾柒元及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許，至於逾此部分之請求，於法不合，應予駁回。
丙、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告執行，又被告請求願供擔保免為假執行，均核無不合，茲分別酌定擔保金額，予以准許。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十二 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法 官 廖文忠右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 蘇聰藝中 華 民 國 九十 年 十一 月 十九 日