臺灣屏東地方法院民事判決 九十一年度簡上字第一○五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林幸郎律師送達代收人 丙○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年八月一日本院九十年度潮簡字第四九○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國八十五年一月十七日取得坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○○號、地目林、面積一九七一平方公尺土地之權利範圍百分之二十一之地上權登記（下稱系爭地上權），並於八十七年十月十二日將系爭地上權贈與上訴人之夫即被上訴人。惟自八十九年間起，因兩造之婚姻感情生變，被上訴人即經常對上訴人為不當之性虐待，致上訴人之骨盆腔因此嚴重發炎，且分別於九十年五月二十九日十四時四十分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之一上訴人住處，毆打、恐嚇上訴人致受有頭部後方３×４公分血腫、右腕２×１公分血腫等傷害，經恆春分局警察到場處理，被上訴人承認兩造有互相拉扯致上訴人倒地受傷；於九十年六月二日十九時二十分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○號，毆打上訴人之母徐清錦致受有兩肩、手臂及頸部扭傷等傷害，並同時傷害上訴人之二哥徐正宏、姐夫施仕連；另自八十九年五月起，被上訴人亦未給付上訴人生活費而未履行扶養義務。是被上訴人上開行為已構成撤銷贈與事由，爰以起訴狀繕本之送達，對被上訴人為撤銷贈與之意思表示，並依不當得利之法律關係，請求被上訴人應將坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地內百分之二十一權利範圍之地上權登記撤銷，並移轉前揭地上權登記予上訴人等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭地上權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭地上權原係以被上訴人所建房屋占有使用而經核准取得，惟因申辦地上權登記之初，被上訴人未設籍於屏東縣牡丹鄉，故兩造暫約定以上訴人名義為地上權登記，嗣被上訴人設籍於戶籍地後，乃由上訴人將系爭地上權移轉登記為被上訴人，故實質上兩造間並無地上權贈與之事實。又上訴人主張被上訴人對之性虐待致上訴人骨盆腔發炎，且於九十年五月二十九日毆打、恐嚇上訴人之事實，業經本院九十年度婚字第三六二號民事判決認定不足採取。另上訴人主張被上訴人於九十年六月二日毆打上訴人之母徐清錦成傷之事實，亦經檢察官為不起訴處分，被上訴人傷害上訴人二哥徐正宏及姐夫施仕連部分，則據徐正宏到庭、施仕連到庭結證被上訴人並無傷害行為。至被上訴人自八十九年五月起未給付上訴人生活費用，係因上訴人長期與訴外人林俊雄通姦而生下三名小孩，已於八十九年五月二十九日起返回娘家居住而與被上訴人分居，上訴人既未盡夫妻同居義務，被上訴人自無扶養之義務，否則無異鼓勵一方違反義而仍得享有權利，殊違平等原則，況上訴人於八十九年五月起即知悉被上訴人未盡扶養義務，其遲至九十年八月二十八日始起訴請求撤銷贈與，亦已逾一年之除斥期間等語，資為抗辯。並聲明：求為判決如主文所示。
三、上訴人主張其於八十七年十月十二日以贈與之原因將系爭地上權移轉登記予被上訴人之事實，業據上訴人提出土地登記簿影本、土地登記謄本各一件為證，且為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。又上訴人主張系爭地上權係其於八十五年一月十七日設定取得，並於八十七年十月十二日贈與被上訴人，嗣因被上訴人對上訴人有撤銷贈與之事由，上訴人遂以起訴狀繕本之送達，對被上訴人為撤銷贈與之意思表示，並依不當得利之法律關係，請求被上訴人應將系爭地上權移轉登記予上訴人等情，則為被上訴人所否認，並以前詞等語置辯。
四、查上訴人主張系爭地上權係其於八十五年一月十七日設定取得，並於八十七年十月十二日贈與被上訴人之事實，業據其提出土地登記簿影本、土地登記謄本各一件為證，核與證人張榮發於原審證稱：「系爭土地原先是李進益在使用，後來李進益放棄使用權後，由鄉公所收回改配給上訴人，因為上訴人是土地實際耕作人，．．．當時是因為系爭土地上蓋有房屋所以將系爭土地改配給實際土地使用人甲○○」等語相符（見原審卷第六○頁），應堪信為真實。被上訴人辯稱系爭地上權原係以被上訴人所建房屋占有使用而經核准取得，惟因申辦地上權登記之初，被上訴人未設籍於屏東縣牡丹鄉，故兩造暫約定以上訴人名義為地上權人登記，嗣被上訴人設籍於戶籍地後，乃由上訴人將系爭地上權移轉登記為被上訴人，故實質上兩造間並無地上權贈與之事實云云，應不足採。
五、上訴人主張被上訴人經常對上訴人為不當之性虐待，致原告之骨盆腔因此嚴重發等情，固據其提出屏東縣私立優生婦產科醫院（下稱優生醫院）診斷證明書一紙附卷為憑（見原審卷第八頁），並引用證人溫徐玉蘭（上訴人之姐姐）、曹祈惠、曹以琳（兩造之女兒）於本院九十年度婚字第三六二號民事事件九十年八月十五日之證詞為證。惟經原審依職權函詢優生醫院有關上訴人上開診斷證明書所載病症有無可能係不當性虐待之原因所造成，經該醫院函覆結果：「此患者曾於八十九年十一月二十五日至本院求診，根據病歷記載，患者因八十九年十月十二日於本院自然分娩，當日（即上開診斷證明書應診日期之八十九年十一月二十五日，經診斷病名為骨盆腔發炎）遵醫囑返院回診行產後檢查。檢查結果為子宮發炎，此乃常見之婦科疾病，換言之，即使無性虐待亦有可能罹患此病症，故無法判斷二者間之關聯性」，有上開醫院九十一年五月十四日優生醫字第○六號函文一紙附卷可稽（見原審卷第一○七頁），是依上開優生醫院函覆內容以觀，上訴人上開診斷證明書所載病名骨盆腔發炎，尚無足證明被上訴人曾施以性虐待。又經本院依職權調閱本院九十年度婚字第三六二號民事卷，溫徐玉蘭固曾於九十年八月十五日證稱：「我妹妹（即原告）曾經告訴我說，當她懷第三個小孩時，乙○○知道小孩不是他的，乙○○就說叫我妹妹不要去婦產科檢查，就拿剪刀剪我妹妹下體體毛，還將她的手腳綁起來，後來我帶妹妹去婦產科檢查，她的子宮有發炎。」等語，惟此證詞係屬證人聽聞上訴人陳述之情節，並非證人親眼所見，自難採信；又證人曹祈惠亦曾證稱：「爸爸會打媽媽，我有看過」等語，證人曹以琳亦證稱：「我有看過爸爸、媽媽吵架很多次．．．我有看過爸爸用腳踢媽媽」等語，然依上開證人曹祈惠、曹以琳之證詞，至多僅能證明被上訴人與上訴人曾發生肢體、語言上之衝突，並無法直接證明被上訴人確有對上訴人為不當性虐待之行為，是原告此部分之主張，與事實並不相符，應不足採信。
六、上訴人主張被上訴人於九十年五月二十九日毆打上訴人成傷、恐嚇之事實，固據其提出屏東縣財團法人信義基督教醫院甲○○驗傷診斷書、屏東縣警局恆春分局處理家庭暴力案件現場報告表、調查紀表與受理家庭暴力事件通報表各一件為證（見原審卷第九頁至第十二頁），惟上訴人此部分之主張已為被上訴人所否認，並以此部分業經本院九十年度婚字第三六二號民事判決認定不足採信等語置辯。經查，「上訴人所提九十年五月二十九日驗傷診斷書記載：頭部後方三乘四公分血腫，右手腕二乘一公分血腫等語，尚與被上訴人辯稱兩造當日發生爭執而互相拉扯之際，上訴人不甚跌倒而受傷情節大致相符，是上訴人此部分之主張尚難信為真實」之事實，業經本院九十年度婚字第三六二號民事判決認定在案；且證人徐清花亦於原審證稱：「但是我沒有親眼看見他們打架的情形。」（見原審卷第七九頁）」等語，證人徐清錦亦證稱：「（上訴人是否經常回娘家哭訴受被上訴人毆打及性虐待）我不知道有這種情形。」等語（見原審卷第八十頁），雖證人徐正宏於原審證稱：「我在當天下午六點左右有經過上訴人住所，我有看到被上訴人拉上訴人的頭髮毆打其臉部，當時上訴人臉頰及頭部有受傷。」等語（見原審卷第八一頁），然證人徐正宏係上訴人之二哥，不免有偏頗上訴人之虞，且證人證述上訴人所受傷害部位之證詞亦與本院九十年度婚字第三六二號民事事件中所附驗傷診斷書之記載（該卷第八頁）不符，其證言自不足採；又上開屏東縣警局恆春分局處理家庭暴力案件現場報告表、調查紀表與受理家庭暴力事件通報表，亦僅屬警察機關依上訴人之報案而製作之書面，是否屬實仍需經法院調查審認，自不得以此逕認被上訴人有傷害上訴人之事實。是本院綜合上開證據調查之結果，認為上訴人主張被上訴人毆打上訴人成傷之事實，應不可採。至上訴人主張被上訴人恐嚇上訴人部分，則經證人徐正宏於原審證稱：「但是我沒有親耳聽到被上訴人恐嚇上訴人的話。」等語（見原審卷第八一頁），且上訴人復未另行舉證以實其說，是本院亦無從認定上訴人所主張被上訴人有恐嚇上訴人之事實為真實。
七、上訴人主張被上訴人於九十年六月二日傷害上訴人之母親徐清錦之事實，固據其提出屏東縣財團法人恆春基督教醫院徐清錦驗傷診斷書（見原審卷第十四頁）為證，惟此部分亦為被上訴人所否認，並以前詞等語置辯。經查，上開驗傷診斷書雖記載徐清錦於九十年六月二日受有「兩肩、手臂及頸部扭傷」等傷害，惟徐清錦曾於八十九年十二月十八日、九十年五月十五日至恆春基督教醫院就診肩、頸病症，並於八十九年十二月十八日急診時，經恆春基督教醫院病歷記載：「病人三天前洗被子時不小心弄到．．．」等情，有恆春基督教醫院急診病歷表二件可參（見原審卷第一一三頁），且恆春基督教醫院亦函覆：「肩臂疼痛及頸部扭傷是常有的現象，尤其對年紀大者，很難判定是舊有或新造成的」等語，有上開醫院九十一年五月十一日（九十一）恆基耕字第○五六號函文附卷可稽（見原審卷第一一三頁），是徐清錦上開驗傷診斷書所載「兩肩、手臂及頸部扭傷」之傷害，是否即為被上訴人於九十年六月二日傷害所致，已屬有疑，此外，上訴人復未另舉證以實其說，上訴人主張徐清錦受被上訴人傷害之事實即無可採。另上訴人主張被上訴人傷害其二哥徐正宏及姐夫施仕連之事實，則經證人徐正宏於原審證稱：「被上訴人沒有打我。」等語（見原審卷第八二頁），證人施仕連證稱：「但是被上訴人並不是要打我。」等語明確（見本院卷第八二頁），足見被上訴人並未毆打徐正宏、施仕連，上訴人此部分之主張，亦不足採。
八、上訴人主張被上訴人自八十九年五月起就未給付上訴人生活費用而未盡履行扶養義務之事實，固據被上訴人自認其於八十九年五月起即未給付上訴人生活費用，惟按贈與之撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅，民法第四百十六條第一項定有明文；本件上訴人已自承被上訴人自八十九年五月間起即未給付生活費而未盡履行扶養義務，足見上訴人自八十九年五月起即知悉上訴人有扶養義務而不履行之撤銷贈與之原因，是上訴人遲至九十年八月二十八日始起訴請求撤銷贈與，顯已逾一年之除斥期間，自不應准許。
九、綜上所述，上訴人所主張之各項撤銷贈與之事由，均無可採，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B審判長法官 阮世賢~B法 官 胡晏彰~B法 官 王炳人右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
~B法院書記官 洪榮華中 華 民 國 九十二 年 五 月 二 日