臺灣屏東地方法院民事判決 九十一年度簡上字第七七號
上 訴 人 乙○○
甲○○被 上訴 人 丙○○右當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國九十一年五月三十日本院屏東簡易庭九十一年度屏簡字第一○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人應將門牌編號屏東市○○路一三九之一號「椰林冰果冷飲店」建物遷讓交還被上訴人及該部分假執行之宣告均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人甲○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：其向訴外人張吳冬妹及張啟豐以月租新台幣（以下同）一萬六千元承租坐落屏東縣屏東市街○段○○段○○○○號土地上三三一及三三二建號建物（以下簡稱系爭建物），開設「椰林冰果冷飲店」。嗣於民國九十年四月二十四日伊將該店內裝潢、生財器具及經營權利等，出租予上訴人乙○○，並由上訴人甲○○擔任連帶保證人。雙方訂立「椰林冷飲店經營權租賃契約書」（因前開三三一及三三二建號建物已經打通，故於契約中僅載明租賃標的物為門牌號碼屏東市○○路一三九之一號，但租賃之範圍包括三三一及三三二建號），約定租賃期間自九十年五月十日起至九十三年五月十日止，期限為三年。每月租金為五萬元，上訴人應連帶於每月十日前預付。如有一個月以上租金未繳，被上訴人得終止租約，並收回經營權。詎上訴人自九十年十二月份起即未按時繳付租金，至九十一年二月止共計積欠租金十五萬元，被上訴人乃依約向上訴人乙○○為終止租賃契約之意思表示。因兩造間之租賃關係已經終止，上訴人乙○○對「椰林冰果冷飲店」所用系爭建物及附屬設備已無合法使用權源。惟上訴人乙○○仍繼續無權占有使用系爭建物，使被上訴人無法使用系爭建物經營「椰林冰果冷飲店」，每月至少受有相當於租金五萬元以上之損害，故於原審聲明求為：㈠上訴人乙○○應將系爭建物遷讓交還被上訴人。㈡上訴人應連帶給付被上訴人十五萬元，及自九十一年三月一日起至遷出系爭建物之日止，按月以五萬元計算之損害金。㈢被上訴人願供擔保，求為宣告假執行之判決。
三、上訴人則均以：上訴人乙○○雖向被上訴人承租系爭建物及「椰林冰果冷飲店」之經營權，但因被上訴人有銀行退票紀錄，致無法申請信用卡刷卡設備，被上訴人顯未於租賃關係存續中保持租賃物合於約定之使用。為此上訴人乙○○曾請求被上訴人變更營利事業登記，並協議由被上訴人以五十四萬元收回經營權，詎被上訴人拒不出面處理，上訴人應不必繼續連帶給付租金。且被上訴人於九十年十二月十日並未前來收取租金，更未告知系爭房屋已因積欠管理費將遭強制執行，是上訴人乙○○未給付租金並非可歸責於上訴人，故不負遲延責任。況且上訴人乙○○所積欠之租金，尚未達二個月之租額，被上訴人未定相當期限催告給付，應無權終止租約。再系爭建物現已遭訴外人即所有權人張吳冬妹收回，上訴人乙○○已非系爭建物之占有人，故無從返還系爭建物。再上訴人乙○○曾繳付被上訴人七十萬元之權利金，其性質為使用權折舊金，因兩造租約期限為三年，伊僅使用系爭建物一年八個月又十天，故被上訴人尚應返還上訴人三十九萬五千三百七十元，伊得用以抵銷租金及損害金，故於原審求為：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保求為免予假執行之宣告之判決。
四、原審以上訴人乙○○邀上訴人甲○○為連帶保證人與被上訴人就系爭建物及「椰林冰果冷飲店」之經營權訂立租賃契約，上訴人乙○○自九十年十二月份起即未繳交租金，經被上訴人於九十一年三月一日終止租約後，仍繼續使用系爭建物。故判決：㈠上訴人乙○○應將門牌編號屏東市○○路一三九之一號「椰林冰果冷飲店」建物（包括三三一及三三二建號建物）遷讓交還被上訴人。㈡上訴人應連帶給付被上訴人十五萬元，及自九十一年三月一日起至遷出前項建物之日止，按月以五萬元計算之損害金。㈢訴訟費用由被告連帶負擔。㈣本判決第一、二項於被上訴人以新台幣柒萬元供擔保後，得為假執行，但上訴人如於假執行程序實施前以二十一萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人不服提起本件上訴，於本院聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則請求駁回上訴。
五、被上訴人主張其向訴外人張冬妹以月租一萬六千元承租系爭建物，並開設「椰林冰果冷飲店」，嗣於九十年四月二十四日將該店內裝潢、生財器具及經營權利等，出租予上訴人乙○○，並由上訴人甲○○擔任連帶保證人，雙方訂立椰林冰果冷飲店經營權租賃契約書，約定租賃期間自九十年五月十日起至九十三年五月十日止，期限為三年。每月租金為五萬元，上訴人應連帶於每月十日前預付。如有一個月以上租金未繳，被上訴人得終止租約，並收回經營權。而上訴人乙○○自九十年十二月份起即未按期繳付租金，為此被上訴人曾於九十一年三月一日向上訴人乙○○為終止租賃契約之意思表示等情，有被上訴人提出之椰林冰果冷飲店經營權租賃契約書及原審九十一年三月一日調解程序筆錄各一份為證，上訴人就此亦不爭執，應堪信為真實。
六、經查兩造於九十年十二月十日並未就被上訴人以五十四萬元收回椰林冰果冷飲店之事達成協議，有證人張永成於本院九十一年九月三十日審理時結證稱：九十年十二月十日伊從中壢到台北坐飛機下來屏東，到上訴人乙○○的店裡，被上訴人曾說要以五十四萬元收回經營權，但沒有約定何時給錢，也沒有約定何時還店，也沒有寫協議書，‧‧‧他們說要再考慮看看等語足資證明。是上訴人主張被上訴人已以五十四萬元收回經營權一節，並非可採。兩造之租賃契約不因上訴人所稱之協議而終止，上訴人自不因此而免除其給付租金之義務，先予敘明。
七、按出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第四百二十三條雖有明文。查本件兩造間之椰林冰果冷飲店經營權租賃契約書之內容雖包括椰林冰果店之經營權，惟上訴人乙○○自九十年五月十日即開始使用系爭租賃物經營椰林冰果冷飲店，並未表示有任何未能合於契約約定之情，且遍查兩造之契約並未約定被上訴人應使上訴人乙○○得以申請信用卡刷卡設備。據此，縱認上訴人乙○○無法以椰林冰果冷飲店之名義向銀行申請信用卡刷卡設備，亦難謂被上訴人未保持租賃標的物合於約定之使用、收益狀態。上訴人應不得以被上訴人未使租賃標的物合於約定之使用、收益狀態，而行使同時履行抗辯權，暫不給付租金。
八、又按承租人應依約定日期支付租金。承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約，民法第四百十四條定有明文。查上訴人乙○○自九十年十二月份起即未依約支付租金，被上訴人乃於九十一年一月二十三日向原審起訴請求其支付，其至九十一年二月十日止，已逾二個月未支付，上訴人乙○○即已遲延給付租金。又被上訴人既已起訴請求上訴人連帶給付租金，即生催告上訴人支付之效力，雖被上訴人之催告未定期限，惟上訴人至九十一年三月一日原審行調解程序時仍拒絕支付租金，應認上訴人於催告後經相當之時期仍未支付租金。是被上訴人於九十一年三月一日終止兩造間租約，已生合法終止之效力。且被上訴人終止租約，並不影響其前已發生之租金請求權。而上訴人甲○○就本件租賃契約既擔任上訴人乙○○之連帶保證人，自應就給付租金及終止租約後仍繼續使用系爭建物之損害負連帶責任。故被上訴人仍得請求上訴人連帶給付自九十一年十二月份起至九十一年二月止之租金十五萬元，及自九十一年三月一日起至遷出系爭建物止，按月連帶給付相當於租金五萬元之損害賠償金。上訴人雖辯稱上訴人乙○○曾繳付被上訴人七十萬元使用權折舊賠償金，因租約期限為三年，被上訴人已於九十一年三月一日終止租約，其使用之期間僅一年八個月又十天，故被上訴人仍應返還三十九萬五千三百七十元，伊得用以抵押前開租金及賠償金云云。惟查兩造之租賃契約第四條約定，如上訴人不繼續承租時，被上訴人毋庸返還賠償金，此見兩造之租賃契約即明。上訴人依約自不得請求返還三十九萬五千三百七十元，亦無從主張抵銷。
九、末按租賃物之返還請求權，須被請求人有占有之事實，而占有又指對於物有事實上管領之力者，且應以當事人於訴訟中仍占有該物為請求要件，倘若當事人未占有該物，法院逕予判決返還，將使判決陷入無法強制執行之困境。查系爭建物自九十一年十月起，已由訴外人舒啟昭占有使用，上訴人已不復占有等情，業據證人舒啟昭於本院九十二年一月十日至現場勘驗時結證稱：伊自九十一年十月份向訴外人張吳冬妹承租系爭建物，並經整修，現利用系爭建物作生意等語。足見上訴人乙○○已自系爭建物遷出，並非系爭建物之占有人，上訴人主觀上已不能再次自系爭建物遷出，亦不能將系爭建物返還予被上訴人。被上訴人再請求上訴人自系爭建物遷出及交還租賃物，乃就上訴人乙○○不能之給付而為請求，應屬不能准許。至被上訴人所引司法院四十七年三月十八日臺四七令民字第一四六一號令，略謂租賃關係終了時，承租人有返還租賃物之義務，此項義務不因承租人放棄租賃物之占有而消滅之見解，惟該見解於承租人返還租賃物之義務不因占有之喪失而消滅之範圍內固屬的論。但尚不得據此即謂出租人仍得請求承租人返還已遷出而由第三人占有之租賃物。否則將無法避免判決主文所宣示之內容無法執行之窘境。
十、綜上所述，兩造就系爭建物及椰林冰果店之經營權簽訂租賃契約，上訴人自九十年十二月起至九十一年二月止均未依約繳付租金，被上訴人已於九十一年三月一日依法終止租約，上訴人自應連帶給付被上訴人三個月租金十五萬元及自九十一年三月一日起至上訴人乙○○自系爭建物遷出止，按月給付五萬元之賠償金。又上訴人乙○○所辯其對於被上訴人仍有三十九萬五千三百七十元之請求權，亦非可採。故原審就此准許被上訴人之請求，並無違誤。上訴人猶執前詞，求為廢棄原審此部分判決，核無理由，應予駁回。惟上訴人乙○○於原審判決後，本件言詞辯論終前，已不復占有系爭建物，被上訴人應已無從請求返還，原審依第一審言詞辯論終結時之事實，判決上訴人應自系爭建物遷出並返還雖無違誤，然因事後情事變更而無可維持。從而，上訴人乙○○求為廢棄原審命其自系爭建物遷出之判決，非無理由，應予准許。
十一、本件上訴人雖為一部分有理由，惟本院衡酌上訴人乙○○於原審言詞辯論終結後，始自系爭建物遷出等情，認原判決命上訴人連帶負擔訴訟費用並無違誤，且第二審訴訟費用亦應均由上訴人連帶負擔，始為允當，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部為理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官 羅心芳~B法 官 許蓓雯~B法 官 周群翔右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官 劉淑蓉中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日