臺灣屏東地方法院民事判決 九十一年度訴字第二五三號
原 告 高雄混凝土工業股份有限公司法定代理人 甲○○法定代理人 丙○○法定代理人 乙○○右當事人間請求確認債權存在事件，本院判決如左：
主 文確認馥立營造有限公司對被告之債權在新台幣肆佰陸拾伍萬參仟肆佰伍拾元之金額範圍內存在。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：
(一)原告執與債務人馥立營造有限公司（下稱馥立公司）間請求給付貨款假扣押事件裁定，聲請就馥立公司對被告尚未領取之工程款債權實施假扣押，經鈞院核發扣押命令，命被告應給付債務人馥立公司之金錢在四百六十五萬三千四百五十元之範圍內，禁止債務人馥立公司收取或為其他處分，並禁止被告向馥立公司清償，然被告以馥立公司所承攬之大鵬專案工程Ａ區第八標及Ａ區第九標（以下各簡稱為第八標、第九標工程）迄未依約施工完成，馥立公司對被告尚有違約損害賠償債務，並無工程款債權為由，對該扣押命令聲明異議，並聲請撤銷前開扣押命令，惟馥立公司就前開承攬之工程，對被告確有估驗款及保留款尚未領取，至被告是否以工程未完工，為履行期尚未屆至之抗辯或以其他主張為抵銷之抗辯，則屬另一問題，均無礙於馥立公司對被告之工程款債權既已發生存在之事實，為此爰依強制執行法第一百二十條之規定起訴請求確認馥立營造有限公司對被告之債權在四百六十五萬三千四百五十元之金額範圍內存在。
(二)對被告抗辯所為之陳述：
１、依馥立公司與被告所訂工程契約第四條第十八項付款方式中，關於估驗款之給付係以：「本工程自開工日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次，．．．轉呈甲方（按即被告）上級主管機關完成複核後，於五日內付款。」是以，本件工程款如前述係分期請領、分期支付，於馥立公司提出估驗，經被告核符簽認後即應付款。原告等廠商見馥立公司有財務危機跡象時，乃於九十一年一月中旬召開自救會，會中被告空軍防砲警衛司令部（下稱防警部）即提出第八標及第九標工程之計價付款表，並說明馥立公司就其中第八標工程計有第七次估驗款五百零五萬一千七百五十五元；第八次估驗款七百十四萬五千七百零七元，均於被告處已完成複核程序，正待發放。因此，上揭估驗款合計一千四百十九萬七千四百六十一元均屆履行期，並無所謂此部分之工程款請求權不存在或不確定之情形。至被告所提司法院第一廳七十六年四月十四日（七六）廳民一字第二０五三號函之見解，案例內關於約定給付報酬之時期（於完工時一次給付），尚與本件事實不符，被告自難據以援用。
２、按保留款係指已發生之應付惟暫予比例保留之工程款，待工程結束或合約終時結算，故保留款係已發生但約定之履行期尚未屆至之請求權。此由馥立公司與被告之前開合約第五條第十八項、第二條第二項約款所載：「估驗以已施工完成者為限．．．，該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方（即被告）驗收合格即發驗證，廠商繳納保固金保證金後，於十五日內一次無息結付尾款。」觀之甚明，另據被告所提工程計價單所載，該計價單所載保留款金額確係各期已估驗甚至已發放之各期估驗款依約定比例保留之款項，應無疑義。本件馥立公司所承作之第八標及第九標工程，各經八次及四次估驗撥款，若以每期估驗款之百分之五計算保留款，依被告所提工程計單，第八標及第九標工程保留款各為四百四十二萬零四百八十二元及七十七萬四千五百二十八元，故被告辯稱馥立公司對被告並無保留款債權，並非實在。又依被告所提工程計價單所示，係馥立公司施作後，經被告估驗，並扣除保留款與其他扣款後，被告實際應付金額，故此項金額係馥立公司確實施作請領，屬於已發生、存在之工程款，此與附停止條件之債權必待將來客觀上不確定事實之成否而決定債權是否發生，並不相同。
(三)綜上，原告因執行法院核發扣押命令，被告聲明異議，為使扣押命令免於被撤銷，而提起本訴，本件訴訟之爭點在於債務人馥立公司對於被告有無如本件訴之聲明所示金額債權存在，此項爭點尚未涉及債權之請求、履行。至若債權存在，第三人清償期尚未屆至、被告有同時履行之抗辯或其他得對抗債務人請求之事由時，自應俟執行法院核發處分命令時，始聲明異議，於給付訴訟中抗辯，是被告所持該抗辯事由既與債權存在與否之爭點無涉，於本件確認訴訟即無理由。
三、證據：提出本院九十一年二月二十五日屏院正民執辛字第九十一執全二九三號扣押命令、聲明異議狀、第八標及第九標工程之計價付款表影本各一件，並聲請命被告提出第八標及第九標工程合約書及歷次估驗單與撥款明細資料為證。
乙、被告方面：
壹、被告防警部部分：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、被告交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處（下稱大鵬灣管理處）部分：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回。
二、陳述：
(一)馥立公司對被告現尚無得請求之估驗款及保留款。原告所謂馥立公司在被告等處確曾承攬前揭工程，並在被告等處尚有估驗款、保留款尚未領取云云，其中（１）被告不爭執者為：馥立公司確係第八標及第九標工程之承攬商。（２）惟被告爭執者：馥立公司迄目前為止，尚無「得請領但尚未請領」之估驗款及保留款。
(二)查馥立公司目前正處於違約停工中。固然承攬報酬債權，於承攬契約成立之同時發生，但給付報酬之時期，則應於工作完成時，或合於約定之條件成就時，始得請求。惟馥立公司既已違約停工中，根本不得請求任何工程款，系爭工程能否依約完工？是否會因違約而被解約？已極有問題；縱將來完工後，恐亦有遲延賠償之問題，如又有瑕疵及其他違約情事，亦將對被告負有違約賠償責任，被告均得於馥立公司之報酬內扣除。故馥立公司不但現對被告無得請求之款項；且其於承攬契約成立同時發生之報酬債權，將來是否尚有可請求之數額亦有問題，故被告自得依強制執行法第一百十九條第一項規定聲明異議。且就相同情形，司法院第一廳亦曾以⒋⒕廳民一字第二○五三號函表示相同之看法。
(三)查原告既引用工程合約第四條第十八項之規定，應知複核程序須經被告上級主管機關完成複核，而被告防警部之上級機關為空軍總部，前開第七、八次估驗款，就原告所言，亦不過為被告防警部所提出之計價付款表，尚未經其上級機關空軍總部複核完成，故依約亦尚未完成複核程序。因此上開第七、八次估驗款，當然亦非原告所言均已屆履行期。更何況縱已完成估驗程序，另依工程合約同條項⒊１之規定，工程實際進度，落後預定進度達百分之五以上者，被告亦得暫停給付至停止付款原因消除為止，而馥立公司目前落後進度早已超過百分之五，依本條約定，馥立公司亦不得請求。關於原告所述保留款部分，依原告所言，保留款既待工程結束或合約終止時結算以後始得請求，故至少原告已自認保留款尚未屆清償期；且第八標之保留款亦非如原告所述可計到第八次估驗款之範圍。
(四)按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，得向法院聲明異議，強制執行法第一百十九條第一項定有明文。關於本條項學者通說咸認「所附停止條件尚未成就，或履行期限尚未屆至」均應解為權利存與否之問題。更何況現行強制執行法於八十五年十月九日修正時擴張第三人得聲明異議事由之範圍，即增加「或其他得對抗債務人請求之事由」，以保障第三人之利益。故只要第三人有得對抗債務人請求之事由，依現行強制執行法之規定，均得聲明異議。而附停止條件尚未成就，顯然亦係得對抗債務人請求之事由，故依法被告自得主張之。至於強制執行法第一百十五條第三項，雖亦規定附條件、期限等之金錢債權，亦得為執行之標的，但其僅規定附條件等之金錢債權可為執行標的，並非不可另有法律特別規定加以限制。而同法第一百十九條第一項，即為此限制之特別規定，係賦予第三人得以對抗債務人請求之事由以阻止執行程序之進行。且應注意的是第一百十九條所強調者係第三人有得對抗債務人「請求」之事由，亦即如債務人向第三人「請求」時，第三人得對抗之事由均屬之，而附停止條件尚未成就，即係第三人得對抗債務人「請求」之事由，依強制執行法第一百十九條第一項之規定，自得據以聲明異議，故本件有關債務人馥立公司之估驗款及保留款，既附有停止條件而尚未成就，被告依法聲明異議，即於法有據。
(五)至於原告所呈庭之台灣高雄地方法院八十六年度訴字第七五五號判決，則顯與強制執行法第一百十九條第一項之規定有違，並無參考價值。蓋查該判決既認債務人乙勵公司所承攬之工程尚未全部完工並經驗收合格，亦即停止條件尚未成就而尚不得對第三人即高雄港務局請求，是即第三人即高雄港務局已有第一百十九條第一項所定得對抗債務人請求之事由，故第三人本得依法聲明異議，而該判決之見解竟與法之規定有違，自無參考價值。且該判決之見解亦與最高法院五十八年度台上字第三三七四號判決（見被告九十一年四月十日答辯狀證一所附資料之討論意見乙說所引）及司法院第一廳研究意見（同前引答辯狀證一所附）有違，亦與強制執行法之學者通說不合，故實無參考價值。
(六)系爭估驗款或保留款並非原告所謂之期限問題，而係條件之問題。按期限者，以將來確定事實之到來為內容；而條件者，則以將來客觀上不確定事實之成否為內容。查系爭估驗款以完成複核程序暨其工程達到一定進度及無其他得不付款之情形，始得請求；而保留款則以工程完成經驗收合格印發驗證，廠商繳納保固金保證金後，始得請領（見系爭工程契約書五、（十八）、⒉、（⒈）、（⒉）及⒊之規定）。唯上開事項均屬將來之事實，且是否會發生亦屬不確定，故顯屬條件而非期限，故原告所謂系爭估驗款及保留款乃屬履行期限而非附停止條件之問題，並非正確。
(七)按「本法第一百十九條第一項之『法院命令』，包括執行法院依第一百十五條第一項、第二項、第一百十六條第一項及第一百十七條規定對第三人所發之命令在內，此項命令應附記第一百十九條第一項及第二項之意旨；如第三人對之聲明異議，而債權人認該第三人之聲明為不實時，得依本法第一百二十條規定提起訴訟，非得有確定勝訴之判決，不得逕向第三人為強制執行」，辦理強制執行事件應行注意事項第六十四條第一項定有明文。由此一規定可知不論係依強制執行法第一百十五條第一項所發之扣押命令或第二項所發之處分命令，均應附記同法第一百十九條第一項之意旨，並未作如原告所謂之區分，足證原告所述，尚屬無據。實務上執行法院發扣押命令，均依右述規定辦理，本件所涉之扣押命令亦然，在其說明三即載明：「第三人如不承認債務人之債權或於數額有爭執或有其他得對抗債務人請求之事由時，應依強制執行法第一百十九條第一項之規定於本命令送達翌日起十日內，提出書狀向本院聲明異議」，亦明白表示第三人得以「其他得對抗債務人請求之事由」聲明異議。學界對強制執行法第一百十九條第一項之聲明異議，對扣押命令有其適用並無異議，反而所討論之課題為：若於扣押命令階段未依第一百十九條第一項向法院聲明異議，則是否還可於換價命令（即原告所謂之處分命令）時聲明異議？於此問題之討論上，有人還認若於扣押命令後十日內未異議者，其後對換價命令不得再聲明異議。由此亦足證第一百十九條第一項之第三人聲明異議，對扣押命令當然有其適用，並無原告所為之區分。
(八)按債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，強制執行法第一百二十條第一項定有明文。查本件訴訟即係依上開規定而提起，故只要被告之聲明異議實在，原告之訴即為無理由，原告所謂本件訴訟與強制執行法第一百十九條第一項之聲明異議無關云云，顯於法有違。原告於九十一年七月三日言詞辯論時亦認扣押以後所生之抗辯，會因扣押而受到限制。既如此，豈可同時又謂扣押命令對被告無影響，足證其說詞自相矛盾。且亦有論者謂第三人若未對扣押命令聲明異議，其後即不得對換價命令再聲明異議，若如此則第三人更非對扣押命令異議不可。至於原告所舉之他案，僅係他案當事人不當之作為，與本案無關。且本案亦無相同之情形。至於原告所謂「被告為使馥立公司之下包商續行工程……以債務人尚有一千二百一十九萬七千四百六十一元工程款（已扣除保留款）尚未領取，得發放予實際進場施工之下包商，誘使下包商進場施工」云云，絕非事實，僅係原告道聽塗說而已，蓋被告已決定重新發包矣。
(九)綜上所述，可知原告所謂之第七、八次估驗款及所謂之保留款，至少目前均尚不得請求，要無疑義。而馥立公司目前有違約情形，均如被告所引前開司法院第一廳函之案例情形相同，故自得援引，即被告因馥立公司之違約，得於其報酬內扣除違約損害等，故被告自得以現不能確知應給付馥立公司報酬若干為由具狀聲明異議。債權金額既屬尚未確定，原告依強制執行法第一百二十條規定對被告起訴，訴請確認馥立公司對被告有其所主張之報酬債權存在，即難認為有理由。至於原告所謂馥立公司對被告應負違約賠償責任，係被告是否參與分配之問題。唯此係涉及被告自保之問題，依前引司法院第一廳函旨，被告自得以違約損害扣抵，尚無須藉由參與分配之程序求償。
三、證據：提出司法院第一廳⒋⒕廳民一字第二○五三號函、第八標工程契約書、第九標工程契約書、第八標工程一至八期之估驗款暨保留款資料、第九標工程一至四期之估驗款暨保留款資料及第八標第七、八期工程進度落後之資料、扣押命令影本各一件為證。
丙、本院依職權調閱本院九十一年度執全字第二九三號假扣押執行卷。理 由
一、被告防警部經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其對該被告一造辯論而為判決。
二、本件原告主張外人馥立公司積欠其貨款四百六十五萬三千四百五十元，而該公司承攬被告第八標及第九標工程，就其中第八標工程之第七次估驗款五百零五萬一千七百五十五元及第八次估驗款七百十四萬五千七百零七元，合計一千二百十九萬七千四百六十二元尚未領取；又第八標及第九標工程，各經八次及四次估驗撥款，若以每期估驗款之百分之五計算保留款，依被告所提工程計價單，第八標及第九標工程保留款各為四百四十二萬零四百八十二元及七十七萬四千五百二十八元，原告執本院九十一年度裁全字第四六四號假扣押裁定，聲請就馥立公司對被告之工程款債權實施假扣押，經本院於九十一年二月二十五日核發扣押命令，命債務人馥立公司對被告之工程款債權在四百六十五萬三千四百五十元之範圍內，禁止債務人馥立公司收取或為其他處分，並禁止被告向馥立公司清償，詎被告以馥立公司所承攬之第八標及第九標工程迄未依約施工完成，且馥立公司對被告尚有違約損害賠償債務，並無工程款債權為由，對該扣押命令聲明異議，並請求撤銷扣押命令，惟馥立公司就前開承攬之工程，對被告確有估驗款及保留款尚未領取，至被告是否以工程未完工，為履行期尚未屆至之抗辯或以其他主張為抵銷之抗辯，則屬另一問題，均無礙於馥立公司對被告之工程款債權既已發生存在之事實，爰依強制執行法第一百二十條第二項規定起訴請求確認馥立營造有限公司對被告之債權在四百六十五萬三千四百五十元之金額範圍內存在等語。
三、被告大鵬灣管理處於本件審理中就原告主張馥立公司向被告承攬第八標、第九標工程，及前述估驗款金額與第八標、第九標工程保留款金額之事實並不爭執，惟以依工程合約第四條第十八項所約定之複核程序須經被告上級主管機關完成複核，而被告空軍防砲警衛司令部之上級機關為空軍總部，前開第七次、第八次估驗款，不過為被告防警部所提出之計價付款表，尚未經其上級機關空軍總部複核完成，尚非已屆履行期；況縱已完成估驗程序，另依工程合約約定，工程實際進度，落後預定進度達百分之五以上者，被告亦得暫停給付至停止付款原因消除為止，而馥立公司目前落後進度早已超過百分之五，依約定馥立公司亦不得請求；至原告所述保留款部分，依原告所言，既待工程結束或合約終止時結算以後始得請求，故至少原告已自認保留款尚未屆清償期，且第八標之保留款亦非如原告所述可計至第八次估驗款之範圍；又馥立公司目前正處於違約停工中，根本不得請求任何工程款，而工程能否依約完工，是否會因違約而被解約，已極有問題，縱將來完工後，恐亦有遲延賠償之問題，如又有瑕疵及其他違約情事，亦將對被告負違約賠償責任，被告均得於馥立公司之報酬內扣除，故馥立公司不但現對被告無得請求之款項；且其於承攬契約成立同時發生之報酬債權，將來是否尚有可請求之數額亦有問題，故本件有關債務人馥立公司之估驗款及保留款，既附有停止條件而尚未成就，被告依法聲明異議，即於法有據，原告所謂第七、八次估驗款及保留款，至少目前均尚不得請求，其訴請確認馥立公司對被告有其所主張之債權存在，即難認為有理由等語，資為抗辯。
四、查原告主張馥立公司積欠其貨款四百六十五萬三千四百五十元，而該公司承攬被告前述第八標及第九標工程，就其中第八標工程之第七次估驗款五百零五萬一千七百五十五元及第八次估驗款七百十四萬五千七百零七元，合計一千二百十九萬七千四百六十二元尚未領取；另第八標及第九標工程，各經八次及四次估驗，若以每期估驗款金額之百分之五計算保留款，第八標及第九標工程保留款各為四百四十二萬零四百八十二元及七十七萬四千五百二十八元，原告執本院九十一年度裁全字第四六四號假扣押裁定，聲請就馥立公司對被告之工程款債權實施假扣押，並經本院核發扣押命令，命債務人馥立公司對被告之債權在四百六十五萬三千四百五十元之範圍內，禁止債務人馥立公司收取或為其他處分，並禁止被告向馥立公司清償，詎被告大鵬灣管理處否認馥立公司債權存在而具狀對該扣押命令聲明異議，並請求撤銷扣押命令之事實，業據原告提出與所述相符之扣押命令、聲明異議狀、第八標及第九標工程計價付款表等件影本為證，符與被告大鵬灣管理處所提第八標及第九標工程歷次估驗單與撥款明細資料所載金額相符，而被告防警部亦對本院囑託臺灣桃園地方法院執行假扣押命令聲明異議，有本院九十一年度執全字第二九三號執行卷可稽，原告上開主張，自堪信為實在。
五、至被告大鵬灣管理處辯稱前開第七、八次估驗款尚未經被告防警部之上級機關即空軍總部完成複核，履行期尚未屆至云云。然查馥立公司與被告間之工程契約就估驗款係約定：「本工程自開工日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方（即馥立公司）提出估價明細單，經甲方（按即被告）核符簽認，並轉呈甲方上級主管機關完成複核後，於五日內付款；估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定，該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格印發驗證，廠商繳納保固金保證金後，於十五日內一次無息結付尾款。」為被告所不爭執，並有契約書可稽，依前述約定內容可知，該工程款之給付係採按施工進度分段給付之方式，馥立公司每十五日即可就施工完成部分，請求被告按估驗計價結果給付估驗款，亦即估驗款請求權係於各期施工完成後即得行使，並未附條件或期限；至於約定須經被告核符簽認，並轉呈甲方上級主管機關完成複核後五日內給付，要係慮及被告為行政機關，有關付款事宜，須經一定之行政流程，而需相當時間完成行政程序，要非謂被告或其上級主管機關不為簽認或複核，馥立公司就其已施工完成部分即無請求權，本件被告業就馥立公司施工完成部分為第七次及第八次估驗計價，馥立公司得請求被告給付之估驗款合計一千二百十九萬七千四百六十二元，有被告所提載明各該次估驗款金額之第八標工程一至八期估驗款資料、第九標工程一至四期估驗款資料附卷可稽，從而被告以其上級主管機關未完成複核為由，抗辯馥立公司並無估驗款請求權云云，即非可採。
六、至被告大鵬灣管理處所謂工程實際進度落後預定進度達百分之五以上，被告依約亦得暫停付款；且馥立公司目前正處於違約停工中，工程能否依約完工，是否將因違約而被解約，完工後恐亦有遲延賠償之問題，如有瑕疵及其他違約情事，而負違約賠償責任，被告均得於馥立公司之報酬內扣除云云，要屬被告得否就已發生之估驗款請求權為拒絕給付之抗辯，或係將來主張抵銷與否之問題，被告於本件既未就其得請求馥立公司賠償之金額為主張並為抵銷之抗辯，自難謂馥立公司對被告之上開債權不存在。又被告大鵬灣管理處另辯稱保留款既待工程結束或合約終止時結算後始得請求，自未屆清償期等語，查馥立公司與被告間之工程契約就保留款係約定：「估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格印發驗證，廠商繳納保固金保證金後，於十五日內一次無息結付尾款。」業如前述，並為原告所不爭執，顯見保留款請求權係於全部工程完成，並驗收合格印發驗證，繳納保固金保證金後，始得行使，非如估驗款請求權係於各期施工完成後即得行使，被告就此所辯自堪採取。
七、綜上所述，馥立公司承攬被告前述第八標及第九標工程，就其中第八標工程之第七次估驗款五百零五萬一千七百五十五元及第八次估驗款七百十四萬五千七百零七元，合計一千二百十九萬七千四百六十二元既尚未領取，則原告訴請確認馥立公司對被告之債權在四百六十五萬三千四百五十元之金額範圍內存在，自非無據，應准許之。
據上論結論，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B法 官 孫 國 禎右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 陳 清 陽中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日