臺灣屏東地方法院民事判決 九十一年度訴字第五五六號
原 告 乙○○訴訟代理人 潘天賜
甲○○被 告 戊○○訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間確認過水、承水權不存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段第一七三之二、第一七三之三地號土地（下稱一七三之二土地、一七三之三土地），自土地總登記以來，從未有任何被告等人所謂人工開設之灌溉排水渠道存在。原告所有之一七三之二及一七三之三土地與被告戊○○所有坐落同段五九三之一地號土地（下稱五九三之一土地），各係平行分處於南北兩首端，且全區地勢均一致自東北向西南傾斜，因此屏東縣農田水利會為普及灌溉，即依現場所有之地勢，各自在南北兩首端建築永久性水泥磚造之灌溉渠道，即位於南端之老埤支線及北端之新東勢支線等二渠道。詎於六年前被告丁○○竟擅自於其所持管之灌溉地籍圖上，原告所有系爭土地之位置，無端加筆冒製如附圖所示之灌溉渠線之標示及水流方向箭頭之註記，供戊○○執憑以佐證。惟丁○○所加筆冒製之灌溉渠道之標示及水流方向箭頭之註記，與現場現物之表面地勢及實際水流方向、國立成功大學之現場鑑定報告都呈現完全相反之情況或事實，是戊○○就其所有之五九三之一土地對於原告所有之一七三之二、一七三之三土地是否有過水權、承水權之存在，實至為不明確，以致原告在私法上地位有受侵害之危險。又戊○○竟在原告所有之一七三之二、一七三之三土地地面水流出之前面全線，加土築堤築溝（下稱系爭水道），致使原告所有上開土地之地面水，因被其必須加高之土溝堤岸阻截，無法順流至相鄰下坵低地，一旦下雨，原告之地上物便只有長時浸泡水鄉澤國裡，是以戊○○之行為以損害他人為主要目的，原告自得依據民法第七百六十七條規定，請求排除侵害，命戊○○交還不法侵奪之土地。又丁○○所為係造意並幫助戊○○不法侵害原告之權益，是原告依據民法第一百八十五條第一項規定，請求被告二人應依原告所失利益，連帶賠償原告之損失。於本院聲明：㈠確認戊○○就其所有五九三之一土地，對於原告所有之一七三之二、一七三之三土地如附圖所示土地，無其過水、承水權之存在。㈡戊○○應就其於如附圖所示土地上，所擅自加土築堤構築之水溝，全部剷平，並回復原狀交還土地予原告。㈢丁○○應將其加筆冒製所畫，如附圖所示之系爭灌溉地籍圖，其所有渠線之標示及水流方向箭頭之註記全部註銷，並予回復原狀。㈣被告應自起訴狀繕本送達日起，至系爭土地回復原狀之日止，按新台幣（下同）一百零一萬元正、年利率百分之五計算損害金，賠償原告之損失。㈤訴之聲明第二、四項，請准供擔保宣告假執行。
二、戊○○則以：伊並無對原告有主張過水權，且伊所有五九三之一土地，係以土地為溝渠，系爭水道作為灌溉之用已數十年，為既成水道，業經多位檢察官及法官之勘驗調查屬實，伊並無擅自加土築堤構築。且經本院委託屏東科技大學鑑定，鑑定結果亦認被告所有五九三之一土地必須經過原告所有一七三之二、一七三之三土地排水。又經成功大學實地勘驗結果雖認伊所有五九三之一土地高程高於原告所有一七三之二、一七三之三土地，惟地面高程相差僅零點五公分之微幅，並不影響系爭水道之灌溉功能，鑑定人顏榮記並到庭表示系爭水道仍有灌溉功能，且為被告土地灌溉所必須，伊與丁○○並不認識，其二人亦無侵害原告權利等語置辯。丁○○則以：其並無偽造文書、加筆冒製等情，原告主張均屬不實，且經檢察官不起訴處分確定。其並無侵害原告任何權利，原告請求損害賠償並無理由等語，資為抗辯。均於本院聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張之上揭事業，固據其提出民國八十七年七月三十一日屏水內站字第二七一號函影本、八十七年十一月國立成功大學土地工程系鑑定報告書影本及土地登記簿謄本各一份為證，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之
存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。本件原告主張被告曾於八十六年對其主張有過水權，並提出起訴狀影本一紙為證云云，惟為被告所否認，被告並於本院調查時陳稱：伊並無對原告主張有過水權，又參以原告所提之起訴狀中所載係戊○○就其所有土地請求原告排除侵害回復原狀事件，與本件原告主張之過水權、承水權無涉（見本院卷第一三六頁及第一七六頁）。是被告對於原告主張始終未嘗爭執，其法律關係之不存在，當事人間並非不明確，則原告訴之聲明第一項並無受確認判決之法律上利益，應予駁回。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；又按當事人主張有利
於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第七百六十七條及民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。本件原告主張系爭水道為戊○○所加土築堤構築之事實，業經被告否認，且原告亦無提出任何證據足資證明系爭水道確為戊○○或丁○○所築。另原告訴訟代理人於本院九十一年七月二十三日調查時亦自承：「我認為水利會所築的水道侵害到我的土地」等語（見本院卷第五九頁）。又原告於本院八十七年度訴字第九十四號確認灌溉排水渠道不存在事件中，亦係主張系爭水道為訴外人台灣省屏東縣農田水利會所築，並非戊○○所築，此經本院依職權調閱本院八十七年度訴字第九十四號卷宗審核無誤，是原告主張系爭水道為丁○○勾結戊○○所築云云，並無可採。
㈢原告雖以丁○○竟擅自於其所持管之灌溉地籍圖上，原告所有系爭土地之位置，
無端加筆冒製如附圖所示之灌溉渠線之標示及水流方向箭頭之註記云云，惟其並無法提出任何證據資以證明丁○○確實有於其所持管之灌溉地籍圖上於原告所有系爭土地之位置，無端加筆冒製如附圖所示之灌溉渠線標示及水流方向箭頭註記之事實；且原告主張之上揭事實經其向檢察官提出告訴，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官及臺灣高等法院高雄分院檢察署均認定丁○○並無上揭犯罪事實，分別以不起訴處分及駁回再議在案，此有丁○○提出之臺灣屏東地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第七二六八號不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察署八十七年度議字第一四號處分書、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第五一一號不起訴處分書、八十九年偵續字第七七號不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察署九十一年度上聲議字第四五八號處分書、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第四八二二號不起訴處分書等影本附卷可憑。是原告空言主張丁○○有加筆冒製之行為云云，均無可採。
㈣戊○○、丁○○既無如原告主張有無權占有或侵奪其所有物，已如前述。則原告
據此請求被告應依民法第一百八十五條第一項之規定，連帶負損害賠償責任，即屬無據。
四、綜上所述，原告請求確認戊○○就其所有五九三之一土地，對於原告所有之一七三之二、一七三之三土地如附圖所示土地，無其過水、承水權之存在，無確認利益。又原告主張戊○○於其所有之一七三之二、一七三之三土地上，擅自加土築堤構築之系爭水道及丁○○擅自於其所持管之灌溉地籍圖上於原告所有系爭土地之位置，無端加筆冒製如附圖所示之灌溉渠線之標示及水流方向箭頭之註記等事實，均無可採。從而，原告依據所有物返還請求權及侵權行為之法律關係，請求㈠確認戊○○就其所有五九三之一土地，對於原告所有之一七三之二、一七三之三土地如附圖所示土地，無其過水、承水權之存在。㈡戊○○應就其於如附圖所示土地上，所擅自加土築堤構築之水溝，全部剷平，並回復原狀交還土地予原告。㈢丁○○應將其加筆冒製所畫，如附圖所示之系爭灌溉地籍圖，其所有渠線之標示及水流方向箭頭之註記全部註銷，並予回復原狀。㈣被告應自起訴狀繕本送達日起，至系爭土地回復原狀之日止，按一百零一萬元正、年利率百分之五計算損害金，賠償原告之損失，均無理由，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官 羅心芳~B法 官 周群翔~B法 官 許蓓雯右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀。
~B法院書記官 黃佳惠中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日