臺灣屏東地方法院民事判決 九十一年度訴字第五六四號
原 告 乙○○○被 告 台灣糖業股份有限公司法定代理人 甲○○
李羿慧右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文本院九十一年度執字九五八四號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張： 查被告於九十一年間，向鈞院聲請拍賣抵押物裁定意旨略以「原告於民國八十一
年十一月十三日及八十四年八月三十一日，提供其所有坐落屏東縣屏東市○○段一八五二之五三號土地及連同地上建號三九二號建物即門牌號碼：屏東市○○路○○○號，陸續為伊設定債權額新台幣（下同）一百萬元、三百萬元之本金最高限額抵押權，存續期間分別為自民國八十一年十一月十三日至一百十一年十一月十三日止及自八十四年八月三十一日至一百一十四年八月三十一日止，債務清償日依照各個債務契約所訂清償日期，經登記在案。而上開抵押權，係用以擔保案外人陳建城即園健商行對伊之貨款債務，亦即原告為上開貨款債務之連帶保證人，而陳建城於設定系爭抵押權後，陸續向伊購買產品，共積欠貨款四百三十三萬五千九百九十四元，已經台灣高等法院高雄分院判決確定在案，迄今未還。」等情，被告乃聲請拍賣抵押物，並經本院以九十一年拍字第一三八號裁定准予拍賣在案，被告另聲請本院以九十一年度執字第九五八四號強制執行事件，現正實施強制執行中。系爭抵押權之設定登記，其債務人及義務人均記載為原告，權利人則為被告，按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。系爭抵押權之債務人及義務人既為原告，而原告迄未積欠被告任何債務，被告對原告並無債權，自不得向法院聲請拍賣抵押物。至陳建城對被告所欠貨款債務即若屬實，因系爭抵押權並未用以擔保其債務之履行，即陳建城非本件抵押權設定之債務人，原告亦非陳建城之連帶保證人。本件執行名義成立前，有債權不成立及消滅、妨礙債權人請求之事由發生，爰依強制執行法第十四條之規定提起本件。並聲明：如主文所示。
貳、被告抗辯：系爭抵押權設定登記之債務人及義務人均記載為原告，權利人則為被告等情，被告並不爭執，被告設定當時疏未登記陳建城為債務人。兩造間實係約定以系爭抵押權設立，用來擔保陳建城積欠被告之貨款債務，原告並就上開貨款債務負連帶保證責任，而陳建城至今仍積欠被告貨款四百三十三萬五千九百九十四元尚未清償，業經判決確定，且此項約定並未失效，是原告應受此契約之拘束，殊無主張兩造間無債權債務關係之理。並聲明：原告之訴駁回。
參、本院判斷：
一、按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院七十二年度台上字第二四三二號判例參照）；又按一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權；後者係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問，將來所發生之債權，祇須在抵押權存續期間內，仍為抵押權效力所及（最高法院七十一年度台上字第四九六二號判決參照），此為一般抵押權從屬性之例外，最高限額抵押權之成立、存續及消滅均不從屬於主債權。末按，連帶債務之成立，惟有依當事人明示或法律之規定，民法第二百七十二條定有明文，而所謂明示之意思，須於債權人與債務人間表示之（孫森焱先生所著民法債編總論六二八頁參照）。
二、本件原告主張，系爭抵押權為本金最高限額抵押權，設定登記時，登記債務人及義務人均記載為原告，權利人則為被告，原告本人並未積欠被告任何債務等情，有土地及建物登記謄本各一份在卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信為真實。依據首開說明，系爭抵押權既登記原告為債務人，被告自應依設定登記之內容對原告行使權利；又系爭抵押權為最高限額抵押權，其成立、存續及消滅均不從屬於主債權，是不得以系爭抵押權之設立登記原告為債務人，即推定原告就陳建城積欠被告之債務，同意為連帶債務人。而原告本人又未積欠原告任何債務，本件爭點即為原告有否明示為陳建城之連帶保證人。
三、被告抗辯「陳建城與被告之間之貨款債務，原告同意負連帶保證責任」等語，業為原告所否認，被告自應就原告向被告明示負連帶保證責任之事實，舉證以實其說。被告則舉㈠台灣南投地方法院檢察署八十五年偵字三一五八號卷第十頁、十八頁、四十七頁反面陳建城筆錄；㈡同卷第二十五頁、二十六頁葉金發筆錄；㈢台灣屏東地方法院檢察署八十六年偵字第一五四三號卷第二十一頁原告筆錄；㈣證人何浻滄於本院之證述；㈤被告所提證六、證七、證八等五項證據為證。經查：
㈠陳建城於八十五年八月二十三日偵訊時陳稱：「（你與台糖訂契約，何人是債務
人？）我」、「（為何抵押債務人是乙○○○？）因為她是抵押物之所有權人。」（八十五年偵字三一五八號卷第九頁、十頁）；八十五年九月十六日偵訊時陳稱：「（你提供那一筆土地？）屏東市○○段一八五二之五三號建之土地及房屋」、「（這筆土地之債務人及義務人為何是乙○○○？）我不知道，代書辦的。」（八十五年偵字三一五八號卷第十八頁）；原告於八十六年三月十日偵訊時陳稱：「（你兒子拿你房子設定抵押知否？）我交代他們。」（八十六年偵字第一五四三號卷二十一頁）；證人葉金發八十五年九月十九日於偵查中陳明：「（抵押之債務人是誰？）陳建城、乙○○○」（八十五年偵字三一五八號第二十五頁、二十六頁）等語。查上開證言，均係就抵押物設定之物權行為，為何登記義務人及債務人為原告一節，加以證述，雖可證明物權行為部份，原告同意提供系爭房地設定系爭抵押權給被告擔保，並擔任物權行為之義務人及債務人之事實。惟查系爭抵押權為最高限額抵押權，為兩造所不爭執，最高限額抵押權之成立、存續及消滅均不從屬於主債權，此為抵押權從屬性之例外，已如前述，而系爭抵押權，八十一年十一月十六日第一次設定登記時，係用以擔保陳建城之配偶陳吳麗儼與被告間之貨款債務（原告則係主張二次抵押權設定，均係擔保原告之夫陳田鑸與被告間之債務）等情，業為被告所自認（九十一年九月二十六日答辯二狀第三項），並有被告所提證六他項權利證明書及抵押權設定契約書為證，足證系爭第一順位抵押權設定時，陳建城並未與被告簽約經銷其產品，自不可能用以擔保陳建城對被告之貨款債務甚明，而原告與被告於八十四年八月三十一日再訂立物權行為（抵押權設定契約書），提供系爭房地，設定第二順位抵押權給被告擔保，則係另一獨立之物權行為，原告雖同意於該物權行為為義務人及債務人，然並無法以之推定債權行為部份，原告即明示同意，對陳建城積欠被告之過去、現在及未來之貨款債務，為連帶保證人之事實，原告亦有可能係為自己或陳建城以外之人過去、現在或將來與被告往來之擔保，而設定系爭抵押權，況第一順位抵押權，本來就不是用以擔保陳建城之貨款債務，上開證言及被證六，自難採為被告有利之證據。
㈡證人即辦理經銷合約及保證責任之被告公司承辦人何烱滄於本院證述「當初設定
壹佰萬元是八十一年設定的，是信宏商行提出設定的，當初負責人是陳吳麗儼要與台糖作飲料的買賣，所以先設定壹佰萬元的抵押權，八十四年他們要擴大他們的生意，由園建商行的合夥人游啟明提供壹仟萬元的保證書擔保，後來他們拆夥，他們要繼續做生意，但保證額度不夠，所以我們要他們增加擔保品，因此由陳吳麗儼提供她的土地設定六百萬元的抵押權，另外乙○○○增加參佰萬的抵押權，加起來所以才會有壹仟萬元，我雖然沒有找過乙○○○，但是我找過他兒子陳建城及媳婦陳吳麗儼，代書是他們找的，設定好了以後，才交給我。」、「（陳建城及他太太有無說乙○○○要做連帶保證人？）他們沒有講，但有設定，是她兒子及媳婦與我談的，但我沒有與乙○○○接觸過。」等語，亦足證被告之承辦人何烱滄未與原告直接接觸過，且未得到原告明示同意為連帶保證人之意思表示。
㈢陳建城固於八十五年十月十五日偵訊時陳稱：「（為何他項權利證明書上之債務
人是乙○○○？）乙○○○是連帶保證人」（八十五年偵字三一五八號卷第四十七頁反面）等語，惟查上開陳述，陳建城係被被告以「陳建城所設定之抵押權，竟非列自己為債務人，而列原告為債務人，以規避債務」為由，告訴詐欺，所為脫罪之詞，此由證人何烱滄於上開第㈡項所為之證述「（陳建城及他太太有無說乙○○○要做連帶保證人？）他們沒有講，是她們兒子及媳婦與我談的」等語可證，蓋陳建城所設定之抵押權，竟非列自己為債務人，而列原告為債務人，以規避債務，為逃避刑責，最好之辯解應係「乙○○○是連帶保證人」云云，是難以上開刑事案臨訟辯解之詞，採為被告有利之證據，況上開陳述，亦無法直接證明原告曾向被告明示或明示由陳建城轉告被告願當陳建城之連帶保證人。
㈣至被告所提證七申請書（係記載陳建城八十四間，向被告表示欲新辦理土地抵押
設定給被告，請求被告返還大眾銀行一千萬元之保證書）、保證書（係記載大眾銀行一千萬元之保證內容）及協議書（係記載被告、陳建城、游啟明協議陳建城應設定抵押權以向被告取回大眾銀行保證書予游啟明）、證八陳吳麗儼之抵押權設定契約書，無非用以證明「八十一年十一月十六日信宏商行負責人陳吳麗儼要經銷被告飲料，乃以系爭房地設定壹佰萬元之抵押權予被告擔保，後來擴大生意，由園建商行合夥人游啟明提供大眾銀行壹仟萬元之貨款保證書擔保貨款之給付，八十四年間陳建城、游啟明拆夥，游啟明要求取回保證書，因保證額度不夠，所以原告要求陳建城增加擔保品，因此協議由陳吳麗儼提供她的土地設定六百萬元之抵押權，另外乙○○○增加設定參佰萬之抵押權，加總為壹仟萬元之擔保，雙方協議變為擔保陳建城之貨款債務，由游啟明取回保證書，原告如未同意擔任陳建城之連帶保證人，殊無如此設定之必要」云云，惟查上開證物均未記載原告有明示同意為陳建城之連帶保證人之情事，尚無法以之直接證明，原告向被告明示就陳建城之貨款同意負連帶保證責任之事實。
四、綜上所述，被告無法證明原告明示願當陳建城積欠被告貨款之連帶保證人，則本件執行名義成立前，因債權不成立，原告依強制執行法第十四條第二項之規定，請求判決本院九十一年度執字九五八四號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，即屬有據，應予准許。
肆、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B法 官 阮世賢右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）~B法院書記官 陳清陽中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日