臺灣屏東地方法院民事判決 九十一年度訴字第六六六號
原 告 聯信商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林展義律師被 告 丙○○
戊○○乙○○丁○○右當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主 文確認被告丙○○與被告乙○○間就坐落屏東縣屏東市○○段四七之八地號土地及其上建物（即同段三九六建號，門牌號碼屏東縣屏東市○○路一六之三號），向屏東縣屏東地政事務所以九十年屏登字第四○九號所為權利價值新臺幣二百五十萬元之抵押權設定登記之抵押權其所擔保之債權不存在。
被告乙○○應將前項抵押權登記塗銷。
確認被告戊○○、丙○○與被告丁○○於民國九十年四月二十五日就坐落屏東縣屏東市○○段四七之八地號土地及其上建物（即同段三九六建號，門牌號碼屏東縣屏東市○○路一六之三號）之買賣關係不存在。
被告丁○○應將屏東縣屏東地政事務所分別於民國九十年五月二十八日及民國九十年五月二十五日就前項土地及建物所為之所有權移轉登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○及被告乙○○連帶負擔二分之一，由被告丙○○、戊○○與被告丁○○連帶負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告丙○○（原告許金線）擔任其配偶即被告戊○○之連帶保證人，由戊○○於
民國八十九年三月二十八日向原告（原名保證責任屏東縣屏東市第一信用合作社，於八十九年七月一日改制為聯信商業銀行股份有限公司）分別借款新臺幣（以下同）三百萬元（約定一○九年三月二十八日到期清償，利率依年息百分之九點四八計算）、三百五十萬元（約定九十年三月二十八日到期清償，利率依年息百分之九點四五計算）及三百五十萬（約定九十六年三月二十八日到期清償，利率依年息百分之九點四二計算），利息均應按月繳付，如一次未繳視為全部到期，借款人及連帶保證人均喪失分期攤還之權利，並應另給付原告逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。戊○○就前揭三筆借款，分別自九十年三月二十八日、四月二十八日、五月二十八日起未按期繳付本息，除已攤還部分本金外，其餘本金均未清償，依約視為全部到期喪失期限利益，合計積欠原告本金六百八十七萬零六百五十元。原告並曾對戊○○及丙○○提起訴訟，獲本院於九十年十月十八日判決勝訴。原告另以拍賣抵押物裁定為執行名義，執行拍賣戊○○所提供設定抵押權予原告之不動產（屏東市○○段○○○○號土地及其上四○七四建號），於九十一年四月二十九日拍定分配受償本金三百三十三萬三千八百二十二元及利息六十四萬四千零九十六元後，戊○○與丙○○對原告尚負有本金三百五十三萬六千八百二十八元、違約金八萬四千九百十九元及自九十一年四月十三日起至清償日止，其中本金十萬四千零八元按年息百分之九點四二計算之利息，其中本金三百四十三萬二千八百二十元按年息百分之九點四五計算之利息等連帶債務。
㈡丙○○及被告乙○○（原名許樹花，為被告丙○○之姐妹）明知上情，於戊○○
開始延滯繳付本息之時，即於九十年四月二日將其所有坐落屏東縣屏東市○○段四七之八地號土地及其上建物即同段三九六建號，門牌號碼屏東縣屏東市○○路一六之三號（下稱系爭土地、建物），在乙○○對丙○○並無實際資金往來之情形下，通謀以虛偽之意思表示設定第二順位抵押權（下稱系爭抵權）予乙○○。嗣又於同年四月二十五日通謀虛偽為買賣之意思表示，以丙○○及戊○○為出賣人將系爭土地、建物出賣與被告丁○○。隨即丙○○再與戊○○為通謀虛偽之贈與意思表示，將系爭土地贈與戊○○，並以同年五月九日以夫妻贈與為原因將其所有系土地移轉登記予戊○○。再丙○○及戊○○又分別於同年月二十五日及二十八日，以買賣為原因分別將系爭建物、土地移轉登記予丁○○，因戊○○與許菊為前開買賣、移轉及設定行為時，已無力清償其對原告之債務，其前開行為已損害原告之債權。為此爰依民法第二百四十四條、第一百十三條之規定，先位聲明求為⑴確認被告丙○○與被告乙○○間就坐落屏東縣屏東市○○段四七之八地號土地及其上建物（即同段三九六建號，門牌號碼屏東縣屏東市○○路一六之三號），向屏東縣屏東地政事務所以九十年屏登字第四○九號所為權利價值二百五十萬元之抵押權設定登記所擔保之債權不存在。⑵被告乙○○應將前項抵押權登記塗銷。⑶確認被告丙○○、戊○○與被告丁○○於九十年四月二十五日就坐落屏東縣屏東市○○段四七之八地號土地及其上建物（即同段三九建號，門牌號碼屏東縣屏東市○○路一六之三號）之買賣關係不存在。⑷確認被告丙○○與被告戊○○就坐落屏東縣屏東市○○段四七之八地號土地之贈與關係不存在。⑸被告丁○○應將屏東縣屏東地政事務所於分別九十年五月二十八日及九十年五月二十五日就系爭土地、建物所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告戊○○及丙○○名義；被告戊○○應將屏東縣屏東地政事務所於九十年五月九日就前開土地所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告丙○○名義之判決。
㈢又即使丙○○與乙○○間之抵押權設定；丙○○與戊○○間之贈與關係及所有權
移轉登記；戊○○、丙○○與丁○○間之買賣關係及戊○○、丙○○與丁○○間之所有權移轉登記行為，並非通謀虛偽意思表示。但因前開抵押權部分係先有債權後再追加設定，仍屬無償行為；戊○○與丙○○間之所有權移轉登記更屬無償。或抵押權設定及戊○○與丁○○間之所有權移轉登記雖為有償行為，但因戊○○之財產總額僅餘一百八十六萬元，已不足清償其積欠原告之本金三百五十三萬六千八百二十八元、違約金八萬四千九百十九元及自九十一年四月十三日起至清償日止，其中本金十萬四千零八元按年息百分之九點四二計算之利息，其中本金三百四十三萬二千八百二十元按年息百分之九點四五計算之利息等連帶債務。乙○○及丁○○均明知丙○○與戊○○負連帶責任，其設定抵押權及移轉所有權之目的，均係為幫助被告丙○○脫產，以免遭受原告之強制執行，渠等間之有償行為亦已侵害原告之債權，為此爰依民法第二百四十四條第一項或第二項之規定，備位聲明求為⑴被告丙○○與被告乙○○間就坐落屏東縣屏東市○○段四七之八地號土地及其上建物（即同段三九六建號，門牌號碼屏東縣屏東市○○路一六之三號），向屏東縣屏東地政事務所以九十年屏登字第四○九號所為權利價值二百五十萬元之抵押權設定契約應予撤銷。⑵被告乙○○應將前項抵押權登記塗銷。⑶被告丙○○與被告戊○○就坐落屏東縣屏東市○○段四七之八地號土地之贈與行為及所有權移轉行為均應予撤銷，前開所有權移轉登記應予塗銷。⑷被告丙○○、戊○○與被告丁○○於九十年四月二十五日就坐落屏東縣屏東市○○段四七之八地號土地及其上建物（即同段三九六建號，門牌號碼屏東縣屏東市○○路一六之三號）之買賣行為及被告戊○○與丁○○間前開所有權移轉行為均應予撤銷，被告丁○○就屏東縣屏東市地政事務所分別於九十年五月二十八日及九十年五月二十五日就前開土地及建物所為之所有權移轉登記應予塗銷之判決。
二、被告則以：㈠乙○○自十九歲起即自營髮廊，收入平穩，因丙○○購屋貸款，每月須繳納六萬
多元之本息。乙○○與丙○○為姐妹，故於八十六年起將每月收入扣除自用後餘款借給丙○○繳納本息。截至九十年四月間已陸續借了五年共二百多萬，雙方並同意借款以二百五十萬元計算，並於九十年四月二日辦理抵押權設定以保障權益。同年四月二十五日，丙○○已先返還借款一百八十二萬元，故丙○○現尚欠乙○○六十八萬元，該抵押權設定並無不實。
㈡又丁○○年收入五十五萬元，工作穩定，配偶服務於機場，為雙薪家庭，且確於
九十年四月二十三日與丙○○及戊○○簽定有償之買賣契約。因丙○○尚有欠款並設定抵押權，故約定由丁○○於九十年四月二十五日將買賣價金一百八十二萬元交由賣方簽收後直接償還第二順位抵押權，賣方並應於三年內還清積欠乙○○之欠款，並取得塗銷同意書。另買賣雙方亦約定房地上之第一順位抵押權債務由丁○○承擔，稅金五十五萬元亦由丁○○繳納，故本件買賣之總價應是四百八十二萬元。又因丁○○暫時用不著購得房屋，且又以低價購得，故花費四十餘萬元整修房屋後，再以每月租金一千元出租予丙○○，丁○○就原告所主張脫產之事並不知情，雙方買賣契約及移轉登記並無不實。
三、查原告主張丙○○擔任戊○○之連帶保證人向原告借貸，現仍積欠本金三百五十三萬六千八百二十八元、違約金八萬四千九百十九元及自九十一年四月十三日起至清償日止，其中本金十萬四千零八元按年息百分之九點四二計算之利息，其中本金三百四十三萬二千八百二十元按年息百分之九點四五計算之利息等連帶債務等事實，業據其提出本院九十一年五月二十五日屏院正民執丙字第九十執一○九八五號債權憑證為證，被告雖辯稱所欠借款不如原告主張的多，但未舉證以實其說，其所辯不足採信，原告此部分之主張堪信為真。又被告丙○○及戊○○，僅戊○○尚有價值一百八十六萬元之股票投資，其二人於九十年四月間所剩餘之財產已不足以清償所負之債務一節，亦為兩造所不爭執，可信為真。
四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（五十年台上字第一二四○號判例參照）。本件原告主張被告丙○○與被告乙○○間抵押權所擔保之債權不存在及被告丙○○、戊○○與被告丁○○間之買賣關係不存在，被告等則否認原告之主張。就兩造而言，被告間借貸及買賣關係關係存否不明確。原告以其對於被告丙○○依連帶保證之關係尚有借款及相關之利息、違約金債權未受清償，認其為債權人之法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，故本件原告提起確認之訴有即受確認判決之法律上利益。惟戊○○為原告之借款債務人，丙○○則為連帶債務人，故戊○○與丙○○間之無償贈與行為，對於原告之債權而言，應無影響。原告主張戊○○與丙○○間之贈與關係不存在，雖亦為被告所否認，惟此部分，原告應無即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、被告丙○○與被告乙○○間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院四十二年台上字第一七號判例參照）。
㈡本件原告提起確認之訴，請求確認丙○○與乙○○間就系爭抵押權所擔保之債權
不存在，被告等人則抗辯乙○○自八十六年起五年間陸續借款予丙○○。丙○○並曾於九十年四月二十五日因出賣系爭房地，將所得價金即支票一百八十二萬元交予乙○○償還貸款，乙○○再攜帶丙○○之印章及存款簿領走三十八萬元，並將其中一百四十四萬元轉匯給訴外人張萬吉作借款之用云云。然查：
⑴丙○○於本院九十一年十月二十四日準備程序期日陳稱，丁○○於四月二十五
日在莊代書處將該一百八十二萬元支票拿給伊，本來伊要帶走，但莊代書告訴伊要將該筆錢還給第二順位抵押權人，所以伊就在支票後面蓋章，當場還給乙○○。被告乙○○則呼應丙○○所言，陳稱支票拿到後，我就把它轉出去，但轉給誰不記得，而丁○○於該次準備程序就此亦未為不同之陳述。但經本院向屏東郵局函查結果，該局函覆上開支票於九十年四月二十六日由丙○○兌領，並隨即轉存入丙○○本人存簿儲金帳戶，此有屏東郵局九十一年十一月十五日儲九五○六一之三七四號函附卷可查。經本院提示前開函文，被告乙○○始改稱，該支票存入丙○○帳戶後，伊再將其中一百四十四萬元匯給訴外人張萬吉。由此可見，被告等人前開所辯前後不一，與事實未盡相符，均係臨訟杜撰，不足採信。
⑵依前開郵局函文，該一百八十二萬支票係由丙○○本人兌領，隨即存入丙○○
之帳戶，事後又從該帳戶轉一百四十四萬元予訴外人張萬吉，並無任何證據顯示該一百八十二萬元曾交付給乙○○。
⑶乙○○雖另辯稱：該一百八十二萬元之兌領、轉存及匯款均由其攜帶丙○○之
印章及存簿代為辦理云云。惟其所辯縱然屬實，終係乙○○代理為前開行為，非乙○○本人之行為，不得僅此遽以推論丙○○已將該一百八十二萬元充作借款返還乙○○。
㈢被告等二人既未能舉證證明丙○○有交付借款之事實，而前開一百八十二萬元亦
無法認定由丙○○交由乙○○充作返還借款之用。足見乙○○與丙○○間並無二百五十萬元借款債權債務存在。易言之，系爭抵押權所擔保之債權應非存在。
六、系爭抵押權應否塗銷？㈠按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不
動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院七十三年台抗字第四七二號參照）。
㈡查戊○○邀丙○○為連帶保證人向原告借款三次，分別自九十年三月二十八日、
四月二十八日、五月二十八日開始未按期繳息，有原告提出之本院九十年度重訴字第二四五號判決查詢結果、債權憑證及分配表各一份附卷可稽，被告就此亦不爭執，堪信為真實。而丙○○與乙○○間又無二百五十萬元之借款債權債務存在，已如前述。兩人竟在丙○○所擔保之債務無法按期清償之際，而於同時期之九十年四月二日設定權利價值二百五十萬元之系爭抵押權。衡情其二人雖均有設定抵押權之意思表示，但顯然均無受其意思表示拘束之意，丙○○與乙○○前開意思表示應屬通謀虛偽之意思，且丙○○因與戊○○連帶積欠原告本金三百五十三萬六千八百二十八元、違約金八萬四千九百十九元及自九十一年四月十三日起至清償日止，其中本金十萬四千零八元按年息百分之九點四二計算之利息，其中本金三百四十三萬二千八百二十元按年息百分之九點四五計算之利息等連帶債務。另如前所述，丙○○及戊○○之資產，除戊○○除尚有價值一百八十六萬元之股票投資外，已無其他財產，九十年四月間其二人之財產均不足以清償積欠原告之債務。丙○○及乙○○之通謀虛偽設定抵押權，已對原告之債權造成侵害，依照前判例開說明，原告依法得代位丙○○請求乙○○塗銷系爭抵押權設定登記。
七、被告丙○○、戊○○與丁○○於九十年四月二十五日就系爭房地之買賣關係是否存在？㈠查丙○○、戊○○與丁○○曾辦理土地及房屋所有權移轉登記，另丁○○曾開立
一百八十二萬元之支票交予丙○○，丙○○並執系爭支票前往屏東郵局兌領並存入自己之帳戶。又系爭建物曾為整修，再由丁○○與訴外人蔡坤宏就系爭建物為租賃契約之公證。前開公證內容記載：每月租金一千元，期間為十五年，雖有買賣契約、支票、存摺內頁、土地登記謄本及屏東郵局九十一年十一月十五日儲九五○六一之三七四號函、公證書各一份、估價單二張附卷可證。然查：
觀諸戊○○、丙○○與丁○○提出之買賣契約，其上記載買賣標的應於九十年⑴六月二十九日前以現況點交。丁○○竟隨即於九十年六月二十九日與戊○○、
丙○○之子蔡坤宏訂立十五年之定期租賃契約，將房屋以每月租金一千元之代價出租予蔡坤宏。十五年之租賃期間，不可謂不長，買賣房屋隨即與出賣人之至親子女訂立十五年期間之租賃契約，顯見丁○○並無取得買賣標的物之意思。
⑵又買賣之標的位於屏東市市區繁華地帶，土地面積為七十五平方公尺，建物總
面積包括增建部分大於一○二點五九平方公尺，其價值不低。丁○○將買得之系爭建物隨即以明顯低於市場租金行情之一千元租金租與出賣人戊○○、丙○○之子女，亦顯無買屋出租以謀利之意思。
⑶依被告等人提出之買賣契約之記載，被告間約定之買賣總價款議定為一百八十
二萬元。就此部分資金之來源，證人莊素卿於本院審理時結證稱：丁○○曾帶金額一百八十二萬元之現金支票前來，該一百八十二萬元是從被告丁○○之郵局存款而來，郵局存款的一百萬元是由伊從原告銀行匯入丁○○之郵局帳戶，至於原告銀行的戶頭是誰的伊不記得了。丁○○則先陳稱：一百八十二萬元本來是伊放在代書莊素卿處作週轉，莊代書是在伊要買房子前一星期將錢以現金方式還給伊，伊再將該筆現金存入郵局帳號，然後伊要付款時再以現金支票交付。嗣又改稱：伊存入郵局的錢並非伊拿著現金到郵局存，是莊素卿將錢入伊的郵局帳戶。而觀諸丁○○之屏東勝利路郵局帳戶，該帳戶曾於九十年四月二十五日有一百八十二萬元之資金匯入，匯入的來源為被告丁○○本人，匯入後同日並有一百八十二萬元之現金提領記錄。經比對證人之證詞及丁○○之說詞，得知證人莊素卿所言與丁○○帳戶之往來記錄較為符合，丁○○關於一百八十二萬資金之流向之說詞則反覆不一。再參酌丁○○所言：一百八十二萬元本係放於莊代書處週轉，證人莊素卿證稱：此筆錢是投標代墊尾款借出去週轉的人還回來等語。足證此筆一百八十二萬元資金應係丁○○所有，委由代書莊素卿所操作調度，用於民間借貸之途。而該一百八十二萬元資金經提領換為郵局現金支票，嗣即經存入被告丙○○之帳戶，其中一百四十四萬元復再轉出予訴外人張萬吉。該一百四十四萬元乃係由張萬吉以民間借貸之方式借款一百五十萬元，先扣二個月利息六萬元（年利率百分之二十四）。綜合前開種種事證，已足以認定此一百八十二萬元應屬莊素卿前開資金調度之一環，而非買賣價金之支付。蓋如果該一百八十二萬元資金確係丁○○用於支付買賣價金，則戊○○、丙○○時值短期資金緊縮付不出本息之際，其即可立即先供作返還原告本息之用，如此即可避免原告銀行聲請拍賣戊○○所有位於大武路之房地，而不急供作民間借貸之用立即轉出予訴外人張萬吉一百四十四萬元。
⑷丁○○既為民間借貸之金主，其將一百八十二萬元之資金自莊代書處抽出，用
以買屋再將房屋出租予賣方之子女，以每月收取微薄之租金一千元，相較於民間借貸之利息收入，實屬天壤之別，過於不合常情。
⑸戊○○邀丙○○為連帶保證人陸續向原告銀行貸款，分別自九十年三月二十八
日、四月二十八日、五月二十八日起未按期繳付本息，本件被告戊○○、丙○○及丁○○間之買賣契約則訂立於九十年四月二十三日，買賣總價金議定為一百八十二萬元，再加上房屋點交後隨即又以低價出租以出賣人之子，其為脫產避免拍賣之意圖甚為明顯。
⑹丁○○於本院審理時復陳稱：伊因認為被告戊○○、丙○○等人太可憐了，才
會將房屋以一千元之低價長期租予出賣人之子，足見丁○○就戊○○、丙○○積欠原告債務之情況應有所了解，否則不會認無戊○○、丙○○太可憐。
⑺況依丁○○之抗辯及證人莊素卿之證詞，本件買賣價金加上丁○○所承受之債
務及負擔之稅金，應為四百八十二萬元，而非買賣契約所議定之總價一百八十二萬元，此觀被告提出之買賣契約之其他特約事項雖記載第一順位抵押權東山車業股份有限公司之債權由乙方（即被告丁○○）承接，及丁○○陳稱伊是與東山車業股份有限公司接洽承受債務之事宜，口頭約定二百五十萬元如果可以的話，要伊在三年內還即明。據此丁○○因買受房屋及土地所付出之代價更高，其更不可能以低租金長期間出租與出賣人之子女。且丁○○承受該債務竟然不知東山車業股份有限公司老闆或經理之姓名，更可證買賣契約所載事項應係虛偽，戊○○、許菊及丁○○均無受其拘束之意思。
⑻丁○○又抗辯其曾斥資四十萬元為買得房屋之裝璜整修一節，雖據其提出估價
單二張為證。然衡諸常情，丁○○實不可能自己花錢整修房屋後不為使用，竟以一千元之低價長期出租予出賣人之子。
㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。本件被告丁○○
與被告丙○○、戊○○間雖曾為買賣之意思表示，但渠等無受意思表示拘束之意思，故前開被告間之買賣契約應非存在。
八、原告得否以系爭房地之買賣關係不存在為由，代位請求塗銷系爭房地之所有權移轉登記？㈠按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位
債務人請求塗銷不動產移轉登記者，得向該第三人請求塗銷不動產移轉登記（最高法院七十一年台上字第四三四二號判例參照）。
㈡查戊○○邀連帶保證人丙○○向原告借款三次，分別自九十年三月二十八日、四
月二十八日、五月二十八日開始未按期繳息，已如前述。而戊○○、丙○○與丁○○間之買賣契約因係虛偽意思表示而無效，亦認定如前。戊○○竟在債務無法按期清償之際，而於同時期之九十年五月二十八日以買賣為原因將其所有坐落屏東縣屏東市○○段四七之八地號土地移轉登記予丁○○。丙○○竟在所擔保之債務無法按期清償之際，而於同時期之九十年五月二十五日，以買賣為原因將其所有坐落屏東縣屏東市○○段三九六建號建物移轉登記予丁○○，且丙○○、戊○○連帶積欠如前所述之連帶債務。又九十年四月間丙○○及戊○○之資產，除戊○○除尚有價值一百八十六萬元之股票投資外，已無其他財產。丙○○及乙○○之通謀虛偽為買賣之意思表示並辦理所有權移轉登記，已對原告之債權造成侵害，依照前判例開說明，原告得代位戊○○、丙○○請求丁○○塗銷前開所有權登記。
九、被告戊○○與丙○○間所為之贈與之債權行為得否請求撤銷，於九十年五月九日以贈與為原因之所有權移轉登記行為，原告得否請求戊○○塗銷？㈠本件戊○○與丙○○對於原告負連帶債務，戊○○與丙○○所為之贈與之債權行
為，無論是曾否虛偽為意思表示，對於原告債權之求償實不生影響，原告就此並無確認利益，已如前述。
㈡又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權
利，民法第二百四十二條前段定有明文。是債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權。查丙○○與戊○○為原告之連帶債務人，其間所為以贈與為原因之所有權移轉登記行為，縱屬虛偽，但依法尚不得對抗第三人。是原告非不得主張其以贈與為原因之所有權移轉登記行為並非無效，系爭土地仍為戊○○之財產，而仍為其債權之擔保。據此，原告尚無代位丙○○請求塗銷之必要。
㈢債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百
四十四條第一項定有明文。依本條行使撤銷權者，須債務人所為之無償行為，有害及債權者，始得據以行使。查丙○○將所有系爭土地贈與戊○○，因戊○○與丙○○係原告之連帶債務人，丙○○其所為之無償行為雖使自己之總財產減少，但卻使戊○○之總財產增加，對於原告而言其債權並無因此受損之情形，據此原告亦無依民法第二百四十四條請求撤銷丙○○與戊○○間之無償贈與行為之必要。
十、綜上所述，丙○○與乙○○並無二百五十萬元之債權存在，丙○○與乙○○間就系爭土地及建物所為之系爭抵押權設定，乃虛偽而為意思表示，原告先位聲明求為判決如主文第一、二項所示，並非無據，應予准許。又戊○○、丙○○及丁○○就系爭土地、建物所為買賣行為，亦屬虛偽之意思表示而無效。戊○○、丙○○依此無效買賣關係所為之所有權移轉登記行為並無法律上原因，並使戊○○、丙○○之財產減少，戊○○、丙○○怠於行使權利，請求丁○○塗銷，原告非不得代位戊○○、丙○○而為請求，原告據此先位聲明求為判決如主文第三、四項所示，亦非無據，應予准許。又戊○○與丙○○間之贈與行為及以贈與為原因之所有權移移轉登記行為，縱屬虛偽，對於原告之債權並無影響，原告先位聲明求為：確認丙○○與戊○○就系爭土地之贈與關係不存在、戊○○應將系爭土地所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告丙○○名義之判決，並非有據，應予駁回。又丙○○與戊○○間之贈與行為，不至害及原告之債權，原告備位聲明求為：丙○○與戊○○就系爭土地之贈與行為及所有權移轉行為均應予撤銷，前開所有權移轉登記應予塗銷之判決，即非有據，亦應予以駁回。
十一、前開原告先位聲明已經准許部分，本院就備位聲明，即無審酌之必要，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官 羅心芳~B法 官 許蓓雯~B法 官 周群翔右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
~B法院書記官 劉淑蓉中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日