臺灣屏東地方法院民事判決 93年度再易字第3號再審原告 乙○○
丁○○己○○
HEI庚○○丙○○○共 同訴訟代理人 黃榮作律師複 代 理人 顏萬文律師
郭正鵬律師再審原告 戊○○
應為送再審被告 甲○○訴訟代理人 黃吉雄律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國93年2月26日本院92年度簡上字第103 號確定判決，提起再審之訴，本院於94年5 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院潮州簡易庭九十二年度潮簡字第七五號判決第一項、第三項及本院九十二年度簡上字第一○三號判決均廢棄。
上開廢棄部分，再審被告在第一審簡易之訴駁回。
再審及前訴訟程序第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴在實質上為前訴訟程序之再開及續行。因之，前訴訟程序之訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其共同訴訟之一人或數人提起再審之訴，效力應及於其他共同訴訟人全體，受理再審之訴之法院應列全體共同訴訟人為再審原告予以裁判（最高法院87年度台上字第422 號判決參照）。本件前訴訟程序為請求分割公同共有物之訴，其訴訟標的對於公同共有人全體必須合一確定，再審原告乙○○、丁○○、己○○、庚○○、丙○○○提起本件再審之訴，效力應及於共同訴訟人戊○○，爰將戊○○併列為再審原告。又再審原告戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依再審被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、再審原告乙○○、丁○○、己○○、庚○○、丙○○○主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之未辦保存登記建物即門牌號○○鄉○○路○ 巷24之7 號磚造平房（下稱系爭房屋），為已故鄭壽所起造，鄭壽於民國67年12月13日死亡後，由再審原告與訴外人鄭秋水因繼承而公同共有，嗣因強制執行拍賣之結果，由再審被告取得鄭秋水公同共有之權利。又再審被告取得系爭房屋之公同共有權利後，提起分割之訴，經本院潮州簡易庭92年度潮簡字第75號判決將系爭房屋予以變價分割，並駁回再審被告其餘之訴（即請求再審原告辦理變更納稅義務人名義部分），再審原告就敗訴部分提起上訴，詎本院92年度簡上字第103 號判決竟依民事訴訟法第463 條準用第249 條第2 項之規定，認再審原告之上訴在法律上顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回再審原告之上訴，依最高法院42年台上字第526 號等判例，其適用法規顯有錯誤，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之規定，提起本件再審之訴，請求將原確定判決關於此部分予以廢棄改判等情，並聲明：㈠本院潮州簡易庭92年度潮簡字第75號判決第1 項及本院92年度簡上字第103 號判決均廢棄。㈡兩造公同共有之系爭房屋依下列方法分割：如附圖所示甲部分面積38平方公尺分歸再審原告公同共有；如附圖所示乙部分面積19.05 平方公尺分歸再審被告所有。至再審原告戊○○則未於言詞辯論或準備程序期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、再審被告則以：本件並非得逕向最高法院提起上訴之事件，依民事訴訟法第436 條之7 之規定，僅得以足影響於判決之重要證物漏未斟酌為由，提起再審之訴，再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之規定提起再審之訴，顯無再審理由。又民事訴訟法第496 條第1 項第1款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋為限，若在學說上諸說併存，尚無判解可據者，不得指為用法錯誤。所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院58年度台再字第33號判決及63年台上字第880 號、64年台再字第140 號判例參照）。
本件原確定判決以經查詢結果再審原告戊○○不在國內，其餘再審原告無法取得其同意以繼續保持公同共有，而認再審原告之上訴在法律上顯無理由，不過係就其所確定之事實為法律上之判斷，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤之問題。再法院之判決，無論有何法律上之瑕疵，無當然無效者，故在判決確定後，在法律上縱有瑕疵，亦應視為已因確定而補正（最高法院58年度台再字第35號判決參照)。 本件再審原告不過係因主張原物分割而有所爭執，原確定判決未採納其主張，在法律上縱屬稍有瑕疵，亦已因確定而補正，而不得據為再審之理由等語，資為抗辯，並聲明：再審之訴駁回。
四、經查：系爭房屋為鄭壽所起造，鄭壽於67年12月13日死亡後，由再審原告與鄭秋水因繼承而公同共有，嗣因鄭秋水公同共有之權利，經強制執行拍賣，由再審被告取得，再審被告乃提起分割之訴，經本院潮州簡易庭92年度潮簡字第75號判決將系爭房屋變價分割，再審原告對此部分提起上訴，本院
92 年 度簡上字第103 號第二審判決，準用民事訴訟法第24
9 條第2 項之規定，以再審原告之上訴在法律上顯無理由，而不經言詞辯論，逕以判決駁回再審原告之上訴，而告確定等事實，為兩造所不爭執，並有本院潮州簡易庭92年度潮簡字第75號及本院92年度簡上字第103 號民事判決各1 件在卷可稽，復經本院調卷查閱無訛，堪信為實在。
五、本件兩造之爭點為：⒈原確定判決是否有適用法規顯有錯誤之再審事由存在？⒉系爭房屋能否裁判分割？倘能裁判分割，原確定判決之分割方法是否公平適當？茲論述如下：
㈠按民事訴訟法第249 條第2 項規定：原告之訴，依其所訴之
事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。此依同法第436 條之1 第3 項及第463 條之規定，固為簡易訴訟之上訴程序所準用。惟查民事訴訟法第249條第2 項所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律顯然不能獲得勝訴之判決者而言。第二審法院準用民事訴訟法第
249 條第2 項之規定，對於當事人之上訴不經言詞辯論逕以判決駁回之者，須當事人聲明上訴之事項，在法律上顯無理由時，始得為之，若當事人於其聲明上訴之事項，能否為有利之證明，則屬事實問題，而與其上訴在法律上顯無理由者不同，自不在不經言詞辯論逕以判決駁回其上訴之列。最高法院62年台上字第845 號、42年台上字第526 號著有判例。
該條規定為言詞審理之例外，未經言詞辯論即駁回上訴，牽涉辯論權及程序保障之問題，應審慎為之，如有改善之可能，即應給予補充之機會，而不能逕以顯無理由加以駁回。本院92年度簡上字第103 號確定判決，雖以再審原告乙○○、丁○○、己○○、庚○○、丙○○○並無法取得再審原告戊○○之同意，且經依職權查詢再審原告戊○○並不在國內，再審原告顯無法取得戊○○之同意書，有出入境查詢結果可稽，因認再審原告聲明上訴之事項，在法律上顯無理由，而不經言詞辯論逕以判決駁回其上訴。但再審原告乙○○等人能否證明已徵得再審原告戊○○之同意，乃對於其聲明上訴之事項能否為有利證明之事實問題，與上訴在法律上顯無理由者不同。何況，系爭房屋未辦保存登記，且係因繼承而取得，迄未辦理繼承登記，能否分割實有疑義，如不能分割，正應廢棄原判決改判駁回再審被告之訴，益難謂再審原告之上訴在法律上顯無理由。就此原確定判決違背上開判例，自屬有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所定適用法規顯有錯誤之再審事由存在（最高法院57年台上字第1091號判例參照）。又對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，提起再審之訴，並不限於民事訴訟法第436 條之7 所定就足影響於裁判之重要證物漏未斟酌一項，同法第496 條第1 項各款所定之事由，當然亦得據以提起再審之訴，此觀該第436 條之7之立法理由「‧‧‧‧爰增列本條規定，以維護當事人之權益。至第496 條至第498 條以及其他有關再審條文之規定，除本章另規定外，仍在適用之列」等語，不難明白。再審被告辯稱本件不得依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之規定提起再審之訴云云，要無足取。
㈡按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已
取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第75
9 條定有明文。又分割共有物，既對於物之權利有所變更，即屬於處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不得以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割共有物，因屬於處分行為，自非先經繼承登記，不得為之。不動產之分割，性質上屬於處分行為，非於辦理保存及繼承登記後不得為之（最高法院56年度台上字第2417號、72年度台上字第2072號判決參照）。
查系爭房屋並未辦理保存登記，且再審原告因繼承而取得系爭房屋之公同共有權利，尚未辦理繼承登記，為兩造不爭之事實，依前開說明，系爭房屋自不得予以分割，不論協議分割或裁判分割均無不同（最高法院68年度第13次民事庭庭推總會議決議㈡附帶決議參照）。依此，系爭房屋既不得裁判分割，則原確定判決之分割方法是否公平適當，即無再加審究之必要。
六、綜上所述，本件再審原告以原確判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所定適用法規顯有錯誤之事由，提起再審之訴，為有理由。又再審原告雖聲明以原物分割之方法分割系爭房屋，惟系爭房屋既不得分割，即應駁回再審被告之訴，不受再審原告聲明之拘束，爰將本院潮州簡易庭92年度潮簡字第75號判決第1 項及本院92年度簡字第103 號判決廢棄改判如主文第2 項所示。
七、據上論結，本件再審之訴為有理由，依民事訴訟法第505 條、第436 條之1 第3 項、第450 條、第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
民事第二庭
審判長法 官 阮世賢
法 官 楊中琪法 官 凃春生正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 洪榮華中 華 民 國 94 年 5 月 31 日