臺灣屏東地方法院民事判決 93年度建字第18號原 告 周惠明即周惠明建築師事務所訴訟代理人 湯瑞科律師被 告 慈惠醫護管理專科學校法定代理人 丁○○訴訟代理人 薛西全律師複 代 理人 盧兆民律師上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國94年8 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁佰捌拾壹萬肆仟柒佰玖拾壹元，及自民國九十三年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於其以新台幣壹佰貳拾柒萬貳仟元供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣叁佰捌拾壹萬肆仟柒佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按法人為當事人時，固由該法人之董事或董事長為代表人起訴應訴，惟為財團法人之私立學校，因私立學校法第54條第
1 項規定：「校長依據法令綜理校務，執行董事會之決議，並受主管教育行政機關之監督。」第33條第1 項規定：「董事長、董事及董事會除執行本法所定之職權外，應尊重學校之行政權。」故如因學校行政事務與他人涉訟，既不在同法第22條第1 項所定董事會職權範圍內，自應由校長為其法定代理人起訴或應訴。本件被告為私立學校，因校舍興建工程之規劃、設計及監造與原告涉訟，核屬學校一般行政事項，應由校長為法定代理人應訴，則原告以被告學校之校長丁○○為法定代理人，對被告提起本件訴訟，自無不合。又原告依兩造所訂委任契約書第6 條第1 款之約定提起本件訴訟，請求被告給付新台幣（下同）4,359,761 元及其法定遲延利息，於訴狀送達後，復依民法第511 條但書之規定而為請求，其所為訴之追加，業經被告同意，依民事訴訟法第255 條第1 項第1 款規定，亦無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：被告因擬在坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○號及同縣○○鎮○○○段771 、772 、773 地號等4 筆土地上興建宿舍大樓，於民國91年3 月7 日與伊簽委任契約書，委託伊負責規劃、設計及監造事宜，嗣經兩造於92年12月17日協議解除，並重新簽訂委任契約書，仍委託伊規劃、設計及監造，依後一委任契約書第2 條甲項之約定，被告應給付伊之酬金金額依工程發包總價百分之3 計算，詎伊依契約內容處理並完成相關之勘測規劃及詳細設計後，被告竟委由律師於93年3 月22日以存證信函對伊表示終止契約，且遲遲不肯給付已完成部分之酬金予伊。按伊已完成本件宿舍大樓新建工程之勘測規劃及詳細設計，僅剩現場監造部分因被告終止契約而無法履行，依內政部所核定之省（市）建築師公會建築師業務章則第13條第1 、2 款規定，被告應就伊已完成部分支付伊總酬金之百分之80。又本件工程既因被告之終止而未發包，無所謂之工程發包總價，自應以工程預算書所載工程總價181,656,714 元為計算酬金之基準，則伊得依兩造所訂契約第6 條第1 款規定向被告請求之酬金即為4,359,761元（000000000 ×3%×80%）。 又兩造所訂契約核屬承攬契約之性質，伊亦得依民法第511 條但書之規定，請求被告賠償伊4,359,761 元。兩者請擇一為伊勝訴之判決，並加計法定遲延利息等情，並聲明：㈠被告應給付原告4,359,761 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年9 月14日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：本件伊學校興建宿舍大樓之預算至多僅有1 億2千萬元，為原告所明知，詎原告竟超出此一預算，而為工程預算高達1 億8 千多萬元之設計，伊學校之營繕組長甲○○前往原告處請求變更設計，原告亦未加理會，伊學校乃以工程造價太高，無法依原告之設計發包施工，而終止兩造間之契約。是本件既係因可歸責於原告之事由而終止契約，依兩造所訂契約第6 條第1 款之約定意旨，伊學校自無給付已完成部分之酬金予原告之義務，且因本件並無可歸責於伊學校之事由，原告依民法第511 條但書之規定，請求伊學校賠償損害，亦屬乏據。又兩造係約定以工程發包總價為計算酬金之基準，本件倘認伊學校對原告負有給付酬金之義務或應為損害賠償，亦不應以工程預算書預估之工程總價為計算基準，且原告僅完成兩造所訂委任契約書第1 條第1 至第6 款之事務即僅達到領得建造執照之進度，依同契約書第2 條乙項第1 款約定，祇能請求給付總酬金百分之10，縱使依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法之規定（即其附表一、「建築物工程技術服務建造費用百分比」附註欄第1 點），原告亦僅得請求規劃部分百分之10，設計部分百分之45，合計百分之55之酬金，則原告請求給付總酬金之百分之80，亦非有理由。再者，本件原告不依伊學校之要求，竟為工程預算高達1 億8 千多萬元之設計，致伊學校終止契約，另行委託訴外人陳哲士建築師規劃、設計及監造，而支出1,823,400 元予陳哲士建築師，原告因有可歸責之事由，而為不完全給付，應依民法第227 條第1 項、第2 項規定賠償伊學校支出1,823,40 0元所受之損害，則伊學校亦得以此債權對原告主張抵銷等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：兩造於91年3 月7 日簽訂委任契約書，就原告在坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○號及同縣○○鎮○○○段771、772 、773 地號等4 筆土地上興建宿舍大樓新建工程，委由原告規劃、設計及監造，其工程預算金額達2 億6 千多萬元，嗣經兩造於92年12月17日協議解除契約，並約定由被告給付原告酬金150 萬元，同時另訂委任契約書，仍委由原告規劃、設計及監造上開新建工程，約定總酬金金額為工程發包總價之百分之3 ，原告已依約處理完成「察看建築基地」、「依校方所提現況資料及需求進行宿舍大樓規劃」、「擬定設計草圖及概略說明」、「繪製施工圖樣及編訂施工說明書」、「編估工程項目、數量、分析單價及造價預算書」及「代請建造執照」等6 款事務，僅餘5 款事務未處理。嗣後被告委由律師以高雄地方法院郵局93年3 月22日第1258號存證信函對原告為終止契約之意思表示，其內容略謂：「本校委任周惠明建築師事務所，於民國九十二年十二月十七日，簽訂建造宿舍大樓規劃設計監造契約書。契約之標的為興建宿舍大樓，造價高達新台幣一億八千多萬元。但不久後，國際鋼鐵價格上揚兩倍，水泥、鋼鐵及其他建材之價格亦上漲，學校經評估後，財務狀況實在無法承擔。基此，本校特以此存證信函通知周惠明建築師事務所終止契約。‧‧‧‧三、周惠明建築師事務所就終止前已完成契約部分之報酬金，及所支付之費用，其數額、項目，本校與周惠明建築師事務所再擇日洽談」等語，並已於93年3 月23日送達原告。惟被告迄未給付原告已完成部分之報酬，且已另委由陳哲士建築師規劃、設計及監造，完成規模較小之宿舍（僅1 、2 樓62間學生宿舍寢室及2 間管理室，共可容納256 個床位），並已於94年4 月18日領得使用執照各事實，為兩造所不爭執，並有委任契約書、協議書、存證信函、工程預算書（總表）、原告建築師事務所函、請款單、興建圖、平面圖、建造執照申請書及陳哲士建築師事務所函等件在卷可稽，堪信為實在。
五、兩造之爭點為：⒈本件是否因可歸責於原告之事由而終止契約？⒉原告得否依兩造所訂契約第6 條第1 款及民法第511條但書之規定，向被告請求給付酬金或損害賠償？倘然，原告得請求之金額又為若干？⒊被告是否因支付陳哲士建築師1,823,400 元，對原告取得損害賠償債權，而得於本件主張抵銷？茲分別論述如下：
㈠本件兩造所訂契約，係原告須為被告完成規劃、設計及監造
之工作，而由被告給付報酬之契約，且原告為建築師，規劃、設計及監造工作不可能完全由其親自為之，亦可委由建築師事務所內甚至其他之工作人員任之，故兩造間之關係應係承攬關係，而非委任。又承攬為勞務契約，具有繼續性供給法律關係之特性，因此有終止之問題。民法債編承攬一節，關於承攬之終止事由，第511 條前段規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。」第512 條第1 項規定：「承攬人之工作，以承攬人個人之技能為契約之要素者，如承攬人死亡，或非因其過失致不能完成其約定之工作時，其契約為終止。」前者為任意終止，後者為法定終止。任意終止，僅定作人有此權利，於工作完成前得隨時為之，但須經行使終止權，承攬始告消滅，且解釋上準用解除之規定（參見民法第263 條）。查本件被告終止兩造間之承攬契約，係以水泥、鋼鐵及其他建材之價格上漲，經評估後，其財務狀況無法承擔為由，業據前述，顯然本件承攬契約係因被告行使任意終止之權利而終止，其終止並無所謂可歸責於原告與否之問題。
㈡按民法第511 條規定：「工作未完成前，定作人得隨時請求
終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」此之所謂損害賠償，僅指未完成部分之可得利益，至於報酬請求權，則為另一層次之問題，不在損害賠償概念之內。又終止契約並無溯及效力，故承攬人於契約終止前已完成工作部分，應有報酬請求權（參見邱聰智著新訂債法各論（中）第12
7 、128 頁）。且兩造於92年12月17日所訂契約書第6 條第
1 款亦載明：「因不可歸責於受任人（指原告）之事由，委任人（指被告）停止本案進行或終止契約，應即時按受任人已完成部分給付該部分之酬金。」查本件承攬契約乃被告依民法第511 條前段規定任意終止，其終止並無可歸責於原告之事由可言，業據前述，則原告依該契約第6 條第1 款之約定，請求被告給付終止前已完成工作部分之報酬，自無不合。又原告以被告依法終止承攬契約後，其已完成工作部分之報酬，包括在民法第511 條但書所定損害賠償範圍內（相同見解見最高法院78年度台上字第779 號判決），並以兩者範圍相同，所得請求之金額亦無差異，請求擇一為其勝訴之判決，則原告依契約而請求給付報酬既為有理由，其依民法第
511 條但書請求損害賠償部分，即無再加論究之必要。㈢本件兩造所訂契約書第7 條約定：「本約如有未盡事宜悉依
內政部核定之建築師業務章則經雙方協議訂定之，建築師業務章則修正時，以修正者為準。」則兩造就本件承攬契約所為約定如有未盡事宜，自應參酌建築師業務章則之規定以為解釋。查本件原告已依約完成契約第1 條第1 至第6 款之工作，並得請求給付該已完成工作部分之報酬，已據前述，惟兩造僅約定被告所應給付總酬金之金額，對於完成部分工作之報酬並未約定及之。其中第2 條乙項各款乃約定分期給付報酬之付款辦法，尚非就完成部分工作之報酬數額而為約定，被告辯稱原告僅得依該付款辦法之約定請求給付總酬金之百分之10云云，要無可採。另被告抗辯原告僅得依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法之規定請求給付總酬金百分之55之報酬云云，依前開說明，亦無足取。又原告雖主張本件依省（市）建築師公會建築師業務章則第13條之規定，其得請求給付總酬金百分之80之報酬云云，惟該條係就工程分割委託數建築師時其酬金比率所為之規定，與本件被告將工程之規劃、設計及監造全部委託原告之情形有間，應無適用該條之餘地。本件原告完成之工作既已至請領建造執照之階段，自以適用省（市）建築師公會建築師業務章程第15條之規定，給付第1 至第4 期所定之報酬即總酬金百分之70為宜，本院向台灣省建築師公會函查結果，該公會之答復亦同此見解，有該公會94年3 月10日台建師益字第0376號書函附於本院卷第108 頁可考。再者，本件宿舍大樓新建工程實際上既未發包，而無所謂之工程發包總價存在，則於計算原告所得請求已完成工作部分之報酬時，自應以工程預算書所載之工程總價即181,656,714 元為計算之基準，蓋此一預算金額應係較接近於工程發包總價之金額。從而，本件原告得請求被告給付之報酬應為3,814,791 元（000000000 ×3%×70% ，未滿1 元部分4 捨5 入）。
㈣被告辯稱：原告未依其要求，而為工程預算高達1 億8 千多
萬元之設計，致伊終止契約，另行委託陳哲士建築師規劃、設計及監造，再支出1,823,400 元，原告因有可歸責之事由，而為不完全給付，應依民法第227 條第1 項、第2 項之規定，賠償其所受支出1,823,400 元之損害，其得以此一損害賠償債權抵銷原告之報酬債權云云。按民法第227 條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」同條第2 項規定：「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償。」又民法第495 條第1 項亦就承攬人為不完全給付者規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」關於本件是否因可歸責於原告之事由，而為不完全給付或致其完成之工作發生瑕疵，兩造各執一詞，經查：
⒈原告就本件宿舍大樓新建工程完成工程預算1 億8 千多萬元
之設計後，已由被告之董事長於93年2 月間蓋章申請建造執照，有建造執照申請書附於本院卷第122 、123 頁可稽，且如前所述，被告委由律師於93年3 月22日對原告終止本件承攬契約時，既未提及原告有何不依要求而為超出被告預算之設計，同時並請原告擇日洽談已完成部分之報酬及費用，衡情，苟係原告不依被告之指示而為設計，被告豈有蓋章申請建造執照，復任意終止契約並表示願意洽談報酬及費用給付事宜之理？⒉證人即被告學校總務主任丙○○證稱：「（問：被告學校由
何人決定要否採納設計圖進行興建？）由興建委員會合議決定。」「（問：92年12月3 日原告向被告學校興建委員會報告時，該委員會是否已經知道工程預算金額？）當時還不知道。」「（問：就本件設計，被告學校興建委員會是否曾經要求原告在1 億2 千萬元之金額內規劃設計？）沒有。」「（問：有無其他被告學校的人員告知原告此一金額之限制？）有主依祕書郭威伯。」（見本院卷第180 、181 頁）⒊證人即被告學校主任祕書郭威伯證稱：「（問：證人有無向
原告告知被告學校預算金額？）92年12月3 日原告做完報告後，我請他到我辦公室坐，我有告訴他被告學校的預算只有
1 億元左右，最多不能超過1 億2 千萬元，如果超過的話，被告學校無法負擔。」「（問：你告訴原告這句話是何人授權？）是總務主任丙○○要我轉告原告的。」「（問：原告如何回答？）他有回答儘量。」「（問：在此之前被告學校是否已經知道依原告設計的規模所需工程費用將超過1 億2千萬元？）學校不知道。」「（問：興建宿舍之費用由何人決定？）先由原告與校方磋商確定設計內容後，並經興建委員會確認同意，依原告核算的金額，報由董事會決定，本件校方最多只有1 億2 千萬元的預算，董事會決定的金額不會超過這個預算，本件還未送到董事會。」「（問：如果本件尚未確定，為何被告學校董事長於93年2 月間在建造執照申請書上蓋用被告學校及董事長的印章？）為了向教育部陳報被告學校有在進行宿舍興建事宜，所以經由原告建議先申請建造執照，原告有說申請建造執照後若有變更還可再變更設計圖，所以設計還未定案。」（見本院卷第172 至174 頁）⒋證人即被告學校營繕組長甲○○證稱：「（問：被告學校事
先有無告知原告僅有1 億到1 億2 千萬元的預算？）有。」「（問：原告為何還會編列1 億8 千餘萬元的工程預算？）原告編列之預算還可以刪減，只是提供被告參考而已，並非最後定案。」「（問：後來被告不進行興建工程？）被告已經另請他人設計興建。」「（問：本件會發生糾紛的原因為何？）因為原告不願意照被告的意思修改數量及預算，原告不願意修改則是因為他請領第一期款被告沒有給付，至於被告不願意給付第一期款的原因是原告主張照他所編預算書記載的工程造價，而被告則認為應該照發包的金額，工程沒有發包是因為原告不願意修改預算金額。」（見本院卷第100至101頁）。
⒌證人即原受僱在原告建築師事務所工作之乙○○證稱：「（
問：被告預計花費多少金錢興建宿舍大樓？）預算一般是隨著設計內容而調整，所以沒有明確的預算金額。」「（問：有無大概的預算金額？）有，我知道被告準備花費的預算大約在1 億元以上，本件照被告要求的規模及內容，其花費大約在1 億5 千萬元或1 億8 千萬元左右。」「（問：依原告設計內容，被告興建宿舍大樓需花費1 億5 千萬元或1 億8千萬元左右，原告是否曾經向被告學校作報告？）有，有向被告學校興建委員會報告，被告學校對設計內容及金額沒有反對，如果有反對的話，被告學校會要求變更設計。」「（問：你與原告作報告時有無提到所需花費的金額？）有，有報告說需花費1 億5 千萬元或1 億8 千萬元，二次都有提到。」「（問：前項金額有無在報告時當場提出討論？）只有我們作報告，並沒有人提出來討論。」（見本院卷第162 至
164 頁）。⒍綜合上開各點以觀，原告乃依被告指示之規模及內容而為設
計，而依此設計之工程費用需1 億8 千多萬元，除非縮小規模或改變內容，否則並無法減少工程費用，此自被告另行委由陳哲士建築師設計而興建之宿舍，花費雖然減為6 千多萬元，但規模亦大幅縮小，即可明白。又被告之預算至多不超過1 億2 千萬元既僅為少數人所知，證人郭威伯復係在原告向被告學校興建委員會作完報告後邀其至辦公室加以告知，可見證人乙○○證稱原告確曾在被告學校興建委員會就工程預算金額提出報告，且未遭受反對等語，係屬實在。再被告於93年2 月間依原告之設計申請建造執照，縱係為向教育部陳報而聽從原告之建議所為，但終究係經由被告之同意，自不能謂原告未依被告之指示而為設計。至證人甲○○所證修改數量及預算一節，依約被告原有在領得建造執照時給付原告第1 期報酬之義務，被告縱使在第1 期多付，亦非不得在發包後之各期減少給付，且甚快即可符合付款辦法之約定，最終並無溢付之虞，被告堅持按實際上尚不存在之工程發包總價計付第1 期報酬，而拒絕原告之請款，則原告即使因此而拒絕變更設計，亦難謂為不正當。從而，本件即尚難認為原告因有可歸責之事由，而為不完全給付或致其完成之工作發生瑕疵，被告尚非得依不完全給付之規定向原告請求損害賠償，其所為抵銷之抗辯並無成立之餘地。
六、綜上所述，本件原告依兩造於92年12月17日所訂委任契約書第6 條第1 款之約定，請求被告給付4,359,761 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年9 月14日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，於如主文第1 項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。又兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 阮世賢
法 官 楊中琪法 官 凃春生正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
書記官 洪榮華