臺灣屏東地方法院民事判決 九十三年度重訴字第五九號
原 告 富驊企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡欽源律師訴訟代理人 洪紹恆律師訴訟代理人 吳小燕律師右 一 人複 代理人 甲○○被 告 丙○○訴訟代理人 唐治民律師右當事人間請求清償債務事件，本院於民國九十四年一月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付遠東材料科技股份有限公司新臺幣叁仟壹佰陸拾伍萬陸仟玖佰柒拾捌元，及自民國九十三年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹仟壹佰萬元供擔保後，得假執行；但如被告於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣叁仟壹佰陸拾伍萬陸仟玖佰柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：訴外人遠東材料科技股份有限公司（下稱遠東公司）對美國TiTechInternational,Inc公司（下稱美國TiTech公司）列有應收帳款新臺幣（下同）三千一百六十五萬六千九百七十八元，惟遠東公司屆期仍未將該筆帳款收回，遠東公司董事長即被告於遠東公司九十一年五月一日召開董事會中承諾有關遠東公司帳列應收美國TiTech公司帳款，其願於一年內將帳款收回，如到期尚未清償完畢，其同意由其個人負責清償等語，經與會其餘全體董事同意，並做成會議紀錄會議結論第五項（下稱系爭董事會決議），堪認被告與遠東公司因該決議業已成立附條件之併存債務承擔契約。而至九十二年四月三十日止，美國TiTech公司仍未清償該筆帳款，被告依系爭董事會決議，自應對遠東公司負清償之責。又原告為遠東公司股東，持有遠東公司已發行股份總數二百六十八萬六千七百八十九股，占總發行股份總數百分之十五點九八，逾已發行股份總數百分之三，且持股期間繼續一年以上，原告曾於九十三年五月二十五日請求遠東公司監察人林雲海為遠東公司對董事長即被告提起訴訟請求給付上開債務，惟監察人於同年五月二十八日收受通知後，已逾三十日期間迄未提起訴訟，為此，原告依公司法第二百十四條第二項規定，為遠東公司提起本件訴訟，並聲明㈠被告應給付遠東公司三千一百六十五萬六千九百七十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請求為假執行之宣告。
三、被告未於言詞辯論期日到場，然曾於準備期日到庭並提出書狀辯稱：系爭董事會決議所達成之協議性質上並非免責或併存之債務承擔，應係普通之保證契約。依保證債務之補充性及從屬性，應先由原告證明遠東公司對美國TiTech公司之債權均已成立生效及已屆清償期而未清償；再者，被告並未拋棄先訴抗辯權，故原告亦應先提出遠東公司已以債權人地位先對債務人美國TiTech公司起訴並強制執行無效果後，始得請求被告履行保證人責任等語置辯，並聲明請求駁回原告之訴及如受不利判決，願供擔保，請求免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告為遠東公司股東，持有遠東公司已發行股份總數二百六十八萬六千七百八十
九股，占總發行股份總數百分之十五點九八，逾已發行股份總數百分之三，且已繼續一年以上持有股份，又原告曾於九十三年五月二十五日請求遠東公司監察人林雲海為遠東公司對被告提起訴訟，監察人林雲海於同年五月二十八日收受通知後，已逾三十日期間迄未提起訴訟（參本院卷十至十五頁及四三頁之遠東公司基本資料、建業律師聯合事務所函及九十三年十月二十六日準備程序筆錄）。
㈡遠東公司至九十一年三月份止，公司應收帳款明細表上對美國TiTech公司確仍有
應收帳款三千一百六十五萬六千九百七十八元，兩造亦均認遠東公司對美國TiTech公司有該筆應收帳款存在（參本院卷四三、四四頁之九十三年十月二十六日準備程序筆錄）。
㈢遠東公司曾於九十一年五月一日召開董事會，並就遠東公司所遭遇之資金週轉問
題及未來發展討論解決方案，經與會全體董事一致通過六項決議，其中第五項載明「有關遠東帳列應收美國TiTech公司帳款（約新台幣3165萬元），陳博士承諾一年內將帳款收回，如到期尚未清償完畢，陳博士同意由其個人負責清償」，又其中陳博士即遠東公司董事長丙○○，且系爭應收帳款迄今未獲清償（參本院卷十七及四三頁之董事會會議紀錄及九十三年十月二十六日準備程序筆錄）。
五、原告為繼續一年以上，持有遠東公司已發行股份總數百分之三以上之股東，並已依法以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟，而監察人逾三十日期限仍不提起訴訟，原告依據公司法第二百十四條第二項規定，自行為遠東公司對公司董事長即被告提起本件訴訟，即屬合法，合先敘明。
六、原告主張依系爭董事會決議達成之協議，遠東公司已與被告成立附條件之併存債務承擔契約，被告則以前揭情詞置辯，兩造主要爭執為㈠系爭董事會決議之法律性質為何；㈡遠東公司對美國TiTech公司之系爭債權是否確實存在及是否已屆清償期。經查：
㈠系爭董事會決議之法律性質部分：
⒈原告據以為遠東公司對被告提起本件訴訟之依據為系爭董事會決議，原告雖曾主
張系爭董事會決議內容性質為債務承擔或保證契約，嗣又主張並非免責債務承擔契約亦非保證契約，而係附條件之併存債務承擔契約等語，核其請求之訴訟標的及原因事實始終同一，而上開主張僅係就系爭董事會決議之性質為法律見解之論述，並未涉及將原訴變更或部分撤回之問題，合先敘明。
⒉按債務承擔，在學理上有免責的債務承擔及非免責的債務承擔之別，前者於契約
生效後原債務人脫離債務關係，後者有稱為併存之債務承擔，指第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，原債務人並未脫離債務關係。前者為民法第三百條明定於法典內，後者民法典則未形諸法文；而保證契約，係保證人與債權人約明於主債務人有不履行或不能履行時，代負償還責任之契約，依保證契約之從屬性及補充性，保證債務之存在以主債務之存在為前提，且保證人於債權人未就債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。本件依系爭董事會決議，被告與遠東公司間業已成立一定之債權債務關係，且性質上非屬免責債務承擔契約，為兩造所不爭執，惟原告主張系爭董事會決議性質上為附條件之併存債務承擔契約，被告則辯稱應係保證契約云云。查系爭董事會會議之召開旨在討論遠東公司資金週轉之問題，針對當時遠東公司之財務管理措施進行研商，其中就遠東對美國TiTech公司系爭應收帳款如何進行追償一事，係經被告承諾將於一年內將帳款收回，如到期尚未清償完畢，同意由其個人負責清償，並經其餘董監事同意而達成決議，依該決議內容，探求當事人意思表示真意，應在於遠東公司同意給予被告一年之期限進行追償，如一年內未清償完畢，被告個人即應一併與美國TiTech公司對遠東公司負清償之責，亦即視系爭董事會決議日起一年內被告是否完成對美國TiTech公司應收帳款之追償，作為被告屆期是否併與美國TiTech公司對遠東公司就系爭應收帳款負清償責任之條件。反之，倘認系爭董事會決議性質為保證契約，則若被告於一年後未能履行收回系爭應收帳款之承諾，則仍可依保證契約之從屬性及補充性，對遠東公司主張先訴抗辯權，導致遠東公司尚需先再向美國TiTech公司進行訴訟及強制執行而無效果時，始能請求被告負保證人之清償責任，則此結果將使遠東公司於耗費一年時間等待後，如被告仍未能收回系爭應收帳款遠東公司除再向美國TiTech公司進行訴訟求償外別無他法，則對遠東公司而言，則其多耗費一年時間等待，對系爭應收帳款之追償並無具體實益可言，亦有違遠東公司欲解決財務困境之本意。從而，系爭董事會決議性質應屬併存債務承擔契約，堪予認定。
㈡遠東公司對美國TiTech公司之系爭債權是否確實存在及是否已屆清償期部分：
兩造對於遠東公司對TiTech公司之系爭債權存在並已屆清償期而迄未受償一事並不爭執，惟被告抗辯其主觀上雖亦認遠東公司對TiTech公司之系爭債權存在且未受償，惟客觀上系爭債權是否確實存在，又是否已屆清償期，應由原告先行舉證證明云云。查兩造對系爭債權已屆期且尚未獲清償一事並不爭執，而此徵之系爭董事會亦曾於會議中提案討論如何就遠東公司對美國TiTech公司之系爭債權進行追償益明，遠東公司對美國TiTech公司系爭應收帳款債權存在並已屆清償期，應堪予認定。惟被告與遠東公司間之協議屬併存債務承擔之契約性質業據前述，亦即係由被告加入美國TiTech公司對遠東公司之債務關係與原債務人即美國TiTech公司併負同一之債務，則原債務人美國TiTech公司所得對遠東公司之抗辯，被告自亦得主張之，然被告如欲主張上開清償期或債權已否消滅等權利障礙或消滅事由之抗辯，自應就該等事實之存在先負舉證之責。然被告就其上開抗辯並未提出任何資料以實其說，則被告所辯，即顯無足採。
七、綜合上述，原告依公司法第二百十四條第二項規定及遠東公司與被告間之系爭董事會決議，為遠東公司對被告提起本件訴訟，請求被告應給付遠東公司三千一百六十五萬六千九百七十八元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十三年十月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
九、按未於準備程序主張之事項，除有民事訴訟法第二百七十六條第一項各款情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之；又攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。被告除第一次準備期日前曾委任訴訟代理人提出答辯並到庭陳述外，其餘準備程序及言詞辯論期日經合法通知均無正當理由而未到庭，又經本院於九十三年十月二十六日準備程序中曉諭被告就遠東公司催討系爭應收帳款之經過提出相關資料，亦未見其提出，卻遲至九十四年一月五日言詞辯論終結後，始於同年一月七日再行提出書狀答辯，顯與前揭「應於言詞辯辯終結前適當時期提出」之規定明顯有違，而不得採為裁判之基礎，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十九 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭
審判長法官 羅心芳法 官 翁世容法 官 林雅莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內向本院提出上訴狀。
法院書記官 黃佳惠中 華 民 國 九十四 年 一 月 十九 日