台灣屏東地方法院民事判決 94年度建字第11號
原 告 皇朝工程顧問股份有限公司法定代理人 張中原訴訟代理人 林森敏律師
蔡欽源律師上 一 人複 代理 人 吳小燕律師
嚴宮妙律師薛任智律師被 告 交通部公路總局第三區養護工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳景裕律師
鄭美玲律師王伊忱律師上列當事人間請求給付服務費等事件，本院於民國96年10月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍佰伍拾壹萬壹仟叁佰叁拾柒元，及其中新台幣肆佰捌拾叁萬柒仟陸佰伍拾陸元自民國九十六年十月二日起、新台幣陸拾柒萬叁仟陸佰捌拾壹元自民國九十三年七月三十一日起；均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰捌拾叁萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣伍佰伍拾壹萬壹仟叁佰叁拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告之法定代理人於民國95年12月15日變更為張中原，有公司變更登記表影本1 份附卷可稽（見卷二第94、95頁），而原告於96年10月1 日言詞辯論時當庭聲明承受訴訟（見卷二第88頁），經核並無不合，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。查原告於起訴時，第1 至第5 設計案之請求權基礎原為契約第8 條第19、20項，第6 設計案之請求權基礎本係契約第8 條第21項（見卷一第7 、8 頁）；嗣於96年9 月22日具狀變更、追加第1 至第5 設計案之請求權基礎，先位為民法第179 條，備位為民法第547 條（見卷二第78、97頁），第6 設計案之請求權基礎為民法第227 條之2 規定（見卷二第81頁）；復於96年10月1 日當庭具狀聲明追加、變更第
6 設計案之請求權基礎為民法第179 條、第227 條之2 及契約第8 條第21項（3 者為客觀之選擇合併關係）（見卷二第
88、97頁）。經核，原告上開訴之追加、變更，其請求之基礎事實，均係基於系爭第1 至第6 設計案，原告得否請求訴之聲明所示金額之服務費而生之爭執，爭點有其共同性，且訴訟及證據資料有同一性，基礎事實應屬同一，且亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前揭說明，應予准許。
三、原告起訴主張：
（一）緣被告於90年8 月31日就「台22線里嶺大橋A1-P24間橋樑改建委託設計工程」（下稱系爭工程）辦理開標，由原告以總價新台幣（下同）3,500,000 元得標。工程項目包括
3 部分，項目名稱及金額分別為：甲、委託設計服務費3,196,851 元；乙、測量費144,984 元；丙、橋基鑽探費158,165 元。就第1 項委託設計部分，兩造簽訂「工程設計工作委託契約」（下稱系爭契約），委託設計之服務費為3,196,851 元，工作範圍包括：台22線里嶺大橋A1-P24（樁位代號）間橋樑改建委託設計工程之設計與預算編製、協辦招標及決標等事項。依契約第5 條第1 項第1 款，付款辦法為：㈠第1 期：各標初步設計經機關審定後，暫付各標服務費20% 。而依系爭契約第7 條第1 項第1 款約定，原告於此階段之工作內容為完成設計原則及橋樑型式，設計原則及橋樑型式核定後再辦理初步設計，將初步設計圖及工程概算書提送機關審定。㈡第2 期：各標細部設計全部辦妥經機關同意後，暫付各標服務費40% ，並扣除第
1 期已付之費用。換言之，此階段工作完成，被告應給付服務費20% 。㈢第3 期：廠商辦妥各標第7 條第1 項第5款規定之各項文件提交機關同意後，暫付各標服務費60%，並扣除前2 期已付之費用。即本階段工作完成，被告應給付服務費20% 。而依契約第7 條第1 項第5 款約定，詳細設計經被告同意後，原告應提交之文件包括全部設計圖、設計計算書、補充施工說明書、工程預算書、工程預算書、單價分析表、補充施工說明書、招標文件稿及文書資料檔電腦光碟片。㈣第4 期：各標工程發包後暫付各標服務費之85% ，並扣除前3 期已付之費用。是以，此階段工作完成，被告應給付服務費25% 。㈤第5 期：委託設計之工程各標施工完成並驗收後，付清各標設計服務費15% 之尾款。
（二）按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第528 條、第490 條分別定有明文。則上開2 契約關係之相異處，於委任契約係重在受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作。是故，前者所謂事務之處理，著重事務處理之過程；是有民法第535 條：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示」、同法第540 條：「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人」等受任人之義務。後者所謂一定工作之完成，則係承攬人對於一定之工作，除非基於承攬契約另負有一定方法完成該工作之義務，否則承攬人有自行選擇完成工作之方法之權利，承攬人於工作完成前原則上無報酬請求權。依系爭契約約定之應辦事項：㈠第2條第1 項「工作範圍」：1.台22線里嶺大橋A1-P24間橋樑改建委託設計工程之設計與預算編製、協辦招標及決標事項。2.施工時審查廠商提出之各項技術性文件（包括施工計畫、施工圖、假設工程及計畫書等）。3.協辦申請各項施工許可及其申請文件之撰寫，如河川公地使用申請、水土保持計畫書送審等。」㈡第2 條第4 項「廠商應提供之服務」：初步設計：1.可行性報告及設計標的相關資料之檢討及建議。2.初步設計，包括初步設計圖及綱要規範。
3.施工規劃及施工初步時程之擬訂。4.計劃成本初估之修訂。5.細部設計準則之擬定。6.財務計畫之釐定。7.採購策略及分標原則之研定。8.初步設計報告。9.初步設計經機關審定後再進行細部設計。細部設計：1.細部設計圖文資料及計算書之製作。2.施工或材料規範之編擬。3.施工或材料數量之估算及邊製。4.機電設備之選擇及規範之編擬。5.施工計劃及施工進度之擬定。6.成本分析及估價。
7.分標計劃及進度之整合。8.發包預算及招標文件之編擬。9.水理分析報告邊製。10. 水土保持計劃書邊製。協辦招標及決標：1.協辦各項招標作業，包括參與標前會議及廠商資格之擬定。2.協辦招標文件之釋疑、變更或補充。
3.協辦招標廠商及其分包廠商資格之審查。4.協辦開標、審標及提供決標建議。5.協辦契約之簽訂。6.協辦招標、審標及決標爭議之處理。施工技術問題之解決：1.施工時如發生困難或對鄰近結構安全疑慮涉及技術問題時，應最短時間協助機關解決；或圖說中之尺寸，或細節有疑問或發現不符之處，應協助機關解釋或作修正。2.基礎工程設計，係根據地質鑽探結果（仍有未能預知因素）設計，實際施工時，因施工方法及其他未能於設計之初預知之因素發生，需作基礎型式局部變更或其他必要之措施。3.因相關工程、材料取得、地方輿情等異於設計情況之未能配合因素，需辦理局部變更或其他必要之措施。4.永久性結構如因施工方法涉及程式需要作局部變更或其他必要之措施。5.本工程設計與施工相關之會勘、開會資料之提供及簡報說明。6.協助公聽會、路線說明會、用地說明會、民眾陳情案件等說明。是觀之系爭契約，非惟定名為「工程設計工作『委託』契約」，核其所定之應處理事項，由橋樑改建之初步設計及細部設計相關之提供資料、檢討、建議、計畫釐定、設計圖文製作及計畫書編製，以至協助辦理招標文件準備、釋疑、審查、決標爭議之處理，更於其後實際施工時提供變更之必要措施、及與系爭工程相關之會勘、開會資料之提供、簡報說明、協助辦理公聽會、說明會及陳情案件等等事宜，顯見所處理者並不僅止為一定工作之完成，而皆屬富涵專業性性質之事務處理或協辦。且於履約過程中，每個工作階段兩造間又需透過大小會議由原告以其專業能力處理事務之結果向被告進行報告、討論，並同時受被告之指示續行系爭委任設計之工作。準此，系爭契約之性質當屬委任契約。再者，依系爭契約第8 條第7 項第1 款規定：廠商不得將契約轉包。及同條第16項所定：「廠商於訂契約後即提報計畫主持人及工作人員資料（需為投標時所填列參與本工程人員）送請機關核備，如有更換應徵得機關同意。計畫主持人或專案經理於委託期間不得兼任該廠商其他受託案件之計畫主持人或專案經理。」又參以系爭契約於招標文件之「附註」中，就投標廠商之資格限定有：「六、廠商營業項目應包括土木工程測量、規劃設計，且符合一列條件之一者：A 、由政府推動以財團法人方式組成，不以營利為目的，受該主管機關督導考核之技術顧問機構。B 、受經濟部督導之技術顧問機構。C 、技師事務所。」是核上開規定，參與系爭契約之投標廠商；即將來得成為該契約之受託人者，尚須符合一定之專業資格限制，顯見系爭契約委託處理之事務，實需由具備該專業資格之人所具備之知識、技術或經驗上之意見，以為事務之處理。而該符合資格之投標廠商，若事後簽約完畢成為系爭契約之受託人後，依上開契約規定，更不得有轉包之行為，並於計畫主持人之決定及變更事項上受有嚴格之限制。準此，系爭契約對於受託人之種種限制，核與民法所定之委任關係下，委任人與受任人間因存有特定原因所生之信賴關係，是於民法第537 條定有：「委任人應自己處理委任事務」之原則相符。而與承攬契約關係中，對於承攬工作之專屬性並無特殊要求之情況尚屬有間，益見系爭契約具有委任契約之性質。
（三）原告係於90年9 月15日開工，甫一開工即因經濟部於92年前無法完成高屏溪全水系治理計畫之檢討，導致系爭設計案無參考高程而受阻。依當時客觀環境，被告理應暫停系爭工程，俟高程基準點確定後再作業。詎被告竟違背工程常理，一味要求原告趕工；待原告完成相當工作，被告又為配合河床高程，要求原告變更設計，導致原告成本遽增。同時，因被告計畫主持人更換頻仍，新到任者屢推翻前任政策，致使原告已完成之工作一再遭致廢棄，原告多次重複作業，公司營運受重大損害。按系爭契約原告僅須提出一個橋樑改建設計案，惟因上開事由等可歸責被告之因素，被告前後竟令原告提出6 個設計案：
㈠第1 設計案：系爭委託設計之標的係台22線里嶺大橋舊橋
改建工程，原契約工程設計規範並無「跨河建造物設置規範」，90年9 月15日開工日起，原告即依系爭契約原設計規範及原橋跨距35m 簡支預力樑系統進行設計工作，設計橋樑下部結構為φ600cm,D20m沉箱、跨距35m ，至90年10月6 日已作業22日。依契約第7 條第1 項第1 款規定，初步設計階段工期為47日，彼時原告已完成第1 期工作之46.81% （ 計算式：2247＝0.4681）。此第1 設計案之工程預算為420,952,494 元。
㈡第2 設計案：被告突於90年10月5 日發函要求原告須將「
跨河建造物設置規範」納入系爭設計工程之依據之一，導致原告辛苦作業之第1 設計案全遭廢棄，損失超過50萬元。嗣原告員工連夜趕工變更橋樑型式及設計原則，改以下部結構為φ800cm,D20m沉箱、跨距42.38m、上部結構簡支預力樑系統，於90年10月12日提送橋型初步設計圖及預算書予被告審查。因被告變更、追加工程內容，此第2 設計案之工程預算增為626,292,261 元。
㈢第3 設計案：被告於90年10月25日就系爭設計工程召開初
部原則會議，會議結論再度要求原告變更橋樑型式，改以下部結構為φ180cm,D40m全套管基椿、跨距45.83m、上部結構簡支預力樑系統，原告不得已捨棄第2 設計案，全案回到原點。原告於90年11月24日提送第3 設計案初步設計圖說及預算書，並於90年12月11日提送第3 設計案細步設計圖說及預算書。因被告變更、追加工程內容，此第3 設計案之工程預算增為745,886,473 元。
㈣第4 設計案：被告於91年7 月15日再度發函要求原告依91
年6 月25日第2 次初步規劃方案審查會議紀錄辦理，其中結論第1 項第1 點：「請工務段、工程處會同顧問公司洽請河川管理機關確認下游固床工斷面配置及施設位置、高程，以及擬修正計畫河川高程，以為決定橋樑基礎設計高程之依據。」、第2 項第2 點：「考慮加大跨距之連續樑，以提高耐震及排洪安全性。」原告無奈，僅得依此指示變更橋樑型式為上部結構40-60-40連續箱樑。由上開函文足證，被告根本自始未掌握河川固床工斷面配置及施設位置、高程，竟仍率爾發包、強令廠商進行橋樑設計作業，無異兒戲。尤有甚者，先前原告已配合被告三度變更橋樑型式，詎彼時被告竟再度要求變更橋樑下部結構為加大跨距之連續樑。被告反覆無常，毫不體諒民間廠商勞力時間費用一再支出之窘困。原告固有百般無奈，惟受限契約拘束，僅得不惜血本配合變更追加設計作業，於91年7 月24日提送規劃設計第4 案初部規劃方案初步設計圖說等文件。因被告變更工程內容，此第4 規劃設計案之工程預算變更為670,495,512 元。被告於91年8 月6 日來函，說明3謂：「修正計畫河床高程因高屏溪治理基本計畫預定於92年度完成... 俟取得該修正後之治理計畫後即行提供貴公司作為基礎設計之依據。」換言之，被告承認系爭設計工程自始無基礎設計之依據。系爭設計工程既無設計依據，為何被告仍強行發包委外設計？被告為何不暫停契約、待取得經濟部河川整治計畫始續行設計作業？凡此種種，皆令人百思不得其解。
㈤第5 設計案：嗣被告又於91年9 月27日發函檢送91年9 月
24日第2 次初部設計審查會議紀錄，該次會議記錄5 、結論（一）：「請顧問公司依上述各單位意見... 修正初步設計圖... 」、（三）：「沉箱頂高程以現有河床上下游高程最低點16.5M 估算」；而被告之意見為（四）1.：「採用40-60-40連續箱樑…工期長且施工困難。」、4.：「... 顧問公司亦可修改樑型（如採用鋼樑或其他結構），以減少樑深，符合規定。」換言之，被告再度指示原告變更橋樑型式為40-60-40連續鋼樑，並要求沉箱頂以現況河床最低點16.5m 估算。原告先前所有成果再度遭致廢棄，雖百般無奈，原告仍排除萬難於91年10月3 日提送第5 設計案初步設計圖說等文件，此係系爭契約第8 條第19項所謂之「初步設計已送機關審查者」。被告於91年10月28日發函通知原告於收文後7 日內完成細部設計送審，此時系爭設計工程方始進入第2 期細部設計階段。嗣原告於91年11月5 日提送第1 次細步設計預算書圖。被告於91年12月
2 日函送91年11月19日第1 次細部設計審查會議紀錄，其中經濟部水利署第七河川局意見：「1...建議改建橋樑長度增加至低水護岸外側（按即指範圍由A1-P24擴大至A1-P29）；2...改建後保護工拆除，回復實際現況高程，請以實際河床高程為設計基準點。」至此本案設計始有正確範圍及高程基準點，惟因被告變更追加橋樑設計長度及高程，第5 設計案再度遭致廢棄。第5 設計案之工程預算為870,792,467 元。
㈥第6 設計案：原告於91年12月11日提送第2 次細步設計圖
書、預算書等文件。原告於92年1 月3 日收受被告91年12月12日第2 次細部設計審查會議記錄，並旋於92年1 月10日提送第3 次細步設計圖說及預算書等文件。被告之上級機關交通部公路總局於92年1 月30日以路養管字第0920004679號函通知被告，該函說明謂：「三、本工程重建範圍較原計劃擴大且以鋼箱型樑設計施工，該會（按指公共工程委員會）同意需緊急處理部份先行施作，範圍擴大部份需經本局報部同意。」足證被告確實擴大原合約服務範圍，應增加給付契約價金。被告於92年3 月26日函送92年3月18日第3 次細部設計審查會議記錄，原告隨即於92年4月3 日提送第3 次修正細步設計預算書圖，同時要求被告依契約第8 條第22項之規定展延工期。爾後被告仍對修正後之細部設計有意見，原告均遵照辦理修改。因被告變更、追加橋樑改建工程，此時工程預算已擴增為1,180,068,
595 元。
（四）由上開過程可知，原告均全力配合被告指示，依約完成設計工作。反而是被告一再拖延給付服務費用，有違契約規定。尤有甚者，被告竟於93年3 月2 日發函，無理謬稱原告設計延宕，將依契約第13條第4 項扣除逾期違約金20%。被告對本案採多頭馬車方式決策，政策反覆不定；高屏溪整治規劃資料及全線鑽探資料未完成前，一味要求原告毫無意義之設計多達5 次，導致原告勞力時間費用巨大損失；3 年來未支付分文服務報酬，反無理扣罰逾期違約金。原告但求設計順利，苦撐維持公司營運，直到台22線里嶺大橋改建工程終於93年5 月28日發包完成，始於93年6月17日發函請求給付設計服務報酬。因被告視若無睹，原告復於93年9 月3 日再度發函請求給付設計服務報酬。被告雖於93年11月9 日召開協調會議，然其拒絕依約增加給付設計費，極不合理，委難令人接受。嗣被告雖於93年12月7 日給付2,173,859 元，仍與契約規定相去甚遠，原告不得已僅得訴請其給付如後述之金額。
（五）第1 至第5 設計案：㈠請求權基礎：民法第179 條。
⒈第1 至第5 設計案非系爭工程之工作範圍：因在一般工程
進行中，技術服務廠商提供之服務可概分為規劃、設計、監造或管理，設計可分為基本設計（初步設計）及細部設計。本件無論是從建造費用高達1,180,068,595 元之工程案，其設計服務費竟僅有3,196,851 元（約為最初案市價設計服務費之21.53%；最終案市價設計服務費之8.6%）來看；抑或從本件1,180,068,595 元巨額之工程採購案件（依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8 條規定，工程採購金額達200,000,000 元即屬巨額採購），履約期限竟僅有開工後短短之80日曆天來看；或從規劃與設計工作介面等各不同層面來解釋第1 至第5 設計案之性質，均難認係系爭契約之工作範圍，而其既非契約第2 條原告應提供之服務，原告自不負依約履行之義務。
⒉第1 至第5 設計案未辦理契約變更：參照系爭契約第15條
規定，兩造如要藉契約變更方式來變更工作範圍，須符合亟為嚴格之契約要件，即機關要於契約約定範圍內通知廠商變更契約，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件，且契約之變更非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。第1 至第5 設計案雙方既未曾辦理契約變更，則原告之施作當然非依原契約提出之給付，而被告之受領亦非當然有法律上之原因。
⒊第1 至第5 設計案雙方未曾合意成立另一契約關係：依鑑
定報告之意見，第1 至第5 設計案非屬原契約之工作範圍，固無疑義。然是否得認為在被告請求原告為第1 至第5設計案之施作，而原告亦為施作時，雙方間即成立原契約外之另一契約關係？按在施作第1 至第5 設計案時，兩造均誤認其屬原契約之工作範圍，得否因此即認雙方已有意思表示之合致，實有疑義。又縱認雙方已有意思表示之一致，但在約定要式方面，民法第166 條規定「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」所謂一定方式，最高法院28年滬上字第11
0 號判例要旨謂：「契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第166 條所明定。但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地。」以系爭契約第15條規定來看，約定之書面等要式行為明顯在限縮雙方成立契約變更之範圍，該約定之方式顯非單純以保全契約證據為主要目的，故在未符合契約第15條約定之契約變更要式下，不宜驟然解釋成雙方間係成立原契約外之另一契約關係，蓋若作此解釋者，勢必將使原契約第15條之規定形同具文，不符當事人間嚴格限縮權利義務範圍變更之真意。況且契約已規定在非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章之情形下，法律效果係無效，而非推定契約不成立，基於尊重當事人間之契約自由，不宜逕將不符本條要式之行為，一律解釋為成立另一契約關係，致失當事人諦約時之真意。
⒋本件符合民法第179 條之不當得利：被告在未辦理契約變
更且雙方亦未曾合意而成立另一契約，卻逕受原告提出非屬本件工作範圍之規劃工作之利益時，自屬民法第179 條所稱無法律上之原因而受利益，致原告受損害，自應返還其利益。
⒌返還之客體及範圍：依民法第181 條規定，不當得利之受
領人，如依其所受之利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。按在一般公共工程之採購實務上，規劃階段工作屬技術服務廠商提供之服務項目之一（參照機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4 條），而技術服務依政府採購法第7 條規定又屬勞務採購之範疇，因此被告受領之不當得利客體，性質上屬於勞務。依最高法院85年台上字第2970號判決要旨：「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額（民法第181 條）。所謂「依其利益之性質不能返還者」，係指原物之用益，如利用耕牛犁田，為受領人服勞務，均屬之；而「依其他情形不能返還者」，如原物業已毀損或滅失固屬之，如因法律之禁止規定而不能返還者，亦應包括在內，以資公允。」不當得利之受領人所受領之勞務若屬勞務者，依民法181 條規定，屬依其利益之性質不能返還者，則被告受領之第1 至第5 設計案之規劃工作既屬政府採購法所稱之勞務，自屬依其利益之性質不能返還，被告應負償還價額之責任。另在返還範圍之認定上，鑑定報告既已認定4,837,656 元之規劃服務費用已屬偏低，則原告願暫以4,837,656 元作為第1 至第5 設計案應償還之價額。
㈡請求權基礎：民法第547 條。
⒈第1 至第5 設計案屬委任事務之處理：退萬步言，縱認被
告受領原告提出第1 至第5 設計案之給付，係基於雙方原契約外，有意思表示相合致為法律上之原因，則該成立之新契約關係，性質上仍應認係委任契約。而雙方雖未於第
1 至第5 設計案規劃當時約定報酬，但原告仍得依民法第
547 條規定，請求被告依習慣或委任事務之性質給予報酬。
⒉請求之報酬：鑑定報告既已認定4,837,656 元之規劃服務
費用已屬偏低，則原告願暫以4,837,656 元作為第1 至第
5 設計案應給付之委任報酬。
（六）第6 設計案：㈠請求權基礎：民法第179 條。
⒈本件未辦理契約變更：契約第8 條第21項固規定：「於委
託設計之工程全部施工完成並驗收前，機關如有因相關工程之配合因素之追加工程交廠商設計時，其增加之工程應併入原訂之工程造價內計算服務費。」，惟契約第15條第
7 項亦規定「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」按契約之變更屬債之變更之一，學者孫森焱認為「債之變更，不論主體變更或客體變更，須不變更債之同一性，倘若原債之關係消滅而成立新債之關係，例如原欠房屋之買賣價金變更為借貸者，原負給付價金之義務消滅，另成立借貸契約，則為債之更改，與債之變更尚有不同。就客體變更言，凡給付標的物之增減，給付標的物種類之變更，以及其他變更，例如注意義務之輕重之變更，條件或期限之附加或除去，單純之債變更為任意之債或選擇之債等均屬客體變更。其變更之原因，或依法律之規定：例如因債務人之遲延或因可歸責於債務人之事由致給付不能者，原債權即變更為損害賠償債權（給付物種類之變更）；或依當事人之意思表示：例如依契約增減給付；選擇權、解除權之行使等一方的意思表示。或依法院之裁判：例如依民法第318 條或民事訴訟法第396 條許債務人分期給付，緩期清償或酌定履行期間；依民法第227 條之2 或民事訴訟法第397 條因情事變更而為增減給付、變更原有效果之判決或請求變更原判決之給付或其他原有效果。」由上得知，契約之變更，當事人間固得以意思表示之合致為之，惟若契約就契約變更之要式行為另有約定者，則在該約定要式行為未完成前，究難謂單純之意思表示合意，得直接發生本件契約變更之法律效果。
⒉被告受領P24-P29 部分係屬無法律上之原因：如前所述，
在系爭工程中，任何之契約變更行為，均應依契約第15條第7 項「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面，並簽名或蓋章者，無效。」之規定辦理。因此當事人雙方在未依契約第15條第7 項規定完成契約變更者，自難認P24-P29 部分與A1-P24部分同，均屬契約之原工作範圍。既非原契約之工作範圍，且雙方迄今尚未就P24-P29 之新增部分辦理契約變更，被告受領P24-P29 部分即屬無法律上之原因，應依民法第179 條之規定返還所受之利益。
⒊返還之客體及範圍：被告受領P24-P29 部分之給付，性質
上屬勞務，依其利益之性質無法原物返還，故被告應償還其價額。又P24-P29 部分之給付，在未完成契約變更前，既非屬原告依約所應提出之給付，則應返還價額之計算，自應依其客觀價值定之，與原契約是否採總包價法計算契約價金無涉。因此，原告請求鑑定人鑑定整個A1-P29之設計案，合理之客觀價值為多少？其中，如依里程數比例來計算的話，P24-P29 占整個A1-P29設計案之客觀價值又應為多少？於鑑定給果出爐前，原告願暫以5,588,677 元為請求給付之金額。
㈡請求權基礎：民法第227 條之2 。
⒈P24-P29 部分不宜依原偏低設計服務費逕換算橋樑增作長
度比例，作為計算基礎。對於原設計工程A1-P24屬系爭契約內之設計工作，雙方固不爭執，然P24-P29 係被告於契約訂立後基於整治高屏溪之需求，要求原告將第6 設計案之工作範圍擴增為A1-P29，非謂P24-P29 自始即屬原告之工作範圍。又合約第8 條第21項固規定：「於委託設計之工程全部施工完成並驗收前，機關如有因相關工程之配合因素之追加工程交廠商設計時，其增加之工程應併入原訂之工程造價內計算服務費。」但如當事人間未依契約第15條正式辦理契約變更並完成契約規定之要式行為前，究不得因此即認被告有直接變更原告工作範圍之權利，否則即與契約之拘束力有所牴觸，依最高法院18年上字第484 號判例：「當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束。」又最高法院20年上字第1941號判例：「當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，不能由一造任意撤銷。」亦可供參照。因此，在雙方迄未正式辦理契約變更並進行議價前，若未考量履約期間建造費用之大幅上漲，逕以原偏低之契約金額作為P24-P29 部分之調整基礎者，對原告而言實非公允。況原告就P24-P29 部分之主張，原先以契約第8 條第21項為請求權依據，則鑑定人以本件採總包價法為由，依原契約價金換算橋樑增作長度比例作為計算基礎尚勉強能令人接受，蓋基於辯論主義原則，法院及鑑定人皆不應將當事人未主張之情事變更原則之構成要件事實（即工程總價變更）納入考量。然今原告既已另行主張民法第227 條之2 為請求權基礎，則即宜考量到履約成本大幅變動，及以原有偏低之對價基準要求原告繼續履約是否公平，始為正鵠。鑑定人於鑑定報告中亦認為，依目前市場上公平之市價設計服務費，應為37,181,939元。換言之，系爭工程如重新招標，則未將設計服務費調整至與37,181,939元相當之金額者，勢必難以吸引其他技術服務廠商投標進場施作。因若強以原契約價金作為原告現今提供設計服務之對價者，對原告而言終究難謂公允。又如鑑定報告結論部分所言，原告為達成規劃設計工作，以沉箱加深橋面提高並採用鋼樑連續跨等迥異於原始設計案之方式提升防洪能力及工程品質，已使全民社會獲益甚多，則被告即應在合理範圍內考量到原告提供設計服務品質上之差異性與情事變更發生後，原設計服務費偏低之不合理性，適度提高原契約金額至接近市場合理價格，以免對原告顯失公平。
⒉本件應有情事變更原則之適用：系爭契約價金雖採總包價
法給付，然若契約成立後建造費用變動過大，非契約訂立當時雙方所得預料者，若仍強要以原偏低之契約金額作為本件判斷增加給付之標準，則依其原有之效果，對原告而言終究難謂公平，已如上述。況且，如鑑定報告所言，系爭最終案合理之設計服務費應為37,181,939元，而原告就此部分之設計服務費竟僅3,196,851 元，約為一般設計服務費市價行情之8.6%，試問若以3,196,851 元重新辦理招標，是否會有任何技術服務廠商願以如此低廉費用來受託處理系爭工程？又鑑定報告之結論亦認，前後建造費用差距如此之大，實肇因於被告未如期提供定案之規劃工作，致使原告須在原定之工期內額外處理非契約工作範圍之規劃事項所造成。姑且不論被告受有原應自行提供之規劃工作卻反由原告代為施作之利益，至少被告亦不應將工期增加期間物價指數暴漲之原因片面歸責原告承擔，否則殊不公平。就上開情事變更之事實，應認原告得依民法第227條之2 聲請法院請求增加給付。
⒊情事變更原則之構成要件：按民法第227 條之2 規定：「
契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債準用之。」而關於情事變更原則之意義，學說上認為以法律行為成立當時為其行為環境或基礎之一切情況，當行為環境之客觀事實發生變動，即屬之。易言之，法律關係發生後，作為該法律關係成立基礎，或環境之情事，於該法律效力完了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生當初所未預料之重大變更，如仍按原法律關係之內容貫徹維持其法律效力，則將顯失公平而有背於誠信原則者，即得變更其法律效力之法律原則。以本件情形來看，從增訂理由分析，其構成要件於適用上，可歸納為：
①情事變更須發生於契約成立後：契約消滅前情事變更原則
之適用精神，主要應在於變更給付為目的，變更給付又以是否公平為考慮基礎，而首要構成要件，則以是否已成立之契約基礎，若契約未成立或已消滅，則不符該構成要件，其後之事實是否變更或是否公平，均在所不論。本件情事變更發生之時間點為90年8 月31日決標後及工作履約完成前，符合本項要件。
②須有情事變更原則之事實：情事變更係以契約簽訂當時或
要約者得到相對人承諾時間為基準點，與其後之內在或外在條件作一比較，當情況不相當時，即應視為情事變更。一般工程設計服務之特性，因契約履行期長，容易在履約期間發生建造費用大幅波動之情事，若有情事變更情事發生，而仍一昧按契約簽訂時點之條件執行，要求一方以訂約時之金額完成全部之工作內容者，實過於苛求。本件於施工期間建造費用即工程總價大幅上漲，屬情事變更原則中之經濟因素造成，顯已有情事變更事實，符合本項要件。
③情事變更係非契約成立當時所得預料：所謂「當時」係指
法律行為成立時，以本件性質言之為決標當時，其後之情事變更須為當事人始料未及，或客觀上無法預料之性質，方有情事變更原則之適用。本件在90年8 月31日決標時，雙方並無法預料到建造費用之上漲幅度幾達3 倍，符合本項要件。
④情事變更係不可歸責於聲請之一方：建造費用之大幅上漲
雖與經濟因素有密切之關聯性，但不可否認者，部分因素亦可歸責於被告未如期提供本件定案之規劃工作，即於給付遲延中，才發生情事變更之事實。既該事實不可歸責於原告，即已符合本項要件。
⑤變更發生後，依原有效果，顯失公平者所謂依原有之效果
顯失公平者，係指若依原簽訂契約之義務履行時，與原訂契約之對價關係所得比較，顯受極大之不利益。系爭設計服務費僅為情事變更事實發生後，設計服務市價行情之8.6%，依原有效果，確實顯失公平，符合本項要件。
⑥綜上，第6 設計案符合民法第227 條之2 之構成要件。
⒋請求增加給付之金額：按鑑定報告雖認本件因採總包價法
計算，非按建造費比例計算，故僅採認依設計橋樑增長比例計算調整後之設計服務費用。惟原告既已改採民法第227條之2為請求權基礎，則鑑定人即應考量到履約期間成本大幅增加之事實，故應以鑑定報告所提之公平市價設計服務費37,181,989元，較為合理。然基於擴張訴之聲明後裁判費增加之負擔，原告暫僅以起訴狀之計算金額5,588,67
7 元為部分之請求。㈢請求權基礎：契約第8 條第21項。
⒈被告應就P24-P29 新增部分核實給付：退萬步言，縱認P2
4-P29 新增部分並不須辦理契約變更，而當然屬原告之工作範圍，然契約第8 條第21項亦規定：「於委託設計之工程全部施工完成並驗收前，機關如有因相關工程之配合因素之追加工程交廠商設計時，其增加之工程應併入原訂之工程造價內計算設計服務費。」對於工作變更後之服務費用計算方式，行政院公共工程委員會95年3 月2 日工程企字第09500073400 號函示「機關因故必須變更部分委託服務內容，但就已工作部分之服務費用，機關不同意核實給付服務費。」之建議處理方式為「如變更理由屬不可歸責於廠商者，建議依本辦法第25條之規定，就已工作部分之服務費用核實給付。」其中「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第25條即規定「機關因故必須變更部分委託服務內容時，得就服務事項或數量之增減情形，調整服務費用及工作期限。但已工作部分之服務費用，得核實給付。」⒉請求之金額：依契約第8 條第21項規定僅得知，增加之工
程應併入原訂之工程造價內一併計算設計服務費，文義上並無法得出新增部分之計算要受契約採總包價法之限制。因此，新增設計部分仍應以公平市價來計算較為合理。鑑定結果前，原告暫以5,588,677 元作為請求增加給付之金額。
（七）因台22線里嶺大橋改建工程終於93年5 月28日發包完成，而原告隨即於93年6 月17日發函請求給付設計服務報酬，故一併請求自93年6 月17日起，按週年利率5%計算之利息。
（八）基上，爰就第1 至第5 設計案部分，先位依民法第179 條，備位依民法第547 條規定；第6 設計案部分，依民法第
179 條、第227 條之2 及契約第8 條第21項（為客觀之選擇合併關係），訴請被告給付上述之金額等語（上述金額合計為10,426,333元，堪認原告係以之取代起訴狀聲明相同金額之意）。並聲明：㈠被告應給付原告10,426,333元，及自93年6 月17日起「至清償日止」（此部分原告顯係漏載，茲補述之），按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
四、被告則以：
（一）兩造於90年9 月13日簽訂系爭契約，依契約約定原告應於契約簽訂生效後40日內完成設計原則與橋樑型式，經核定後7 日內完成初步設計，經審定後7 日內完成細部設計，經同意後19日內提交發包文件。且原告履約有瑕疵或審查不合格，被告得限期改善，原告應免費改正，如履約逾期或逾期未改正，被告得按日或按項扣減設計服務費千分之一，最高得扣減設計契約價金總額之20% 。原告於90年9月15日開工後，於90年10月12日提出初步規劃報告書，由於所提規劃原則有諸多疑慮，經被告高雄工務段與原告於90年10月25日會商作成初步原則建議，而原告上開初步規劃報告書亦於90年11月21日經交通部公路局批回請原告再作檢討評估及補充。嗣原告於90年12月11日提出第1 次初步設計圖說，被告即發現有結構安全上疑慮，乃於91年1月16日先行函請原告檢討分析，惟91年1 月29日召開第1次初步設計審核會議，仍發現有結構安全疑慮及無法作出下部結構評估等重大瑕疵迄待修正，原告雖於91年3 月1日提出修正圖說，惟仍有未能修正解決之安全疑慮，因此，原告在被告再次召開初步設計審核會議前即於91年3 月
6 日函請被告重新召開橋型及設計原則審查會。91年3 月22日被告應原告要求重新召開初步設計規劃方案會議，由於所送圖面不合格且欠缺安全評估方案，經被告退還限期修改，原告於91年4 月3 日再送修正書圖，由於所送書圖仍有不足，被告函請原告再作補充，91年4 月27日原告再送修正書圖，被告於91年6 月25日召開第2 次初步設計規劃方案審查會議，請原告再作檢討修正，並建議原告如無法克服問題亦可考量以沈箱基礎設計。91年7 月24日原告再次提送第2 次初步設計規劃方案修正書圖，因設計圖多處修正均無法合於規定，被告乃於91年8 月22日召開先行檢討會，要求原告再作修正檢討，隨後於91年9 月24日召開第2 次初步設計審查會議，由於原告送核資料仍多所缺失，乃依契約規定限期原告修改完成，嗣原告於91年10月
3 日提送修正初步設計書圖，經被告審查仍有多處未依審查意見修改，乃於91年10月28日函請原告限期修正完成，為免時程延宕並請原告一併辦理細部設計送審。91年11月
5 日原告提送第1 次細部設計書圖，經被告於91年11月19日召開第1 次細部設計審查會議，因原告提送之設計書圖仍未依初步設計審查意見修正，細部設計書圖又諸多錯誤，乃依契約規定限期原告7 日內修正完成，嗣原告於91年12月11日提送第2 次細部設計書圖，惟所送書圖未依審核意見修改，被告不得已乃於91年12月31日以存證信函限期原告7 日內修正完成。92年1 月10日原告再次提送第3 次細部設計書圖，因所送書圖未完成修正部分過多且圖面前後不一致，被告乃於92年1 月29日召閞第3 次細部設計先期檢討會，限期原告修正完成，後原告於92年2 月16日補送修正之第3 次細部設計書圖，被告即於92年3 月18日召開第3 次細部設計審查會議，因所送書圖仍有多處亟待修正，乃退回原告限期修正。92年4 月9 日及14日原告分別再送修正圖面，然仍有諸多未依審查意見修正，被告乃於92年5 月8 日再次函請原告修正，且由於工程延宕已久，為爭取時效，並請原告於文到19日內一併提送所有發包文件。92年5 月30日原告提送細部設計書圖等所有發包文件，因仍有諸多需待修正之處，被告於92年7 月18日再次函請原告修正。92年8 月12日原告再次提送修正書圖及文件，因仍未完全修正完成，被告再於92年8 月26日退回原告限期修正。92年9 月4 日原告再次提送修正書圖及文件，因仍未完全修正完成，被告再於92年9 月25日退回原告限期修正。92年9 月29日原告再次提送修正書圖及文件，因已多次退回修正仍未完全修正峻事，被告乃於92年10月30日召開細部設計修正會議，請原告依審查意見限期7 日內修正完成。92年11月13日原告再次提送修正書圖及文件，因仍未確實按審查意見完成修正，被告再於92年11月24日退回原告限期修正。92年12月14日原告再次提送修正書圖及文件，因仍有部分錯誤未更正，被告再於93年1 月19日退回原告限期修正。93年1 月29日原告再次提送修正書圖及文件，經核己依審核意見修正完成，被告即於93年2 月16日函報交通部公路總局，另於93年3 月2 日函請原告辦理估驗事宜，並告知依約扣抵逾期違約金20% 。嗣原告於93年6 月17日函請被告召開比例增加服務費協調會，被告於93年7 月30日函覆意見，因原告多有爭議，被告乃於93年11月1 日召開協調會，結論依法無法增加設計服務費，並應扣罰設計服務費總額20% 之逾期未改正違約金，嗣被告即依約給付原告委託設計股務費2,173,859 元。
（二）按系爭契約第3 條約定：「契約價金之給付：本工程採總包價法，付款方式依第5 條辦理，設計服務費3,196,851元正。」顯見系爭工程採總價承包，並未採用建造費用百分比法計價，是原告請求依工程預算即建造費用比例增加設計費云云，於法無據。況工程經費增加，主要係因原告設計延宕未能依既定計畫時程發包施工致爾後鋼料等價格不斷揚升所致，原告卻據以請求增加設計費，其主張殊屬無理。次按系爭契約第2條第4項規定，原告應提供之服務，包含水理分析報告，且本應通過河川局審查，而「跨河建造物規範」，經濟部係於90年6 月18日制訂公布，系爭契約則於90年9 月13日始簽訂，原告所為設計本應符合其設計當時現存之法令，不得以契約所訂設計規範未將「跨河建造物規範」明訂納入，主張被告90年10月5 日函請原告注意將「跨河建造物規範」納入設計工程之依據係變更設計。況「跨河建造物規範」既係於系爭契約簽訂前制訂公布，自非政府法令新增、變更或政策變更，原告主張應增加設計費云云，亦無理由。又90年10月5 日原告仍在橋型及設計原則規劃階段，尚未完成初步設計，依前開系爭工程設計工作委託契約第8 條第19項規定，亦不得請求增加設計費。何況，原告根本不能證明其確有設計書圖因「跨河建造物規範」納入設計規範而作廢之事實，則其據此主張所謂設計第1 案應增加給付設計費云云，更無理由，至為顯然。
（三）再按系爭工程設計工作委託契約第2 條第4 項規定，原告應提供之服務應包含可行性報告及設計標的相關資料之檢討及建議。且「機關於廠商履約期間如發現廠商履約品質不符合契約規定，得通知廠商限期改善或改正。廠商逾期未辦妥時，機關得要廠商部分或全部停止履約，至廠商辦妥並經機關認可後方可恢復履約。廠商不得為此要求展延履約期限或補償」、「審查、查驗、測試或檢驗結果不符合契約約定者，機關得予拒絕，廠商應免費改善或改正」，系爭工程設計工作委託契約第9 條第3 項及第7 項亦有明文。原告依約本應於橋型及設計原則審查階段，提供各種可行性方案及相關資料與建議以供被告選擇，詎原告開工後始終無法提供無瑕疵之可行方案供被告選擇，被告高雄工務段不得已乃於90年10月25日主動與原告協商，作成建議方案供原告參考，並非被告指示有變更，自非變更設計，且此時原告仍在橋型及設計原則規劃階段，尚未完成初步設計，依前開系爭工程設計工作委託契約第8 條第19項規定，亦不得請求增加設計費。是原告據此主張所謂設計第2 案應增加設計費云云，顯無理由。再原告採用全套管基樁基礎設計後，所作初步設計圖有安全顧慮，且無法對下部結構作出完整評估，經被告召開審查會要求改善，原告不能克服，主動於91年3 月6 日函請被告重新召開橋型及設計原則審查會，是原告所謂設計第3 案係原告主動放棄，並非被告指示有變更，亦非變更設計，原告據此主張所謂設計第3 案應增加設計費云云，亦無理由。另原告經重開橋型及設計原則審查會後，仍未能做全盤妥適規劃，設計均有諸多瑕疵無法克服，以致被告不得不主動提供建議案供原告參考以克服原告無法解決之問題，是橋跨由預力樑改為40-60-40箱樑，後因樑底高程無法符合規定再改為鋼樑，皆因原告無法提出安全無虞之評估及設計所致，並非被告指示有變更，亦非變更設計，原告據此主張所謂設計第4 、5 案應增加設計費云云，亦無理由。
（四）又按「機關認為必要時，在設計期間及於委託設計之工程全部施工完成並驗收前，可作必要之變更，廠商受變更設計（以初步設計已送機關審查者為限）之影響，致增加工作或使已完成之工作因而廢棄時，其廢棄部分視為額外工作」、「設計服務費非採建造費用百分比法核計者... 經重新變更設計後其中與原設計相同者，亦即可利用部分之設計，不再給付設計費。」系爭契約第8 條第19、20項定有明文。系爭工程範圍雖有變更設計，由原A1-P24擴增為A1-P29及增加全護欄工程，惟橋樑改建由原A1-P24加長至P29 ，僅係增加同設計之一單元，因變更設計後其中與原設計相同者，依前開契約約定，不再給付設計費，原告請求增加設計費，自無理由。又系爭工程欄杆由A1-P29改至全護欄，因變更設計後亦與原設計相同，且欄杆比照高屏大橋設計圖，該設計圖係由被告提供，原告不會額外增加工作，依前開契約約定，亦不得請求增加設計費。至照明工程本即應列入主體工程內設計，並非額外工作，依約亦不得請求增加設計費，是原告據此主張所謂設計第6 案應增加設計費云云，亦無理由。
（五）再按「廠商各期履約結果經機關審查、查驗、測試或檢驗有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、折除、重作、退貨或換貨。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金」、「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數初步設計逾1 次、細部設計逾3 次仍未能改正者，機關得... 每項未修正審核意見扣減各期設計服務費千分之一」、「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以各期設計契約價金總額之20% 為上限」、「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損害或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵。」系爭契約第12條第8 項、第9 項、第13條第4 項及第5 條第9 項著有規定。原告於初步設計及細步設計審查多次均有瑕疵，經被告限期改善而未能於限期內改正完成，有如前述，依系爭契約第12條第8 項及第9 項規定，被告自得按每項未修正審核意見扣減各期設計服務費千分之一，而原告總計未依審核意見限期修正之事項有317 項，依系爭契約第13條第4 項及第
5 條第9 項規定，被告自得扣抵（抵銷之意）系爭工程設計服務費總額20% ，法理至明。是原告主張其各階段工作均無逾期情形云云，亦無理由。
（六）末按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」民法第490 條定有明文。因此，契約重在工作物之完成及交付者，其性質應屬承攬。查本件兩造間「台22線里嶺大橋A1-P24間橋樑改建委託設計工程」契約，依契約第5 條規定，須依進度完成設計工作後交付，並經審定或驗收後始可請求報酬，其內容明顯重在設計工作之完成及交付結果之審定及驗收，其性質應屬承攬（最高法院69年台上字第2230號、92年台上字第2393號判決亦同此見解）。是本件兩造間契約，性質上應屬承攬甚明。
（七）系爭鑑定報告書超出法院委託鑑定之範圍，潛越法官職權，任意曲解契約條款，且違反證據法則作成判斷，明顯瑕疵重大，無足採信，理由如下：
㈠按工程規劃係指就工程可能施作之地點、路線、土質作可
行性評估及工程對環境影響之評估，以決定是否興建該工程及在什麼地點、路線興建該工程，此由交通部公路總局委託規劃服務契約範本第2 條規定之委託規劃工作項目包括：1.規劃範圍基本資料蒐集、分析研究（含交通量、工址地質、水文氣象、地震、公共管線等）。2.測量、地質調查、鑽探、土壤調查與試驗、水文氣象測量及其他相關調查、試驗或勘測。3.相關人文社經及史蹟維護資料調查。4.交通調查分析及未來需求預測。5.用地取得及拆遷補償分析。6.路線規劃原則、設計標準及路線佈置。7.橋樑、隧道工程規劃及邊坡穩定分析。8.路面、路基、排水及水土保持工程規劃。9.土壤調查規劃。10. 景觀及綠化工程規劃。11. 交通工程設施規劃。12. 方案之比較研究及可行性評估。13. 工程數量及經費概估。14. 經濟效益評估分析及財務規劃。15. 風險及不定性分析。16. 環境影響衝擊初步說明。17. 施工規劃及期程。18. 生態工法、資源再利用及維護管理之策略及因應措施。19. 結論與建議。20. 計畫書製作。而工程設計則是工程決定興建後，就工程之工法、圖說、材料、設備、施工計畫及成本、發包文件等進行設計，且工程之施工工法有多種時，通常係約定由設計者提出其選定之工法、設計原則及可行性評估，供業主審查核定後，再由設計者進一步據以初步設計及細部設計。查本件係因舊里嶺大橋橋基沖刷裸露嚴重，危及橋樑安全，且該橋係重要交通孔道，原橋改建有其必要性及迫切性，經行政院核定列入「公路受損橋樑重建及改建工程計劃」，決定即時辦理舊橋改建工程。因係舊橋打掉原址原線改建新橋，不再作興建與否之可行性評估及環境影響評估，因而，免作工程規劃，直接委託進行設計，此由系爭契約附件「施工補充說明」載明係原橋「打除重建」即可獲得明證。又橋樑施工工法有多種，橋樑型式直接關係橋樑施工工法，而委託設計時，通常約定由設計者選定工法（橋樑型式）、設計原則及可行性評估，供業主審查核定，此由系爭契約第7 條可明。故提出橋樑型式及設計原則以供審查，係屬原告依契約應「完成設計原則及橋樑型式」之設計工作，而橋樑型式及設計原則核定後，進一步精確詳細分析演算，則係契約約定原告應完成之「初步設計」及「細部設計」工作。詎系爭鑑定報告書竟認被告應提出「橋樑型式」之所謂定案規劃方案以供原告設計，明顯與系爭契約之約定不符，又為應付法院之質疑，竟又認為系爭契約所謂「完成設計原則及橋樑型式」係指就已定案之橋樑型式及設計原則作進一步精確詳細分析演算而言，唯進一步精確詳細分析演算係屬「初步設計」及「細部設計」之工作，系爭鑑定報告不敢否認，因此又不得不違背系爭契約約定，表示系爭契約「完成設計原則及橋樑型式」工作包含初步設計及細部設計工作云云。綜觀系爭鑑定報告上開意見，不僅與系爭契約約定完全不符，抑且前後矛盾，難以自圓其說，顯然瑕疵重大，不足採信。
㈡次按系爭契約第2條第4項規定，原告應提供之服務，包含
水理分析報告，且本應通過河川局審查，而「跨河建造物設置規範」，經濟部係於90年6 月18日制訂公布，系爭契約則於90年9 月13日始簽訂，原告所為設計本應符合其設計當時現存之法令，不得以契約所訂設計規範未將「跨河建造物設置規範」明訂納入，主張被告90年10月5 日函請原告注意將「跨河建造物設置規範」納入設計工程之依據係變更設計。乃系爭鑑定報告書卻認為系爭契約未將設計當時現存法令明訂納入，設計者即可不遵循該法令設計，其認定明顯違法錯誤，殊無可採。且此一說法如果可採，任何契約訂定時豈非要將六法全書所有相關法令法條全部納入契約？系爭鑑定報告書上開認定，顯然曲解契約約定，乖違情理，委無足採，至為顯然。
㈢再查，系爭鑑定報告書認為原告所謂第2 至第5 設計案，
均係被告要求變更設計，惟並未舉出其所依據之證據為何？又就其認定原告所謂第1 設計案已完成46.81%部分，亦未表明其認定之佐證何在？甚至就原告所謂第1 至第5 設計案，均表示「雖未檢具憑證請求給付款項，仍足勘認定原告皇朝公司之請求為有理」，其任憑主觀推測作成判斷，視法律及證據法則如無物，此種判斷意見殊違普世公認之採證原理原則，荒腔走板，實令人嘆為觀止，根本不足採信，不問自明。
㈣又按系爭契約第8 條第21項規定適用之對象，係指配合委
託設計工程之追加工程，本件自始至終委託設計之工程均係里嶺大橋打除重建工程，並無其他配合之追加工程，自無該條項適用之餘地。查原告所謂第1 至第5 設計案均係就同一里嶺大橋打除重建工程提出橋樑型式及設計原則（所謂第1 設計案則根本尚未提出），並無另就其他追加工程提出設計，顯然並不適用系爭契約第8 條第21項規定，系爭鑑定報告書認為原告所謂第2 至第5 設計案均得適用系爭契約第8 條第21項規定比例增加服務費云云，核與系爭契約第8 條第21項規定意旨不符，自有誤會。況系爭鑑定報告書一方面認為原告所謂第1 至第5 設計案係尚未進入設計階段前之規劃工作，另一方面卻又認為原告所謂第
1 至第5 設計案可以請求系爭契約第1 期完成初步設計並經機關審定時之設計費，明顯互相矛盾。且系爭鑑定報告書一方面認為規劃工作僅須概算，所耗時間少，設計工作須精確詳細分析演算，作業時間較長，另一方面卻又認為規劃工作可以以偏少之工作量請求相當於設計偏多工作量之報酬，前言後語亦相矛盾。益見，系爭鑑定報告書前開判斷，確實瑕疵重大，難以採信。至於本件工程範圍雖有變更設計，由原A1-P24擴增為A1-P29，惟橋樑改建由原A1-P24加長至P29 ，僅係增加同設計之一單元，因變更設計後其中與原設計相同者，依系爭契約第8 條第20項約定，不再給付設計費，是系爭鑑定報告書認為原告所謂第6 設計案得請求增加設計費云云，自亦有誤會。
（八）末查，系爭契約第12條第8 、9 項所謂瑕疵，係祇要不符系爭契約約定事項，即屬瑕疵，而得要求改正。且所謂改正次數初步設計逾1 次，細部設計逾3 次仍未能正者，係指初步設計第2 次以後送審或細部設計第4 次以後送審仍有瑕疵者，每次送審時所有之瑕疵，均得按項扣除設計服務費千分之一，而非指每項瑕疵均須有3 次不改正，始得扣除設計服務費千分之一。否則，若每次送審均產生不同前次之新瑕疵，即認不滿3 次不得扣罰，不免長期延宕設計完成之時日，顯非系爭契約條款約定真正之意旨所在。因此，被告就原告第2 次初步設計及第4 次以後細部設計送審時發現未能改正竣事之瑕疵，按項扣除設計服務費千分之一，依約均有所據，系爭鑑定報告書任意以所謂重複予以刪減，自有錯誤。又系爭鑑定報告書認定原告91年12月2 日前之設計工作均屬規劃工作，既有錯誤，有如前述，則其就91年12月2 日前應扣減服務費之瑕疵不予認列，自亦有所錯誤。況依系爭契約第7 條第1 項第3 款規定，原告就其設計瑕疵應於收到通知後7 日內改正竣事，則其逾期未改正竣事，依系爭契約第12條第8 項規定，亦得按逾期日數每日扣罰千分之一之逾期違約金。故退萬步言，縱認系爭瑕疵改正次數初步設計未逾1 次或細部設計未逾
3 次，因原告未改正竣事（即完成無瑕疵之設計）之逾期日數亦已超過200 日以上，則被告扣減原告設計服務費20% ，於法亦屬有據。況原告所謂第1 至第5 設計案，被告未曾利用，並未受益，自無不當得利可言。又被告並未與原告合意另行成立新契約委託原告辦理其所謂第1 至第5設計案，是原告依所謂另行成立之委任契約請求被告給付報酬，亦無理由。另系爭契約係總價承包契約，並非採建造費用百分比法計價之契約，故原告以建造費用百分比法計算之服務費金額為據，主張系爭契約總價報酬顯失公平而有情事變更情事云云，顯屬不當類比，無足採信。且系爭工程經費增加，主要係因原告設計延宕未能依既定計畫時程發包施工，致爾後鋼料等價格不斷揚升所致，原告卻據以請求增加設計費，殊屬無理等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、原告主張被告於90年8 月31日就系爭工程辦理開標，由原告以總價3,500,000 元得標。工程項目包括3 部分，項目名稱及金額分別為：甲、委託設計服務費3,196,851 元；乙、測量費144,984 元；丙、橋基鑽探費158,165 元。就第1 項委託設計部分，兩造簽訂系爭契約，委託設計之服務費為3,196,851 元，工作範圍包括：台22線里嶺大橋A1-P24間橋樑改建委託設計工程之設計與預算編製、協辦招標及決標等事項。及原告先後提出前述共6 個設計案，其中原告於91年10月
3 日所提送之第5 設計案，乃係契約第8 條第19項所謂「初步設計已送機關審查者」之初步設計；與工程預算因設計案增加而隨之增加等事實，業據提出開標紀錄、工程詳細價目單、工程設計工作委託契約及施工預算書等文件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張系爭契約為委任契約性質，第1 至第5 設計案部分，原告得請求被告給付4,837,656 元，第6 設計案部分，原告得請求被告給付5,588,67
7 元等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經本院與兩造協議簡化爭點後，所整理之爭點為：㈠兩造間之契約係承攬契約或委任契約，或兼具兩種性質之混合契約？㈡第1 至第
5 設計案是否為系爭契約內之工作？若否，原告得否依不當得利或民法第547 條規定請求被告給付4,837,656 元？若是，原告得否向被告請求增加工作之報酬？金額為多少？㈢第
6 設計案部分，原告得否依民法第227 條之2 、不當得利或契約第8 條之規定向被告請求增加工作之報酬？若可，金額為多少？若否，理由為何？㈣系爭設計案原告之設計有無契約所約定之瑕疵存在？而被告得依契約之規定予以扣減每項瑕疵千分之一之服務費？若有，瑕疵有幾項？被告可扣減之金額為多少？茲分別析論如下：
（一）兩造間之契約係承攬契約或委任契約，或兼具兩種性質之混合契約？⒈按民法第528 條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方
委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」又民法第49
0 條第1 項規定：「稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」可知，承攬係為他方完成一定工作，委任係為他方處理事務，二者尤相類似，但仍有不同：承攬以工作之完成為要件，亦即須有一定之結果，而委任則祗須處理事務，至完成與否則非所問，亦即不以有一定結果為必要。... 承攬雖然必為有償契約，但其工作倘無結果時則不得請求報酬，而委任原則上雖為無償契約，但如約定給付酬報時，其報酬之請求，亦得按其已處理之部分為之。可見承攬與委任有別也（參考鄭玉波著，民法債編各論下冊第419 頁）。
惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字或截取契約中部分字句任意解釋，致失真意（最高法院86年台上字第2969號判決意旨參照）。又於契約自由原則下，當事人所訂立之契約，並不以法定之典型契約為限，其因契約內含有多種契約之實質而構成混合契約或多種契約相互結合成為聯結契約之情形亦所多有。而混合契約係由典型契約構成分子與其他構成分子混合而成之單一債權契約，若其契約係複數，而於數契約間具有結合關係者，則為契約之聯立，故混合契約係以二個以上有名契約應有之內容合併為其內容之單一契約，兩者有不可分割之關係；此與契約之聯立，係為數個契約便宜上互相結合，兩者並無不可分割之關係，有顯著之區別（司法院院字第2287號、最高法院80年台上字第2276號判決、77年台上字第1286號判決意旨參照）。
⒉查系爭契約雖名為「工程設計工作委託契約」，然兩造約
定應由原告提供之服務有系爭工程之初步設計、細部設計、協辦招標及決標、施工技術問題之解決等事項，此觀之契約第2 條第4 項即明。是有關系爭工程之設計事宜，因需原告完成設計圖之繪製與計算書之編纂工作，此部分應為承攬契約無誤；而協辦招標及決標等事項，因非著重工作之完成，而係事務之處理工作，其性質核屬委任契約。故可知系爭契約內含有委任與承攬兩種契約之實質，而構成混合契約。
（二）第1 至第5 設計案是否為系爭契約內之工作？若否，原告得否依不當得利或民法第547 條規定請求被告給付4,837,
656 元？若是，原告得否向被告請求增加工作之報酬？金額為多少？⒈經本院徵得兩造同意後，將系爭工程糾紛囑託中華民國建
築技術學會鑑定，鑑定意見認：本件自開工至原告91年11月5 日提送第1 次細步設計預算書圖，即被告所列總表稱第1 次細步設計、被告91年12月2 日函送91年11月19日第
1 次細部設計審查會議紀錄，其中經濟部水利署第七河川局意見：「1...建議改建橋樑長度增加至低水護岸外側（按即指範圍由Al-P24擴大至Al-P29）；2...改建後保護工拆除，回復實際現況高程，請以實際河床高程為設計基準點。」至此之後，本案設計始有正確範園及高程基準點，並同40-60-40連續箱型鋼樑，始可謂有定案規劃方案，可進入實際設計工作。故原告含第5 設計案（即被告第3 次初步設計及第1 次細步設計）前之工作成果，皆歸屬於規劃階段之工作。而原告第6 設計案方進入系爭契約之設計（初步設計及細部設計）工作範圍，之前工作屬額外之規劃工作等語（詳鑑定報告書第1 冊第45頁）。故堪認第1至第5 設計案均為規劃階段之工作。
⒉依系爭契約第2 條第3 項第2 款約定，被告應提供原告定
案之規劃方案（見卷一第21頁）。再參考鑑定報告書所認：因在一般工程進行中，技術服務廠商提供之服務可概分為規劃、設計、監造或管理，設計可分為基本設計（初步設計）及細部設計。本件無論是從建造費用高達1,180,068,595 元之工程案，其設計服務費竟僅有3,196,851 元（約為最初案《按指第1 設計案而言》市價設計服務費之21.53% 、 最終案《按指第6 設計案》市價設計服務費之8.6%）來看；抑或從本件1,180,068,595 元巨額之工程採購案件（依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8 條規定，工程採購金額達200,000,000 元即屬巨額採購），履約期限竟僅有開工後短短之80日曆天來看；或從規劃與設計工作介面等各不同層面來解釋第1 至第5 設計案之性質，可證系爭契約之工作範圍僅含設計工作（詳鑑定報告書第1 冊第42頁）。可知第1 至第5 設計案，均係原告契約範圍外之工作，而應由被告提供予原告之規劃方案。
⒊查第1 至第5 設計案，兩造並未辦理契約變更，故此部分
尚非原告系爭契約內之工作。至被告一再請求原告完成第
1 至第5 設計案，而原告亦為施作時，能否認為雙方間有成立原契約外之另一契約關係？然查，原告在施作第1 至第5 設計案時，兩造均誤認其屬原契約之工作範圍，故難謂雙方就此部分之工作有意思表示之合致。是被告受領原告此部分之勞務即無法律上之原因。而因第1 至第5 設計案之工作，原屬被告依系爭契約應提供予原告之資料，已如前述；今被告未依約提供，反而係由原告提供，堪認被告因此受有利益，並致原告受有損害，該當民法第179 條不當得利之構成要件，自應返還其利益。然按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第181 條定有明文。徵之在一般公共工程之採購實務上，規劃階段工作屬技術服務廠商提供之服務項目之一（機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4 條規定參照），而技術服務依政府採購法第7 條規定，又屬勞務採購之範疇，故被告受領之不當得利客體，性質上屬於勞務。而勞務，依其性質應無法返還，是被告應負償還價額之責任。至返還之價額方面，據鑑定報告書所認，原告請求給付之4,837,656 元已屬偏低（詳鑑定報告書第1 冊第53頁），是原告此部分之請求洵屬正當。而原告此部分先位之請求權基礎既為有理，自無庸再就其備位之請求權基礎即民法第547 條規定予以判斷。
⒋至被告抗辯鑑定報告書認被告應提出「橋樑型式」之所謂
定案規劃方案以供原告設計，明顯與系爭契約之約定不符，又為應付法院之質疑，竟又認為系爭契約所謂「完成設計原則及橋樑型式」係指就已定案之橋樑型式及設計原則作進一步精確詳細分析演算而言，惟進一步精確詳細分析演算係屬「初步設計」及「細部設計」之工作，顯見前後矛盾，瑕疵重大云云。然查，規劃階段須提出多個方案比較，以利選擇最佳方案，每個方案皆對應含有「設計原則及橋樑型式」以支持其方案立論，並供規劃圖說及工程概算編列參酌，所涉之結構力學問題，尚無需詳細演算論證，可經由概算及經驗提出合理性論證，所耗時間較少。而設計階段係就規劃階段所提出之最佳方案其「設計原則及橋樑型式」，配合河川整治計畫及依水理分析結果適當修正再進一步更深入探討演繹，需就整體結構系統、各個構件及接點之力學行為進行精確詳細分析計算，再回饋檢討修正、得出更合理幾何尺寸、結構系統等，做為設計繪圖之依據、工程預算編列之準則。為提出最佳、最合理性設計論證，作業所需時間較長。此業經鑑定補充意見書論述綦詳（見鑑定補充意見書第8 頁）。可知，系爭契約第7條第1 項第1 款所謂「完成設計原則及橋樑型式」，係指需配合河川整治計畫及依水理分析結果適當修正再進一步更深入探討演繹，並就整體結構系統、各個構件及接點之力學行為進行精確詳細分析計算，再回饋檢討修正、得出更合理幾何尺寸、結構系統等，做為設計繪圖之依據、工程預算編列之準則，作業所需時間較長而言，並非表示所謂進一步精確詳細分析計算，即屬「初步設計」及「細部設計」之工作。故被告上開所辯容有誤會，殊難採信。
（三）第6 設計案部分，原告得否依民法第227 條之2 、不當得利或契約第8 條之規定向被告請求增加工作之報酬？若可，金額為多少？若否，理由為何？⒈查系爭契約中設計部分，原告之工作範圍係台22線里嶺大
橋A1-P24間部分，嗣被告要求增加P24-P29 間之設計工程，故此部分核屬追加工程無誤。被告抗辯系爭工程由A1-P24擴增為A1-P29，僅係增加同設計之一單元，因變更設計後其中與原設計相同者，依系爭契約第8 條第20項約定，不再給付設計費云云；惟徵之系爭契約第8 條第20項與第21項，係將「變更」與「追加」分開規定，而系爭工程嗣後增加P24-P29 間之設計工程，顯應適用契約第8 條第21項之約定。蓋原告因被告要求增加P24-P29 間之設計工程，勢必增加設計工作；否則，若被告所稱擴增橋樑設計距離，僅係增加同設計之一單元，且因與原設計相同，不得再請求給付設計費一節屬實，則原告原A1-P24間之設計工程，P1-P2 、P2-P3 、P3-P4 、P4-P5 、P5-P6 、P6-P7、P7-P8 、P8-P9 、P9-P10... ，以此類推，至P23-P24之設計均相同（均為40-60-40鋼樑，RC橋墩，沈箱基礎為EL＋20.0；鑑定報告書第1 冊第54頁倒數第2 、3 行參照），原告是否僅得請求其中2 樁位間設計工程之費用？約定之設計費3,196,851 元，就P1-P24間，是否僅核計2 樁位間之設計費？（蓋每個2 樁位間之設計均相同，僅增加同設計之一單元22次）答案顯然係否定。故被告上開所辯殊屬無理。至原告主張系爭契約第15條第7 項規定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」係屬契約就契約變更之要式行為另有約定等情；然查，該條項係約定「契約之變更」，核與「工程之追加」乃屬有間，尚非需完成所謂之要式行為，始能認有追加工程之意思表示合致。況退一步言，如認兩造間就P24-P29 間設計工程之追加，並無意思表示之合致，則被告應該當無法律上之原因而受利益，致原告受有損害之要件，亦應依不當得利之規定返還其利益或償還其價額；而此利益或價額之計算標準，亦與後述計算增加服務費之標準相同。按「於委託設計之工程全部施工完成並驗收前，機關如有因相關工程之配合因素之追加工程交廠商設計時，其增加之工程應併入原訂之工程造價內計算設計服務費。」此為系爭契約第8 條第21項所明定。次查，系爭工程之價金給付係採總包價法，而非採建造費用百分比法，此為兩造所不爭，且觀之契約第3 條本文亦可明。
參考鑑定報告書之意見（詳鑑定報告書第1 冊第54、55頁），本院認應以里程數之比例計算增加部分之服務費始為合理，是原告主張應以公平市價來計算云云，應不可採。而樁位A1係16K+288M，P24 係17K+126M，P29 係17K+303M，A1-P24原設計橋長為838M（17126M－16288M），追加設計橋長為177M（17303M－17126M），則追加工程之設計費應為675,230 元【計算式：3,196,851 元177/838 ＝675,230 元，元以下四捨五入】。故原告得依系爭契約第8條第21項約定，請求被告給付675,230 元。惟因此部分原告係請求被告給付其5,588,677 元，茲再就超過675,230元部分之請求有無理由一事分敘如下。
⒉兩造間就P24-P29 設計工程之追加，既有意思表示之合致
，業如前述，自難謂被告此部分係無法律上之原因而受有利益，是原告依不當得利之規定請求被告給付超過675,23
0 元之金額，洵屬無據。⒊按契約成立後，情事變更非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院為增加其給付之判決，固為民法第227 條之1 第1 項（按現為第227 條之2 第1項）所明定，惟主張情事變更而請求增加給付之當事人，除應就情事變更之事實為主張及舉證外，尚應就該情事變更是否為契約成立當時所得預料及有無顯失公平情事等事項，負主張及舉證之責，初不能以時隔久遠而當然推認已顯失公平（最高法院91年台上字第2273號判決意旨參照）。查系爭工程之範圍，除追加P24-P29 等設計工程（此部分已核計增加之服務費）外，範圍從未變更，且原告於簽訂系爭契約時亦知悉係以「總包價法」為給付報酬之方式，則兩造依約履行，無何顯失公平可言；否則，承攬人均得於政府機關招標時，先以低價承標，事後再依此規定，任意訴請提高服務費用。況系爭工程為橋樑之設計工作，係純粹從事完成設計原則、橋樑型式、辦理與完成初步、細部設計、協辦招標與決標、施工技術問題之解決等勞務，而無需採購混凝土或鋼材等建造橋樑之原料（此乃施工建造橋樑之廠商負責之工作），故不致受建造費用即工程總價大幅上漲之影響，而增加服務成本。綜上，難認本件有何契約成立後，為締約基礎之情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平之情形。故原告主張依民法第227 條之2 規定，請求為增加給付之判決，顯屬無據。
（四）系爭設計案原告之設計有無契約所約定之瑕疵存在？而被告得依契約之規定予以扣減每項瑕疵千分之一之服務費？若有，瑕疵有幾項？被告可扣減之金額為多少？⒈按廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正
，或改正次數初步設計逾1 次、細部設計逾3 次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：終止或解除契約或每項未修正審核意見扣減各期設計服務費千分之一。契約第12條第9 項定有明文（見卷一第41頁）。此所謂瑕疵應係指個別經被告審查發現者，而改正次數超過上開約定而言，並非指不管個別瑕疵出現之時點，只要某次審查發現有其中1 瑕疵，下次審查時即不得再有其他瑕疵出現之意，否則將失之過苛致違背契約之精神，蓋即使被告無法動輒引用上開約定對原告扣款，其尚得於原告逾期未改正時，依契約第12條第8 項約定，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。是被告主張所謂改正次數初步設計逾1 次，細部設計逾3 次仍未能正者，係指初步設計第2 次以後送審或細部設計第4 次以後送審仍有瑕疵者，每次送審時全部之瑕疵，均得按項扣除設計服務費千分之一，而非指每項瑕疵均須有3 次不改正，始得扣除設計服務費千分之一云云，不足採信。
⒉經本院囑託中華民國建築技術學會鑑定原告設計之瑕疵，
有無符合上開約定所謂之瑕疵存在，即：初步設計之瑕疵改正次數逾1 次（即2 次以上，包含2 次），細部設計之瑕疵改正次數逾3 次（即4 次以上，包含4 次），而仍未能改正之瑕疵項目。鑑定結果認：被告主張原告之設計共有317 條瑕疵，惟其中199 條係規劃工作之瑕疵（即第1至第5 設計案之瑕疵），非系爭契約之責任；另外之118條瑕疵方屬系爭契約設計工作之瑕疵，扣除無扣減理由與重複部分後，尚餘77條瑕疵（鑑定報告書誤算為78條），均屬細部設計之瑕疵，其中改正次數逾3 次者共有1 條（詳鑑定報告書第1 冊第46至49頁、鑑定補充意見書第3 頁）。基此，被告僅得依約扣減原告第2 期設計服務費共千分之一。是被告主張原告未依審核意見修正之事項共317條，依契約第13條第4 項及第5 條第9 項約定，得扣減設計服務費總額之20% 等語，尚非可取。而系爭契約總設計服務費，經追加P24-P29 等設計工程後，應擴張為3,872,
081 元（3,196,851 元＋675,230 元）；3,872,081 元40% 1/1000＝1,549 元（元以下四捨五入），此即為被告依上開約定得主張抵銷設計服務費之金額。
⒊至被告另主張，依契約第7 條第1 項第3 款規定，原告就
其設計瑕疵應於收到通知後7 日內改正竣事，則其逾期未改正竣事，依契約第12條第8 項約定，亦得按逾期日數每日扣罰千分之一之逾期違約金。故退萬步言，縱認原告瑕疵改正次數初步設計未逾1 次或細部設計未逾3 次，因原告未改正竣事（即完成無瑕疵之設計）之逾期日數亦已超過200 日以上，則被告扣減原告設計服務費20% ，於法亦屬有據等情。然查，此部分被告並未提出證據，證明哪些瑕疵之逾期日數超過200 日及200 日如何算得？尚難遽信其此部分之主張。且退一步言，縱被告此之主張屬實，然契約第12條第8 項復約定：「... 但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。」經查，原告雖有未依期限提出初步設計之情事，然此係因被告於契約訂立之初未提供予原告計畫河床高程之故，此觀之卷一第63、67、69、84頁之文件資料可明，且鑑定報告書亦認定如此（詳鑑定報告書第1 冊第43至45頁），堪可信實；而被告復一再要求原告從事契約範圍外之規劃工作（如前所述），被告當時雖曾寄發存證信函催告原告應於期限內改正瑕疵，否則將依契約第12條第9 項扣款或終止契約（見卷一第92至95頁），但當時並未催告將於逾期未改正時，依契約第12條第8 項，按逾期日數計算契約價金千分之一之違約金。
且依卷一第67、69頁之文件所示，堪認被告應已同意原告待水利單位之計畫河床高程出爐，再辦理初步設計送審事宜；而迨原告91年10月3 日將初步設計送審後，即均依契約及被告要求之時限提出細部設計等資料。而嗣被告追加P24-P29 間等設計工程後，原告曾依契約第7 條第5 項第
4 款約定，發函以書面向被告申請展延工期（見卷一第12
5 頁），故已生履約期限延期之效果。綜上，可知原告縱有逾期未改正之設計瑕疵，但均仍在契約之履約期限內，故被告仍不得以原告逾期未改正之日數達200 日以上為由，計算設計服務費20%之逾期違約金而主張抵銷。
六、綜上所述，原告第1 至第5 設計案部分，得向被告請求給付4,837,656 元；第6 設計案部分，原告本得向被告請求給付675,230 元，扣除被告主張抵銷之1,549 元後，剩餘673,68
1 元得請求。至利息部分，按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。查原告第1 至第5 設計案部分，其係於96年9 月22日始具狀變更、追加請求權基礎，先位為民法第179 條，備位為民法第547 條，業如前述；而原告並未提出雙掛號回執等證據，以證明被告收受上述狀紙之時間，故應以被告96年10月1 日當庭收受原告準備（五）狀（亦載明第1 至第5 設計案上開先、備位之請求權基礎，見卷二第97頁）時，為被告受不當得利債務催告之時，而應自96年10月2 日起負遲延利息之給付責任。至第6 設計案部分，原告固曾於93年6 月17日函請被告召開比例增加服務費協調會議（見卷一第129、130 頁），然並未證明被告係何時收受該函文，惟觀之被告93年7 月30日三工規字第0930015524號函（見卷一第357頁），可知被告至遲於93年7 月30日已知原告催告其給付此部分比例增加設計服務費債務之事，且催告之金額超過本院前開認定有理由部分之金額，被告即應自斯時起負遲延責任，是原告此部分之金額得請求自93年7 月31日起計算之法定遲延利息。
七、從而，原告依民法第179 條規定及系爭契約第8 條第21項約定，分別請求被告給付4,837,656 元及673,681 元，合計5,511,337 元，及其中4,837,656 元自96年10月2 日起、673,
681 元自93年7 月31日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併駁回之。
九、至原告聲請傳訊證人黃春梅、游添福及高全庚，欲證明兩造簽訂系爭契約後，被告確有要求原告同時執行初步設計及細部設計等工作一節（見卷二第53頁）。然查，兩造於本院96年10月1 日言詞辯論時，既均已不爭執原告於91年10月3 日所提送之第5 設計案，為契約第8 條第19項所謂「初步設計已送機關審查者」之初步設計（見卷二第89頁），亦如前述；是堪認在第5 設計案之前，原告並未從事細部設計工作，而係從事規劃工作與初步設計工作，並無所謂同時執行初步設計與細部設計工作之情事，故核無傳喚上開證人之必要。
又因本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據，經審酌後認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，末此說明。
十、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 10 月 15 日
民事第一庭 法 官 張以岳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 林志憲中 華 民 國 96 年 10 月 15 日