臺灣屏東地方法院民事判決 94年度簡上字第114號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃馨儀律師被上訴人 屏東縣恆春鎮公所法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國94年10月18日本院潮州簡易庭94年度潮簡字第393 號第一審判決提起上訴，於民國95年9 月6 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鎮○○段219 之8 地號面積480 平方公尺土地（下稱219 之8 地號土地）為上訴人所有，詎被上訴人於民國92年間未經上訴人同意，竟擅自在上開土地內如附圖所示編號Ａ部分面積165 平方公尺鋪設柏油路面（下稱系爭道路），被上訴人無權使用系爭道路，爰依所有權之法律關係，請求被上訴人應將系爭道路上之柏油路面清除，將土地回復原狀返還上訴人等語，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。於本院上訴補述：
⑴系爭219 之8 地號土地為上訴人於73年間所購買，當初購買時包含其他農地，而成一塊完整面積約2 甲多的農業用地，上訴人於農作物收成季節，即將所收獲之農作物集中搬運至農地最邊緣整理，再將整理好之農作物運送出去，久而久之，遂走出田間小道，便是系爭道路之由來，直至77年間，政府開設了墾管處轄4 之1 道路，才把上訴人之道路1 分為
2 ，而目前僅有訴外人陳抱一戶人家通行系爭道路通往墾管處轄4之1 道路，並無供不特定之公眾通行之情形，是以系爭道路並無存在公用地役關係。
⑵若認系爭道路曾為公眾通行之必要，惟依大法官會議釋字第400 號解釋文所示「因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止」。系爭道路目前僅有訴外人夏源興、陳抱、陳潘日仔使用，夏源興所有建物係坐落在同段724 之3 地號土地與系爭道路並未相連，其必須先侵入上訴人所有219 之8 地號土地非屬於系爭道路之部分始能通往系爭道路，夏源興一戶未經上訴人之允許經由上訴人之土地而使用系爭道路；陳抱及陳潘日仔二戶，其房屋之右後方亦有道路相連，該道路即係夏源興後方之道路，故對陳抱及陳潘日仔二戶而言，亦無通行之必要，則系爭道路已喪失其功能，應予廢止。
⑶退步言之，縱認系爭道路係供不特定公眾通行必要之既成道路，其上成立公用地役關係，惟通行人或任何第三人不得擅自擴大既成道路之範圍，然系爭道路據訴外人陳抱所述，係因現在有車輛行駛、鋪設柏油，道路才變寬，原來寬度大約只有雙手張開之距離，是被上訴人至少須將系爭道路寬度回復至原來只有雙手張開之距離等語，並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應將坐落屏東縣○○鎮○○段219 之8 地號，如附圖所示A 部分面積16
5 平方公尺土地上之地上物清除，將上開土地回復原狀返還上訴人。
三、被上訴人則以：系爭道路為供公眾使用之既成道路，已存在30年以上；另被上訴人於92年在系爭道路上鋪設柏油，並非新設柏油路面，而係修補既存之柏油路面等語，並於本院補述：上訴人主張該地住戶可以通行的小徑，是住在附近的土地所有權人各捐出部分土地，供附近通行使用，是屬於私人巷道，並非道路，該私人巷道是在系爭道路之後才有的，訴外人陳抱一戶人家通行不是由該處私人巷道通行等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
四、兩造對於系爭219 之8 土地為上訴人所有，被上訴人於92年間在上開土地如附圖所示編號A 部分，面積165 平方公尺土地上鋪設柏油路面之事實，業據其提出與所述相符之土地登記謄本1 份、照片17幀等為證，並經原審及本院至現場勘驗屬實，亦經原審囑託屏東縣恆春地政事務所派員實施測量，此有原審勘驗筆錄、照片及土地複丈成果圖各1 份附卷可憑（見原審卷1 第29至40頁），且為兩造所不爭執。是本件本院所應審究者為：（一）系爭道路是否為既成道路而成立公用地役權？（二）系爭道路是否有地理環境或人文狀況變化，喪失原有道路功能而應予廢止？經查：
（一）有關系爭道路是否為既成道路而成立公用地役權部分：⑴按既成道路成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行
所必要，而非僅為通行之便利或省時；且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，並非判斷成立公用地役關係標準。據此，公用地役權之成立與私法上之袋地通行權有間，不以有袋地存在為必要，而以供公眾通行為主要考量。
⑵查系爭道路前後端路面寬度大致相同並與4 之1 號道路相
連接，有原審卷附照片（見原審卷第35至36頁）及本院履勘現場時所拍攝之照片（見本院卷第95、97至99頁）可憑，雖依附圖所示編號A 部分即系爭道路占用系爭土地之位置並未直接與同段219 之5 地號土地即4 之1 號道路相連接，惟依系爭道路路面寬度，系爭道路應係分別坐落系爭土地及隔鄰之219 之1 地號土地上，參以系爭道路路面鋪有瀝青以觀，足徵該系爭道路係供通行之用。
⑶又證人夏源興於原審證稱：系爭道路已經存在很久，時間
太久已不復記憶，現在還住在那附近，柏油路何時鋪設也已經忘記等語，證人陳抱亦於原審證稱：系爭道路存在已經很久，從一出生就有了，都是經由系爭道路通行，附近人家是以該路通行，上面住戶只有我們三、四戶人家，現在上面已經很少人在耕作，但附近住戶及耕作的人都還是必須通行該道路等語，另證人丁○○亦於本院證述；於91年當選里長，系爭道路即已鋪設柏油路面，之前是否鋪設柏油路面其不清楚，但在小時候，即已通行該道路，現在還有6 戶人家及附近耕作之人皆經由系爭道路通往4 之1道路等語（見原審卷第3 頁至第5 頁），而證人陳抱復於本院履勘現場時證述：門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○號房屋為伊所蓋，蓋了三十幾年，伊的房子和及其哥哥陳榮謀的房子是一起蓋的，目前由伊嫂嫂和姪子陳金瑞在住，均經由門口前的系爭道路出入，伊從小就走那條路，因之前我是住在系爭道路尾端的咕咾石屋內等語，參以前開房屋大門均面向系爭道路以觀，有照片附卷可按（見本院卷第96頁）足證前開證人所言非虛。另被上訴人所提出之72年航照圖瑣事，即有系爭道路存在，而上訴人於原審亦自承系爭道路於74年購買時即有系爭道路存在，其為了方便通行，所以也提供附近的人使用等語，足證系爭道路存在已有數十年之久，供不特定之公眾通行，上訴人亦未阻止，依前揭說明，系爭道路已為既成道路，並成立公用地役關係，堪可認定。
⑷雖上訴人主張4 之1 道路於77年開通，於4 之1 道路開通
前係經由其後方95年1 月2 日提出附圖（見本院卷第29頁）標示B 部分土地通往道路等語，據以推論證人所言與事實不符。然依卷附71年航照圖所示，系爭道路即圖面上白色部分確實與前端道路相連接，與現今4 之1 道路相較即卷附第34頁航照圖，僅係系爭道路與前開道路連接部分前後截彎取直，上訴人主張4 之1 號道路於77年始開通，證人前開證述內容與事實不符，顯有誤會。另本院履勘現場時，並未發現上訴人所指稱之標示B 道路，而被上訴人亦否認有該條道路之存在，而證人陳抱亦於本院履勘現場時證稱，從其懂事至今後面都無路可出等語，上訴人復未再行舉證證明確有該條道路之存在，上訴人主張於77年間係經由標示B 土地，通往道路，洵無足採。
⑸另證人戴坤霖於本院證稱：系爭道路附近地理位置伊很熟
悉，73年時伊擔任恆春鎮之鎮長，伊有看過219 之8 地號土地，上訴人購買前開土地時，沒有鋪設柏油、沒有道路，在墾管處開設4 之1 號道路時有協助到現場去查估，附近都是雜草，荒地無人耕作等語。惟該證人亦同時證稱現場是否有人居住並不清楚，系爭道路在鋪設柏油路面前並未注意系爭土地是否有做通行使用等語。證人證述73年時
219 之8 地號土地上沒有道路內容，顯與卷附航照圖不符，且對於前開土地附近是否有人居住，亦不清楚，其證述對該地理環境熟悉乙節，顯然不實，其證詞不足為上訴人有利之認定。上訴人主張系爭道路並非既成道路，無公用地役關係存在，應無足採。
（二）有關系爭道路是否有地理環境或人文狀況變化，喪失原有道路功能而應予廢止部分：
按提供土地作為公眾通行之道路而成立公用地役權，與私法上之袋地通行權有間，不以有袋地存在為必要，而以供公眾通行為主要考量已如前述。雖上訴人主張夏源興所有土地右側及後方上有與其他道路相連，證人陳抱、訴外人陳潘日仔其房屋右後方亦有道路相連，無通行系爭道路之必要等語。查系爭道路前方仍有住戶夏源興、夏源興之子、陳抱、陳金瑞四戶仍繼續通行使用，而後方附近土地雖已無人耕作，目前呈現廢耕狀態，惟該土地仍尚存在，並未消失，而前開住戶亦有繼續通行系爭道路事實存在，且夏源興出入經由系爭道路前方，而上訴人所指稱陳抱右側可通行之道路，為私人所有小徑，且係由房屋右側圍牆另闢一缺口經由階梯進出（見本院卷第90頁照片），尚難認定陳抱及陳金瑞由該小逕出入。況既成道路之成立，不以具備民法袋地通行之要件為必要，上訴人所指稱可通行之道路既無法證明確實存在，則該附近地理環境及人文狀況並未產生變化，上訴人主張系爭道路喪失原有道路功能而應予廢止，委無足採。
五、另上訴人主張系爭道路原使用寬度依證人陳抱所言僅2 米多，鋪設柏油路面後約寬了2 、3 台尺，被上訴人對於拓寬之路面，亦應回復原狀等語。惟查系爭道路於92年被上訴人鋪設柏油前系爭道路現況，與被上訴人此次鋪設柏油現況由路旁設立電線桿位置以觀大致相符，並未加以拓寬路面，有照片3 幀（見原審卷第36、37頁）附卷可按，而證人陳抱於本院履勘現場時復證稱：在被上訴人92年鋪設柏油路面之前已有鋪設柏油路面，何時鋪設已不記得等語，足徵在92年之前系爭道路路面寬度即與現況相符，雖現況之寬度，與第一次鋪設柏油路面前略有增加，然係因交通工具之改變而略增加寬度，增加寬度之時間應係在此次鋪設柏油路面前，於前開期間上訴人均無加以反對或阻止，仍任由他人通行使用，而被上訴人92年鋪設時，亦係以原有路面加以改善，並未加大寬度，應認在系爭道路第一次鋪設柏油路面時增加通行之寬度，亦為上訴人所同意，則系爭道路公用地役權之範圍，應認即為系爭道路現況。上訴人所有之219-8 土地，因系爭道路存在公用地役關係，故上訴人對系爭道路之土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象，是上訴人之219-8 土地使用權能，既受不得違反供公眾通行目的之限制，則被上訴人基於公共利益，所為之合於該目的之行為，即被上訴人於92年間在系爭道路上鋪設柏油路面之行為，自無侵害其所有權可語。上訴人以其所有權受侵害為由，請求被告拆除系爭道路上之柏油路面，回復土地原狀，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人侵害上訴人所有權，並無可採。上訴人依據所有權之法律關係，求為判決被上訴人應將系爭道路上之柏油路面清除，將土地回復原狀返還上訴人，即非有據。原審因而為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求與廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核於結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 羅心芳
法 官 葉力旗法 官 邱玉汝以上為正本，係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
書記官 魏慧夷