臺灣屏東地方法院民事判決 94年度簡上字第35號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 林朋助律師被上訴人 戊○○訴訟代理人 楊水柱律師複代理人 陳彥勝律師上列當事人間請求容忍一定行為事件，上訴人對於中華民國94年
3 月17日本院94年度潮簡字第12號第一審判決提起上訴，本院於民國94年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人，非必須合一確定，亦即非必要共同訴訟，雖係一案起訴，仍屬普通共同訴訟，上訴人之上訴效力，自不及於其他未上訴之共同訴訟人，最高法院著有82年度台上字第2689號判例意旨參照。本件原審雖認定坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）如附圖所示編號Ｂ面積0.00056 公頃、高度1 公尺之擋水牆（下稱系爭擋水牆）係上訴人與原審原告甲○○、己○○○、丁○、乙○○共同建築，惟查，上訴人與原審原告甲○○、己○○○、丁○、乙○○業於本院審理時明確供稱系爭擋水牆乃上訴人獨資僱工建築，與其餘原審原告無涉，並為被上訴人所不爭執（本院卷第89頁），依據前揭說明，本件訴訟標的法律關係對上訴人及原審原告甲○○、己○○○、丁○、乙○○非必須合一確定，從而本件上訴人上訴效力自不及於其他未上訴之共同訴訟人（即原審原告甲○○、己○○○、丁○、乙○○），合先敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠坐落重測前屏東縣○○鄉○○○段177 、175 地號土地於日
據時期為被上訴人之父陳永、之叔陳柔共有，並將上開土地分別出租予當時住在土地上之人，未約定租賃期限。嗣前開
177 地號土地重測後為系爭862 地號土地，前開175 地號土地經分割為多筆土地後，其中175 之4 地號重測後為屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號、175 之5 地號重測後為同段863 地號、175 之7 地號重測後為同段869 地號土地。上訴人與原審原告甲○○、己○○○、丁○、乙○○分別為日據時期住在系爭土地及同段863 、864 、869 地號土地之人之繼承人，被上訴人則為原出租人陳永之繼承人，兩造各自繼承上開租賃關係，故兩造間就系爭土地有租賃關係存在，上訴人有權使用系爭土地。
㈡因系爭土地地勢較高，同段863 、864 、869 地號土地地勢
較低，故訴外人陳松山乃在系爭土地如附圖所示編號Ｂ之位置砌建土石矮牆，防止水流灌入同段863 、864 、869 地號土造成損害，詎被上訴人竟於民國92年8 月12日拆除該原有土石矮牆，致系爭土地之水灌入同段863 、864 、869 地號土地，使上訴人及其他原審原告無法使用承租之土地，上訴人為此乃聲請假處分，而於系爭土地如附圖所示編號Ｂ之位置建築系爭擋水牆，防堵水流灌入。
㈢被上訴人既為系爭土地及同段863 、864 、869 地號土地之
出租人，爰依民法第423 條規定，自有交付合於使用收益之租賃物予上訴人之義務，故被上訴人自應容忍上訴人及其他原審原告於系爭土地建築系爭擋水牆等語。於原審聲明：被上訴人應容忍上訴人及其他原審原告於系爭土地建築如附圖所示編號Ｂ面積0.00056 公頃，高度1 公尺之擋水牆之行為。
三、被上訴人則以：被上訴人為系爭土地與同段863 、869 地號土地之共有人之一，訴外人陳永雖為被上訴人之父，惟兩造間就系爭土地與同段863 、864 、869 地號土地並無租賃關係存在，況同段864 地號土地之所有權人並非被上訴人，上訴人依據租賃關係提起本訴，請求被上訴人容忍其在系爭土地上建築系爭擋水牆應屬無據等語置辯。於原審聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審認為上訴人未能舉證證明兩造間就系爭土地有租賃關係存在；又依本院83年度簡上字第51號確定判決所示，同段86
9 地號土地之租賃關係，係存在於被上訴人與原審原告丁○、乙○○之間，與上訴人無關；依台灣高等法院高雄分院85年度上字第567 號確定判決所載，並未提及同段863 地號，而同段864 地號之租賃關係則與兩造均無涉，故認上訴人依據租賃關係請求被上訴人容忍其在系爭土地上建築系爭擋水牆，即屬無據，而為上訴人及原審原告甲○○、己○○○、丁○、乙○○等4 人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴（其餘原審原告未據上訴，已告確定），於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應容忍上訴人於系爭土地建築如附圖所示編號Ｂ面積0.00056 公頃，高度1 公尺之擋水牆之行為。被上訴人則請求駁回上訴。
五、不爭執事項：㈠坐落重測前屏東縣○○鄉○○○段177 、175 地號土地於日
據時期為被上訴人之父陳永、之叔陳柔共有。前開177 地號土地重測後為系爭862 地號土地，前開175 地號土地經分割為多筆土地後，其中175 之4 地號重測後為屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號、175 之5 地號重測後為同段86 3地號、175之7 地號重測後為同段869 地號土地。
㈡被上訴人為系爭土地、同段863 、869 地號土地之共有人之一，同段864地號土地則非被上訴人所有。
㈢系爭土地如附圖所示編號Ｂ之位置原有一土石矮牆，遭被上
訴人於92年8 月12日拆除，上訴人因此乃於聲請本院92年度裁全字第2067號假處分裁定後，在系爭土地建築系爭擋水牆及如附圖所示編號Ａ部分面積0.004711公頃之水泥地。原審雖誤認系爭擋水牆及水泥地為上訴人與其餘原審原告共同建築，然此部分確係上訴人獨力建造，業據上訴人及其餘原審原告於本院審理時供述明確（本院卷第89頁）。
㈣上訴人所有之屏東縣內埔鄉大新村向北巷16號房屋坐落於上
開863 、864 地號土地，原審原告甲○○所有之同巷18號房屋坐落於上開863 地號土地，原審原告己○○○、丁○、乙○○所有之同巷3 號、1 號、同村西溪巷14號房屋均係坐落於上開869 地號土地，前開房屋均未坐落於系爭土地上。
六、上訴人主張兩造間就系爭土地及同段863 、864 、869 地號土地有租賃關係存在，被上訴人既為出租人，自有交付合於使用收益之租賃物予上訴人之義務，被上訴人任意拆除舊有土石矮牆，造成上開土地淹水，其自應容忍上訴人於系爭土地建築系爭擋水牆等情，已為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為：兩造間就系爭土地及同段863、864 、869 地號土地有無租賃關係存在？上訴人得否據此主張民法第423 條而建築系爭擋水牆？茲分述如下。
七、兩造間就系爭土地及同段863 、864 、869 地號土地有無租賃關係存在？上訴人得否據此主張民法第423 條而建築系爭檔水牆？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文，本件上訴人主張兩造間就上開土地有租賃關係存在，被上訴人基於租賃關係應容忍上訴人於系爭土地建築系爭擋水牆使用，依據前開說明，應由上訴人就租賃關係存在負舉證之責。次按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人之一造雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，他造應受其既判力之拘束，最高法院30年上字第8 號判例、42年台上字第1306號判例意旨可資參照。
㈡上訴人既係主張被上訴人基於租賃關係，應容忍上訴人在被
上訴人所有系爭土地上建築系爭擋水牆，則本件應僅就系爭土地審酌兩造間是否存有租賃關係即為已足，至兩造於同段
863 、864 、869 地號土地是否存有租賃關係，即與本件無涉。經查：
⒈揆諸上訴人所提用以證明前開租賃關係存在之本院83年度簡
上字第51號確定判決之記載（原審卷第82至88頁），該確定判決已確認原審原告丁○、乙○○及訴外人蔡李改年、李玉環、李品仔、李洪杏、李租約、李世雄、李花美、朱李雀、李花麗、李蔡奇美、李貞雄、李世昌、李世將、李秋肆、李秋定、李招治就上開869 地號土地與被上訴人及訴外人陳順進、陳雅宗、陳存仁、陳獻南、陳豐貴間有租賃關係存在，故依上開說明，原審原告丁○、乙○○雖與被上訴人間就前開869 地號土地有租賃關係存在，然此與上訴人無涉，亦與系爭土地無關，尚難認兩造間就系爭土地有租賃關係存在。⒉依據上訴人所提台灣高等法院高雄分院85年度上字第567 號
確定判決所載（原審卷第74至81頁），其當事人為陳貴美、陳甘、蔡莊榮琴、卜千祐、黃源來、黃世麟、洪春初、蔡秋月、蔡陽正、蔡陽輝等人，並無上訴人、被上訴人或原審原告甲○○、己○○○、丁○、乙○○，且該事件係就上開86
4 地號土地為認定，被上訴人非屬上開864 地號土地所有人，上訴人以此主張兩造間就系爭土地有租賃關係，無足採信。
⒊又觀之上訴人所提提存書影本7 紙、提存通知書影本2 紙、
國庫存款收款書影本3 紙（原審卷第91至103 頁），僅能證明上訴人及其餘原審原告曾將提存物提存於本院之事實，遍查上開資料均未見有關於系爭土地之記載（僅有重測前175地號土地之記載），自難以此認定兩造間就系爭土地有何租賃關係存在。
⒋至證人李秋肆雖於本院證述因被上訴人拆除舊有土石矮牆而
造成同段869 地號土地淹水等語，然查，同段863 、864 、
869 地號土地是否淹水，與兩造間就系爭土地有無租賃關係存在一節無涉，且證人亦證稱：「上訴人住在我的東邊，詳細地號我不清楚，就是他現在住的房子」等語明確（本院卷第45頁），足見證人未能證明兩造間就系爭土地有何租賃關係存在，況若依證人所述，上訴人所有房屋係坐落同段863、864 地號，均與系爭土地無關，業如上述，益徵上訴人主張兩造間就系爭土地有租賃關係，誠屬無據。
㈢綜上所述，上訴人所提證據未能證明兩造間就系爭土地有何
租賃關係存在，是其上開主張，難信為實在，從而，上訴人依據租賃關係，請求被上訴人應容忍其於系爭土地建築如附圖所示編號Ｂ部分面積0.00056 公頃，高度1 公尺之擋水牆行為，即無理由，應予駁回。
貳、反訴部分
一、被上訴人於原審反訴主張：系爭土地為被上訴人與訴外人陳雲琳、陳德郎、溫玉蘭、陳豐貴、陳世忠、陳清海、陳清標所共有，上訴人及原審反訴被告甲○○、己○○○、丁○、乙○○無法律上之權源於系爭土地上如附圖所示編號Ａ面積
0.004711公頃舖設水泥地，並建築如附圖所示編號Ｂ面積0.00056 公頃、高度1 公尺之擋水牆，爰依民法第767 條、第
821 條提起本件訴訟等語，於原審聲明：上訴人及原審反訴被告甲○○、己○○○、丁○、乙○○應將坐落系爭土地如附圖編號Ｂ部分面積0.00056 公頃高度為1 公尺之水泥圍牆拆除，並將如附圖所示編號Ａ部分面積0.004711公頃之土地返還被上訴人及其他共有人全體。
二、上訴人及原審反訴被告甲○○、己○○○、丁○、乙○○則以：依前開本訴所述，其等對系爭土地既有租賃權，即非無權占有，被上訴人為出租人，依民法第423 條規定，自有交付合於使用收益之租賃物予承租人之義務，故被上訴人應容忍上訴人於系爭土地建築擋水牆及舖設水泥之行為等語置辯，於原審聲明：被上訴人之反訴駁回。
三、原審認上訴人及原審反訴被告甲○○、己○○○、丁○、乙○○未能舉證證明其等就系爭862 地號土地有何租賃關係存在，被上訴人本於所有權之主張，應屬有據，故判決被上訴人勝訴。上訴人不服提起上訴（其餘原審反訴被告未據上訴，已告確定，且其等亦非系爭擋水牆、水泥地之處分權人，業如前述），並以系爭擋水牆之存在，對被上訴人並無不利之處，如拆除將造成上訴人房屋淹水，故被上訴人主張拆除系爭擋水牆，即為權利濫用等語置辯，於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在原審之反訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴。
四、被上訴人主張系爭土地為被上訴人與訴外人陳雲琳、陳德郎、溫玉蘭、陳豐貴、陳世忠、陳清海、陳清標所共有，系爭土地上之系爭擋水牆及如附圖所示編號Ａ部分面積0.004711公頃之水泥地，為上訴人興建等情，業據被上訴人提出土地登記謄本及照片等資料為證，並經原審至現場勘驗，囑託屏東縣潮州地政事務所人員實施測量，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽（原審卷第142 至151 頁），復為上訴人所不爭執（本院卷第89頁），堪信為真實。上訴人則以前揭情詞置辯，是本院所應審究者為：兩造間就系爭土地有無租賃關係存在？被上訴人請求上訴人拆除系爭擋水牆並返還如附圖所示編號Ａ面積0.004711公頃土地有無權利濫用情事？經查：
㈠兩造間就系爭土地並無租賃關係存在一節，已如前開本訴部
分第七段所述，是上訴人辯稱就系爭土地有租賃權云云，無可採信。
㈡按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目
的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，最高法院45年台上字第105 號判例參照。查上訴人非為系爭土地所有權人，就系爭土地復無租賃權，業如前述，其竟在系爭土地建築系爭擋水牆並鋪設水泥地，當屬無權占有，故被上訴人本於所有權請求上訴人拆除系爭擋水牆返還土地，乃權利之正當行使，不生違背誠信原則之問題。況若依上訴人前開所述，拆除系爭擋水牆將使水流由系爭土地流至同段863 、864 、
869 地號土地造成淹水，則被上訴人主張拆除系爭擋水牆以免系爭土地淹水，自屬所有權之正當行使，係為確保自己之利益，非以損害他人為主要目的。至水流因地勢之故自然淹至同段863 、864 、869 地號土地，此乃當地排水設施良莠之問題，上訴人不得以此妨害被上訴人正當權利之行使，是上訴人前揭辯詞，殊無足採。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條、第821 條分別定有明文。上訴人既無合法權源占用系爭土地，則被上訴人依上開規定，請求上訴人拆除系爭擋水牆，並返還如附圖所示編號Ａ面積0.004711公頃之土地予被上訴人及其他共有人全體，即有理由，應予准許。
參、綜上所述，上訴人主張兩造間就系爭土地及同段863 、864、869 地號土地有租賃關係存在，乃屬無據，從而，其依據民法第423 條請求被上訴人容忍其建築系爭擋水牆，即有未合，原審因此駁回上訴人之訴，尚無違誤；又被上訴人本於所有權反訴主張上訴人應拆除系爭擋水牆並返還土地，因上訴人未能舉證其占用系爭土地有何合法權源，故被上訴人之主張，誠屬有據，原審准許該請求，並依職權宣告假執行，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 羅心芳
法 官 林雅莉法 官 翁世容右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 溫訓暖中 華 民 國 94 年 10 月 11 日