臺灣屏東地方法院民事判決 94年度簡上字第6號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 賴玉山律師複 代 理人 戊○○訴訟代理人 邱佩芳律師被 上 訴人 丁○○訴訟代理人 乙○○
甲○○上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國93年11月30日本院潮州簡易庭93年度潮簡字第390 號第一審判決提起上訴，本院於94年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴請求上訴人將坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）如附圖所示A 部分面積15.4
2 平方公尺上之2 層加強磚造樓房、B 部分面積0.51平方公尺上之磚造瓦頂平房及C 部分面積146.48平方公尺上之地上物拆除，並將土地返還於伊，於上訴人提起本件上訴後，撤回請求上訴人拆除如附圖所示B 部分土地上之磚造瓦頂平房並返還該部分土地之起訴，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用第446 條第1 項、第255條第1 項第3 款之規定，自無不合，合先敘明。
二、被上訴人主張：系爭土地為伊所有，詎上訴人無合法權源，竟占用其中如附圖所示C 部分面積146.48平方公尺，在其上種植竹木，且上訴人所有門牌號碼屏東縣恆春鎮網紗里156之1 號2 層加強磚造樓房，亦占用如附圖所示A 部分面積15.42 平方公尺，伊本於所有權之作用，得請求上訴人拆除地上物並返還土地等情，爰依民法第767 條之規定，求為命被上訴人將系爭土地如附圖所示A 部分面積15.42 平方公尺上之2 層加強磚造樓房及C 部分面積146.48平方公尺上之地上物拆除，將土地返還於伊之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人就原審判決命其拆除如附圖所示C 部分土地上之地上物並返還土地部分，未聲明不服，已告確定），並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊所有坐落屏東縣○○鎮○○段17建號建物即門牌號碼同鎮網紗里156 之1 號2 層加強磚造樓房，係於民國82年間所興建，於82年7 月13日經屏東縣恆春地政事務所測量，全部坐落於伊父朱榮和所有同段567 地號土地（重測前為網紗段32之3 地號土地，現已移轉登記為伊子朱彥彰所有）上，伊並依該測量成果辦妥保存登記，迨92年間重測後，竟發現伊所有上開樓房占用系爭土地如附圖所示A 部分面積15.42 平方公尺，差異甚鉅，實有待查明真相。又伊所有上開樓房，1 層面積73.64 平方公尺，2 層面積76.84 平方公尺，依使用執照之記載，於82年起造當時之造價為新台幣（下同）561,700 元，而其所占用系爭土地如附圖所示A 部分面積15.42 平方公尺，依94年之公告現值每平方公尺350元計算，總值不過5,397 元，兩相比較，可謂被上訴人行使權利所得之利益極少，而伊所受之損失甚大，依最高法院71年台上字第737 號判例意旨，應認被上訴人之行使權利乃以損害他人為主要目的。如再加計日後龐大之拆除及修補費用，並慮及伊已以上開樓房分別為公務人員住宅及福利委員會、訴外人黃和雨設定130 萬元及120 萬元之抵押權，則其情形尤為顯然。是本件被上訴人請求伊拆屋還地，構成權利濫用，在法律上無加以保護之必要，應予駁回等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人將坐落系爭土地如附圖所示A 部分面積15.42 平方公尺上之2 層加強磚造樓房拆除，並將土地返還被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、經查：系爭土地為被上訴人所有，其中如附圖所示A 部分面積15.42 平方公尺上，有上訴人所有已辦保存登記之同段17建號建物即門牌號碼屏東縣恆春鎮網紗里156 之1 號2 層加強磚造樓房，該樓房坐西朝東，坐落於系爭土地及同段567、568 地號土地上，坐落系爭土地部分，1 樓為廚房及衛浴設施，2 樓則為臥房及浴室之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、建物登記謄本、使用執照及建築改良物所有權狀附卷可稽，並經原審及本院受命法官分別會同地政機關測量員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場略圖及複丈成果圖在卷可憑，堪信為實在。
五、本件之爭點為：⒈上訴人所有上開樓房占用系爭土地是否係因土地重測所致？否則其真正之原因為何？⒉被上訴人請求上訴人拆屋還地是否構成權利濫用？茲分別論述如下：
㈠按申請建物所有權第一次登記（即俗稱保存登記）前，應先
向登記機關申請建物第一次測量。申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。土地登記規則第78條、第79條第1 項定有明文。
本件上訴人所有上開樓房竣工後，於82年6 月3 日經發給使用執照，並據申請屏東縣恆春地政事務所於82年7 月13日實施建物第一次測量，製有建物測量成果圖，憑以申請建物所有權第一次登記，於82年8 月23日辦妥登記之事實，固有使用執照、建物測量成果圖、建物登記謄本及建築改良物所有權狀在卷可稽，惟查：上訴人所有上開樓房，依現場勘驗結果，為坐西朝東，而非坐南朝北或坐北朝南，第一次測量成果圖將之繪製成南北向之建物，實有錯誤，鑑定人即屏東縣恆春地政事務所測量員吳太龍亦證稱：「上訴人所提出之測量成果圖，其建物坐落之位置是錯誤的」等語，可見上開樓房並非如第一次測量成果圖所示自始即全部坐落於重測前屏東縣○○鎮○○段32之3 地號土地（即重測後宣化段567 地號土地）上，而未占用系爭土地。又系爭土地重測前面積為1,173 平方公尺，重測後面積減為1,117.90平方公尺，其地形北寬南窄，西邊及南邊之地籍線均為直線，東邊及北邊之地籍線則均為弧形，在重測前後並無明顯差異，而同段567地號土地重測前面積為475 平方公尺，重測後面積增為475.93平方公尺，其地形則始終為南北向並略呈長方形，在重測前後亦無明顯差異等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本、屏東縣恆春地政事務所函及地籍調查資料等件在卷可考，再徵諸上訴人所有上開樓房東西向橫跨在系爭土地及同段567 、
568 地號土地，而非僅坐落於567 地號土地或567 地號及系爭土地上，則其占用系爭土地並非因土地重測所造成，應無疑義。依上所述，上訴人所有上開樓房占用系爭土地，在實施建物第一次測量前即已存在，並非因土地重測所致。至於第一次測量成果圖繪製錯誤，其原因不一而足，對於本件判斷並無影響，上訴人聲請本院向屏東縣恆春地政事務所函查造成錯誤之原因，自非必要，併此敘明。
㈡按權利之行使是否構成權利濫用，依民法第148 條第1 項規
定，必須權利人在主觀上有損害他人之意思並以此為主要目的，始構成權利之濫用，惟權利人是否有此意思，仍應參酌其權利之行使行為，依社會一般觀念認定之。因此，最高法院45年台上字第105 號判例謂：「民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。」同院71年台上字第737 號判例則謂：
「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」查被上訴人所有系爭土地面積1,117.90平方公尺，遭上訴人占用如附圖所示A 部分面積15.42 平方公尺及
C 部分面積146.48平方公尺，合計161.90平方公尺，超過總面積之7 分之1 ，其遭占用面積甚鉅，比例亦復不小，實難謂被上訴人行使權利係以損害他人為主要目的。又即使單就如附圖所示A 部分土地而言，上訴人在A 部分土地上建有2層樓房，被上訴人訴請拆屋還地，固將使上訴人蒙受較大之損失，然上訴人既占用被上訴人甚大面積之土地，並在其上建造房屋，所占面積達15.42 平方公尺之多，被上訴人訴請拆屋還地，依一般社會觀念，縱不認上訴人乃咎由自取，亦不至謂被上訴人之行使權利係以損害他人為主要目的，則自無忽視前述被上訴人主觀上並無此一意思，而強將其行使權利「視為」以損害他人為主要目的之理。
六、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明文。如上所述，本件被上訴人行使權利並無權利濫用可言，上訴人既無合法權源，而占用被上訴人所有系爭土地如附圖所示A部分面積15.42 平方公尺，並在其上建有2 層加強磚造樓房，則被上訴人依上開規定，請求上訴人將坐落系爭土地如附圖所示A 部分面積15.42 平方公尺上之2 層加強磚造樓房拆除，並將土地返還被上訴人，即為有理由，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，並依民事訴訟法第389 條第1項第3 款之規定，依職權宣告假執行，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 10 日
民事第二庭
審判長法 官 阮世賢
法 官 楊中琪法 官 凃春生正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 洪榮華中 華 民 國 94 年 6 月 10 日