臺灣屏東地方法院民事判決 94年度簡上字第92號上 訴 人 丙○○被 上 訴人 乙○○
甲○○上列2人共同訴 訟代理人 鄭明達律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國94年7 月19日本院潮州簡易庭93年度潮簡字第483 號第一審判決提起上訴，於民國94年12月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人甲○○、乙○○與訴外人邱張龍妹、張鳳英、張林換妹及張寬亮所共有，而上訴人丙○○無正當權源，分別占用系爭土地如附圖所示編號48—Ａ001 部分，面積237.75平方公尺，建造水泥田埂（下稱系爭地上物）使用，為此依所有權之作用，訴請上訴人將系爭地上物除去並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體等語，原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人於第二審聲明請求駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：系爭地上物係依據屏東縣枋寮地政事務所測量結果，於84年所建，係經由被上訴人同意所建，且被上訴人並將原種植於前開位置之檳榔及香蕉樹等農作物剷除，主動還伊，顯然有同意伊興建，且系爭地上物於84年建築完成後，大家都在走，為何被上訴人現在才後悔等語。並於本院補述：被上訴人於92年間與其他共有人對上訴人提起確認界址等訴訟，其中一項聲明即主張上訴人應將系爭地上物除去，返還土地，並經本院潮州簡易庭以92年度潮簡字第312 號以無理由判決駁回在案，茲被上訴人就同一法律關係更行起訴，其訴顯不合法，原審判決被上訴人勝訴，顯有違誤。另兩造之界址應以系爭地上物為兩造所有土地界址之所在，原審囑託屏東縣枋寮地政事務所所為之測量結果與實際狀況不符，並聲請囑託內政部土地測量局測量等語，資為抗辯。上訴人於原審聲明求為判決駁回被上訴人之訴，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人於第二審聲明請求廢棄原判決，改判被上訴人第一審之訴駁回。
三、按起訴之訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249 條第1 項第7 款定有明文。上訴人主張被上訴人前以上訴人為被告，向本院潮州簡易庭提起確認界址等訴訟，其中一項聲明即主張上訴人應將系爭地上物除去，返還土地，並經本院潮州簡易庭以92年度潮簡字第
31 2號以無理由判決駁回在案，本件被上訴人就同一法律關係更行起訴，其訴顯不合法，原審判決被上訴人勝訴，顯有違誤等語。惟查，上訴人及訴外人邱張龍妹、張鳳英於92年8 月11日以共有系爭土地與上訴人所有同段47、49、50地號土地界址有爭議為由，向本院潮州簡易庭提起確認界址之訴，並請求上訴人應將系爭土地如附圖所示編號48─A001地上物除去，將占用部分返還被上訴人及其他共有人，經本院以92年度潮簡字第312 號審理在案。上開案件經本院潮州簡易庭審理結果，以前開土地界址業經屏東縣政府調處確定，而依該調處之結果與被上訴人所主張之界址相符，另前開土地所有權人亦未於調處後15日內向司法機關起訴表示不服，足徵所有權人對於該界址已無爭議，被上訴人提起本件確認界址訴訟無保護之必要及因兩造所有土地間界址尚未確定，或由地政機關依上開確定之調處內容測定界址所在，無從證明系爭地上物是否占用被上訴人之系爭土地，亦無從依有爭議之土地界址測量確定，而判決被上訴人敗訴之事實，業據本院調閱92年潮簡字第312 號返還土地民事卷宗查核屬實，則前開案件就被上訴人訴請上訴人將系爭地上物除去，並將土地返還被上訴人及其他共有人部份，尚未經實體判決，依前揭規定，被上訴人就本件訴訟並無就同一法律關係更行起訴，上訴人前開主張，尚屬無據。
四、被上訴人主張系爭土地為被上訴人甲○○、乙○○與訴外人邱張龍妹、張鳳英、張林換妹及張寬亮所共有，而上訴人丙○○建造系爭地上物占用前開土地如附圖所示編號48─A001部分，面積237.75平方公尺之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本及現場照片為證，復經原審勘驗現場，並囑託屏東縣枋寮地政事務所派員實施測量，製有勘驗筆錄、現場簡圖及土地複丈成果圖在卷可稽，應堪信為真實。
五、至上訴人另抗辯系爭土地及上訴人所有同段49地號土地界址尚未確定，且原審測量有誤云云。惟查上開土地界址於84年地籍重測時，上開土地所有權人對重測結果有爭議，嗣於88年4 月19日經調處結果，上開土地界址依臺灣省政府地政處土地測量局第八測量隊85年1 月15日協助指界之結果據以補辦重測而確定，有本院92年度潮簡字第312 號卷附之屏東縣佳冬鄉84年度地籍圖重測區土地界址糾紛協調會調處筆錄附卷可稽（見該卷第34頁），嗣後前開土地所有權人亦未就所有相鄰土地之界址異於調處結果之主張，足徵前開土地之界址即已確定。又上訴人雖另於本院主張屏東縣枋寮地政事務所於94年4 月29日所為之土地複丈成果圖測量有誤，並聲請本院另囑託內政部土地測量局測量，惟上開主張於原審並未提出，其於本院主張，應屬提出新攻擊方法，而上訴人亦未就前開主張之提出，有民事訴訟法第447 條第1 項但書各款之事由予以釋明，亦未說明屏東縣枋寮地政事務所測量方法有何不妥之處，其該項主張，依前揭規定，即不應准許，上訴人所辯，洵無足採。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。本件被上訴人主張上訴人所有之系爭地上物無權占用系爭土地等語，雖上訴人抗辯稱：系爭建物係經上訴人同意所建，因上訴人當時把種植之檳榔及香蕉樹等農作物剷除，主動還伊，顯然有同意伊興建系爭地上物，為何上訴人現在才後悔等語。經查：⑴上訴人於原審聲請傳喚證人陳秋雄，經原審傳喚證人陳秋雄
到庭具結證稱：系爭地上物是上訴人叫伊做的，伊不清楚為何施工，只是去工作，幫上訴人做好為止等語，有該證詞（見原審卷第52、53頁）在卷可憑，依前開證詞內容以觀，尚不足以證明被上訴人有同意上訴人使用系爭土地興建系爭地上物一節。
⑵雖被上訴人承認確曾將所種植之檳榔及香蕉樹移除等情，惟
主張係因上訴人向其表示所種植之上開農作物占用到上訴人土地等語，另參以上訴人主張系爭地上物於84年所建，顯然被上訴人將前開農作物移除時，兩造所有土地界址尚未經重測確定，亦即該時兩造對於其界址位置尚無從確實知悉，實難僅憑被上訴人曾將所種植之檳榔及香蕉樹移除等情，遽論被上訴人有同意上訴人使用系爭土地建築系爭地上物。此外，上訴人復未提出其他積極證據證明被上訴人同意上訴人使用系爭土地興建系爭地上物一事，是上訴人此部分所辯，並不足採。
七、綜上所述，系爭地上物既已占用被上訴人共有之系爭土地，而上訴人復未能舉證證明合法占用之權源，則被上訴人依前開民法第767 條前段、中段及同法821 條之規定，訴請上訴人依附圖所示編號48─A001部分土地上地上物除去，並將所占用之土地返還被上訴人及其他共有人全體，即有理由。原審因而為被上訴人全部勝訴之判決，尚無不合，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不一一加以論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 羅心芳
法 官 林雅莉法 官 邱玉汝以上為正本，係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
書記官 林祥玉