臺灣屏東地方法院民事判決 94年度訴字第126號原 告 丁○○
甲○○上 一 人訴訟代理人 庚○○被 告 乙○○
戊○○即洪文添）己○○即洪文田）被 告 丙○○上四人共同訴訟代理人 陳世明律師上列當事人間請求袋地通行權事件，本院於民國95年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告所有坐落屏東市○○段○○○號如附圖所示方案二Ｂ部分，面積三七二平方公尺之土地有通行權。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告所有坐落屏東市○○段90、90之1 地號土地（下稱90、
90之1 地號土地），與被告所有坐落同段89地號土地（下稱系爭土地），於民國40年間同屬重測前勝利段137 地號土地，係訴外人洪安興所有。洪安興於47年間將上開重測前勝利段137 地號土地分割出同段137 之1 、137 之2 、137 之3地號土地，並將137 之2 地號土地贈與訴外人洪炎成所有、
137 之3 地號土地贈與訴外人洪錦春所有，137 之2 地號土地嗣後輾轉由原告取得所有權，地號改編為勝興段90、90之
1 地號；該137 之3 地號土地則由被告繼承，地號改編為勝興段89地號。另重測前勝利段137 、137 之1 地號土地改編為勝興段92、91地號，現為第3 人所有，91地號土地建有大樓，92地號土地則分割成數筆供興建透天厝使用。
㈡原告所有上開90、90之1 地號土地使用分區為住宅區，可供
建築使用，依屏東縣建築管理自治條例第5 條第1 項第1 款規定，巷道為單向出口長度在40公尺以上者，寬度應有6 公尺。原告前開土地四周並無通路以至公路，乃屬袋地，且與被告所有系爭土地原屬同一地號，依民法第789 條規定，原告得無償通行被告所有系爭土地以至公路，為謀求土地經濟效益，請求開設寬度為6 公尺之通行道路，為此，爰依民法第789 條之規定，求為判決確認原告就系爭土地有通行權存在，以附圖所示方案一Ｂ部分通行方案為優先，否則同意附圖所示方案二Ｂ部分之通行方案。
二、被告則以：㈠原告所有90、90之1 地號土地與同段100 地號土地相鄰，該
100 地號土地雖於87年6 月9 日由屏東縣政府核發屏建管屏字第4895號建照規劃為法定空地及私設通路，然此仍屬供公眾通行之道路，原告只要拆除與100 地號相隔之圍牆，即可通行，上開90、90之1 地號土地非屬袋地。又原告上開90、90之1 地號土地原本經由同段91地號土地通行至公路，91地號土地興建大樓後，始以圍牆將通路阻斷，只要拆除圍牆即可回復原通行路線，原告上開土地並非袋地。
㈡縱原告所有90、90之1 地號土地為袋地，然原告上開土地與
系爭土地、91地號土地均由重測前137 地號土地分割出來，原告之通行權自應在系爭土地及91地號土地間擇其損害最小處所為之。91地號土地經由同段92地號土地與公路聯絡，91地號雖建有大樓，但一樓係作停車場及道路使用，只要將圍牆拆除即可供原告通行，此顯係損害最小。又原告上開土地於47年間分割時係供農業使用，故通行路寬為2.5 公尺即為已足等語置辯。於本院聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、原告主張前開90、90之1 地號土地為其所有，與被告所有系爭土地，於40年間同屬重測前勝利段137 地號土地，係訴外人洪安興所有，洪安興於47年間將上開重測前勝利段137 地號土地分割出同段137 之1 、137 之2 、137 之3 地號土地，並將137 之2 地號土地贈與訴外人洪炎成所有、137 之3地號土地贈與訴外人洪錦春所有，137 之2 地號土地嗣後輾轉由原告取得所有權，地號並改編為勝興段90、90之1 地號；137 之3 地號土地則由被告繼承取得，地號改編為勝興段89地號，另勝利段137 、137 之1 地號土地則分別由訴外人蕭長德、劉東益取得所有權，並改編為勝興段92、91地號土地等情，業據提出土地登記謄本、土地登記簿等資料為證（本院卷第5 至8 、78至90頁、96至118 頁、153 至163 頁），並為被告所不爭執，堪信原告此部份主張為真實，被告則以前揭情詞置辯，是本院所應審究者為：㈠原告上開90、90之1 地號土地是否屬袋地？㈡原告所有90、90之1 地號土地有無民法第789 條規定之適用？是否僅得通行被告所有系爭土地以至公路？其路寬以何為當？茲論述如下。
四、原告上開90、90之1地號土地是否屬袋地？㈠按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能
為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求；袋地為農牧用地時，倘准許通行之土地，無法通行農用車輛，以符使用、收益之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用，最高法院87年度台上字第2247號、85年度台上字第3141判決意旨參照。次按建築物所應留設之法定空地，為建築基地之一部分，不得重複使用，建築法第11條定有明文，又法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火劫蔓延，藉以逃生避難，非無公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出進路，亦經內政部以66年3 月12日台內營字第731475號及76年7月3 日台內營字第513682號函釋在案，最高法院著有82年度台上字第1009號判決意旨可參。又某私設巷道乃他人為其通行權而開設，並非為供公眾通行而開設，縱使附近住民有順便利用該道路通行之情形，亦僅因該他人通行權之反射作用所致，能否謂該道路已成為公眾通行之既成道路，非無疑問，最高法院亦有69年度台上字第400 號判決意旨足按。
㈡經查，原告所有上開90、90之1 地號土地，現雜草叢生；西
側與被告所有系爭土地相鄰，可通往古松西巷，系爭土地現種植火龍果；東側與第3 人所有同段91地號土地相鄰，以約
2.5 公尺高之圍牆為界，91地號建有大樓，同段92地號建有透天厝，91地號土地可經92地號土地通往廣東路；北側毗鄰第3 人所有同段88地號土地，該地目前種植水稻；南側毗鄰訴外56人共有之同段100 地號土地，以2 公尺高之磚牆為界，100 地號上有遊樂設施等情，業據原告提出土地登記謄本、地籍圖、現場照片等資料為證（本院卷第3 至4 頁、43、
119 至121 、230 至235 頁），為被告所不爭執，且經本院會同兩造及屏東縣屏東地政事務所測量員至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可按（本院卷第38至45、169 至171 頁），及屏東縣政府94年6 月10日屏府地籍字第0940110727號函附卷可稽（本院卷第182 至222 頁），堪信為真實。又原告上開土地為住宅區，可供建築房屋使用一節，業據原告提出屏東市公所函文、建築師房屋排間規劃圖各1 份附卷可憑（本院卷第9 、149 頁），為被告所不爭執，應信為實。
㈢被告雖辯稱：原告只要拆除相鄰圍牆，上開90、90之1 地號
土地即可通行同段100 地號土地或同段91、92地號土地以至公路，原告前開土地並非袋地云云。然查：
①上開100 地號土地為訴外人56人共有透天厝之共有法定空地
及私設通路，該100 地號土地非屬既成巷道；如以該地作為上開90、90之1 地號土地之道路申請建築執照，將造成該地法定空地、建蔽率不足；若上開90、90之1 地號提供部分土地予100 地號合併供法定空地使用，則在該100 地號土地全體住戶同意下，100 地號土地始得供上開90、90之1 地號為私設通路申請建照使用一節，業經本院職權函詢屏東縣政府，有屏東縣政府回函5 份在卷可佐（本院卷第10、30、164、182 、297 頁），依據上揭說明，足證100 地號土地顯屬私設巷道，並非供公眾通行之既成道路，且既提供他人作為法定空地使用，自無法作為原告上開土地之通行道路而申請建築執照之用，被告此部分辯解，尚屬無據，不足採信。
②前開91地號土地現已興建大樓，一樓部分供停車使用，92地
號土地則分割成數筆供興建透天厝使用等情，有地籍圖、現場照片及勘驗筆錄附卷可稽（本院卷第3 至4 、119 至121、230 至235 、290 至291 頁），並為被告所不爭執，應堪信實。被告雖稱拆除91地號土地圍牆即可通行至公路，惟查，訴外人侯宏昌即相鄰88地號土地所有人代理人已於本院審理時供稱：「東側91、92地號土地已經蓋大樓，沒有道路可以通行」等語明確（本院卷第125 頁），且由91、92地號土地登記謄本、地籍圖及現場照片可知（本院卷第158 至163、275 至280 頁），91地號為一完整土地，其上共有56筆建號，乃屬大樓，未見有何道路用地存在；該大樓一樓雖未建滿，但已鋪設磁磚，劃有停車格及車道，供作停車場及車道使用，此顯屬該大樓之法定公設面積，故依據前揭說明，91地號土地並非既成道路，又屬他人建物之法定公設面積，自不得再供原告設置道路申請建築執照使用，被告以此置辯，顯屬無據。
㈣綜上所述，原告所有90、90之1 地號土地北側與種植稻米之
88地號土地相鄰，西側與種植火龍果之系爭土地相鄰，東側以圍牆與91地號大樓相鄰，南側則以圍牆與100 地號土地相鄰，四周並無道路以至公路，多年來多從田埂經由東側通往公路，並無其他適宜之聯絡，是原告主張其所有上開土地與公路無適宜聯絡而為袋地等情，堪信為真實。
五、原告所有90、90之1 地號土地有無民法第789 條規定之適用？是否僅得通行被告所有系爭土地以至公路？其路寬以何為當？㈠按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通
公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有土地；前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第789 條定有明文。本條項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限。又上開讓與或分割致不通公路者，因能預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔，此項通行權係為土地利用之社會經濟目的，性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，不因嗣後之土地輾轉讓與而使原有通行權消滅，最高法院86年度台上字第2725號、85年度台上字第396 號83年度台上字第2239號判決意旨參照。
㈡經查，原告上開90、90之1 地號土地與被告所有系爭土地、
第3 人所有91及92地號土地，本屬同1 筆土地，係因原所有人洪安興將重測前勝利段137 地號土地分割，並分別輾轉讓與兩造及第3 人後，原告上開土地始成袋地，業如前述，故依前揭法條及判決說明，前開90、90之1 地號土地所有人僅得通行系爭土地或91、92地號土地以至公路，故原告主張上開90、90之1 地號土地有民法第789 條規定之適用，誠屬有據。
㈢系爭土地現種植火龍果使用，91、92地號土地則已興建大樓
及透天厝一情，業如前述；又原告前開90、90之1 地號土地可經由系爭土地通往古松西巷，91地號土地則經92地號土地通往廣東路，惟因91地號土地建有大樓並供停車場使用，已如上述，故原告所得通行之通路，僅剩系爭土地，是原告主張應通行被告所有系爭土地以至公路，當屬有據，應可採信。至證人即原告上開土地原地主洪炎成雖於本院證稱：「55年間我是從田埂走往東邊出去，當時東邊的地主沒有反對我通行」等語（本院卷第361 頁），然證人所證為55年間之情況，91地號土地既於88年間興建大樓，其無法供原告人車通行申請建照，至為明顯，證人此部分所言，尚難為被告有利之認定。
㈣原告主張上開90、90之1 地號土地為住宅區，可供建築房屋
使用，依屏東縣建築管理自治條例第5 條第1 項第1 款規定，巷道為單向出口長度在40公尺以上者，寬度應有6 公尺等情，業據提出使用分區證明、建築師房屋排間規劃圖為證，並有本院履勘複丈成果圖、屏東縣建築管理自治條例等在卷可參，堪信為真實。依據前揭判決說明，原告上開土地既欲建築房屋，則通行處所自須考量是否能為建築之用。查系爭土地東西向長度達62公尺以上（依附圖比例尺計算），已超過40公尺，依據上開說明，原告前開土地為供建築使用，其通行路段之寬度自須有6 公尺，故原告主張通行寬度應達6公尺，乃屬合理，堪予採信。
㈤至原告雖主張優先採用附圖方案一Ｂ部分所示通行路線對兩
造較為有利，然此為被告否認，並以如需在方案一、二間做選擇，我造選擇方案二等語置辯。經查，如附圖所示方案一、二之通行路線均為東西向，路寬均6 公尺，所不同者在方案一Ｂ部分毗鄰88地號土地、面積389 平方公尺；方案二Ｂ部分毗鄰100 地號土地、面積372 平方公尺，對原告而言，毗鄰何筆土地與能否通行並申請建築執照無涉，惟對被告而言，方案二所使用之土地面積較少，位置亦為其所同意，是原告此部分主張，即屬無據，應認本件以通行系爭土地如附圖方案二Ｂ部分所示面積372 平方公尺土地最為妥適。
六、綜上所述，原告依民法第789 條規定，請求確認就被告所有系爭土地如附圖所示方案二Ｂ部分土地有通行權，為有理由，應予准許。被告雖聲明願供擔保免為假執行，然原告並未聲明院供擔保請求假執行，故被告此部分聲明即無必要，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與判決不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 13 日
民事第一庭 法 官 翁世容正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 溫訓暖中 華 民 國 95 年 4 月 14 日