臺灣屏東地方法院民事判決 94年度訴字第129號原 告 丁○○訴訟代理人 陳水聰律師被 告 中國農民銀行股份有限公司法定代理人 陳高吉訴訟代理人 丙○○
戊○○被 告 甲○○
乙○○當事人間請求第三人異議之訴事件，本院於民國94年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告甲○○、乙○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張:本院93年度執字第18165 號強制執行事件，被告中國農民銀行股份有限公司 (以下簡稱農民銀行)所 查封拍賣基地坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ 號、崙東段264 號、建號暫127 號
2 層樓加強磚造、木造、鐵架鐵皮、第1 、2 樓層合計
398.77平方公尺之建物 (以下簡稱系爭建物)， 係原告於民國60年間經原地主之同意，所自行出資興建，被告即債務人甲○○、乙○○則係於79年間因繼承取得系爭建物所坐落之土地，原告居住系爭建物多年直至80年間搬離，始由乙○○居住。按系爭建物係未經保存登記之建物，依法不得轉讓其所有權，其法律上之所有權應屬原始出資興建之原告所有，而非為甲○○、乙○○之財產，本件查封拍賣有誤，伊自得請求撤銷執行法院就該房屋所為之強制執行程序，爰依強制執行法第15條規定提起本件訴訟。並聲明：本院93年度執字第18165 號強制執行事件，就系爭建物所為之強制執行程序應予撤銷。
三、被告甲○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
被告農民銀行則以：甲○○及乙○○前於84年4 月10日分別向伊借款各新台幣（下同）1,000 萬元，其中甲○○部份提供屏東縣○○鎮○○段888-1 及888-3 地號等2 筆土地，經重測後為林後段597 及595 地號，於84年3 月30日設定債權額1,800 萬元之最高限額抵押權予伊擔保；另乙○○部份提供屏東縣○○鎮○○○段49、53-1、53-3、53-4、53-5、53-7地號等6 筆土地，經重測後為崙東段264 、280 、276、279 、282 、277 地號，於84年3 月30日設定債權額1,800 萬元之最高限額抵押權予伊擔保，詎甲○○及乙○○於借款到期竟未依約履行，伊乃聲請本院民事執行處強制執行上開土地及系爭建物。系爭建物應屬甲○○二人所有，此由甲○○及乙○○提供前述土地抵押時，分別出具切結書承諾「具切結書人 (包括法定代理人及其繼承人)， 茲因業務需要，以後記不動產標示土地及其定著物提供擔保設定抵押權為貴行土地及其定著物全係自有，並無與他人訂立租約情事..... 」等語可知。又系爭建物，經伊於89年6 月2 日向本院聲請89年度執字第6836號強制執行，於90年5 月24日經特別變價程序之減價公開拍賣，執行程序長達1 年，原告皆未聲明異議，為何於本次強制執行時，主張系爭建物係其所有，另原告亦未能提出興建房屋之出資證明，原告之請求自屬無據等語，資為抗辯。並聲明：如主文所示。
四、原告主張系爭建物經被告查封拍賣及原告居住使用系爭建物多年之事實，已據其提出拍賣公告及戶籍謄本各一紙為證，並經本院依職權調取本院民事執行處93年度執字第18165 號卷宗，核閱無訛，並為被告農民銀行所不爭執，尚堪信為真實。被告農民銀行則以前揭情詞置辯。從而，本件應予審究之爭點厥為: 原告就系爭建物有無所有權?
五、按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力。如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因必須有相當之證明，否則即無從認為有所有權之存在，而得據以排除強制執行，最高法院47年台上字第705 號判例參照。本件雖原告主張系爭建物為其所有云云，惟原告已自認系爭建物係未保存登記建物，既無登記簿謄本足憑，原告又未提出其係自行出資建築或其他不須登記而取得所有權之證明，而所提戶籍謄本一件，僅可供證明原告曾居住系爭建物之事實，原告既無法舉證證明對系爭建物有所有權，自不得據以排除強制執行。至原告提出最高法院88年度台抗字第610 號裁判一件，主張「債權人欲指封債務人之財產，對於未保存登記建物，其至少應先提出房屋納稅義務人、建造執照、使用執照等外觀證據，足供執行處認定係屬債務人之財產者，始得要求查封，否則，執行處不得准許其查封，其查封程序乃為違法。此為最基本的舉證責任原則。而本件債權人在執行處並未提出任何外觀證據，足供執行處認定系爭建物係屬債務人之財產，債權人未盡舉證責任，即強要求將系爭建物執行在內，顯為違法。而『異議訴訟』乃在審理執行程序是否違法欠當，自應以『執行處』之狀態為審理之準據，而非第三人提出異議訴訟後，造成舉證責任之轉換，致對其生不利之後果」云云，惟按上開裁判（本院卷第82頁），係在解決債權人未提出足夠證據，執行法院可否執行查封?可否依強制執行法撤銷執行處分之問題?非謂第三人依同法第15條規定提起第三人異議之訴，無庸就其取得所有權之原因事實為相當之證明。再者，對於執行法院強制執行之命令，實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，當事人或利害關係人亦得依同法第12條第1 項前段規定於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議，原告如認為本院民事執行處舉證責任分配錯誤，亦應依上開規定，為聲請或聲明異議，而非提出第三人異議之訴解決。況被告農民銀行於本件強制執行時，業據提出抵押權設定契約書二件為證，上開契約書其他約定事項第8 條約定「地上建物確屬義務人 (甲○○、乙○○)所 有」等語，有上開執行卷為證，又被告農民銀行於本件審理時，另提出甲○○、乙○○所簽發原告亦不爭執其真正之切結書二件 (本院卷第30、37頁)為 證，上面記載甲○○、乙○○二人切結系爭建物為其所有，而原告及甲○○、乙○○於本院89年度執字第6838號及本件93年度執字第18165 號強制執行時，均未就系爭建物查封有何錯誤提出聲明異議等情，亦為原告所不爭執，是被告農民銀行強制執行時顯已盡舉證責任，原告前開主張尚無可採。
六、從而，原告依據強制執行法第15條第三人異議之訴規定，求為判決本院93年度執字第18165 號強制執行事件，就系爭建物所為之強制執行程序應予撤銷，尚屬無據，應予駁回。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 29 日
民事第二庭 法 官 阮世賢正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內向本院提出上訴狀。
書記官 粘嫦珠中 華 民 國 94 年 8 月 29 日