臺灣屏東地方法院民事判決 94年度訴字第250號原 告 統一超商股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○被 告 益眾有限公司法定代理人 丙○○被 告 丁○○
甲○○上列三人訴訟代理人 黃政雄律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國94年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣伍拾陸萬伍仟捌佰陸拾伍元，及自民國九十四年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬捌仟柒佰元供擔保後得假執行。但被告於執行標的物拍定、變賣前以新台幣伍拾陸萬伍仟捌佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院。民事訴訟法第25條定有明文。原告以本案有合意以台北地方法院為管轄法院，而聲請移轉管轄等語，固據提出加盟契約書及協議書為證，惟因被告已到庭而為本案之言詞辯論，依上開法文之規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、原告主張：原告與被告益眾有限公司前訂有委託經營契約書（簡稱系爭契約），委託被告益眾有限公司經營博勝門市（地址：屏東市○○路○○○ 號1 樓），經營期間為民國89年8 月9 日起至民國94年8 月19日止，並約定由被告甲○○及丁○○擔任連帶保證人。嗣被告益眾有限公司因未經原告同意，於94年3月21日任意將負責人由甲○○變更為被告丙○○，違反委託經營契約第32條規定，構成重大違約，應依第27條規定，賠償原告違約金新台幣（下同）60萬元、且被告尚積欠水費
190 元、電費7,103 元、電話費2,622 元、及其他損害（包含負績效14,907元、結束處理費10,000元、月底提領29,781元、特殊陳列金17,250元）共計91,538元，為此依契約規定提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣691,538 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：被告益眾有限公司將負責人由甲○○變更為丙○○前，曾向原告指派之區顧問蘇宗毅報備經其同意，始於兩個月後為負責人變更，且新負責人為原負責人之配偶，亦於統一超商接受訓練，其後兩人仍一同持續經營，被告又無違反競業禁止義務，原告主張之違約金過高，被告應賠償之金額亦不正確，應為新台幣28,385.27 元等語。並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：被告益眾公司與原告簽立系爭契約，並由被告丁○○、甲○○擔任連帶保證人，被告負責人由甲○○變更為方美珠此已構成違約。
五、兩造爭執之事項：㈠違約金是否過高？㈡其他損害之金額為何？茲審酌如下：
㈠、違約金是否過高?
⑴、約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252
條定有明文。又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807 號、51年台上字第19號判例參照）。是以審核違約金是否過高情事，應就債務人如能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。並依違約金係屬於懲罰性質或屬於損害賠償總額預定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。
⑵、經查，系爭契約第26條：「有下列情況之一者，甲方得終止
本契約，並依第27條規定辦理：①有本契約第25條所規定之任何重大違約事由之一，或有第32條所載之情事發生者。... 」、第27條：「乙方怠於本契約義務之履行或有第26條第1 項所載重大違約事由之一者，乙方除須給付甲方懲罰性違約金新台幣陸拾萬元整（未稅）外，甲方尚得請求乙方賠償因此所受之一切損害。」按被告任意變更負責人，違反經營契約第32條之規定，構成違約，此為兩造所不爭執，依契約第27條之規定自應給付懲罰性違約金。觀諸該契約內容，係原告為管理、維護暨提昇連鎖便利商店整體經營形象之所需，核與一般商場交易常情亦無不符，尚難謂有何違反平等互惠原則之情。且況衡之被告公司法定代理人之年齡、閱歷、當經深思熟慮後基於任意性自由簽訂前開契約，應無輕率急迫之理。而原告為國內知名連鎖便利商店，旗下加盟業者眾多，為有效管理加盟者之經營，約定違約金尚屬必要。又參諸經營契約第14條約定：乙方若無違反本契約規定，甲方擔保乙方全年分得之毛利金額為200 萬元。如乙方全年實際分得之毛利額不足上開數額時，其不足差額由甲方支付之。是如被告依約正常經營，原告擔保被告每年之毛利為200 萬元，則兩造約定違約金60萬元，尚難謂過高。被告雖以加入原告公司經營之加盟金32萬元，遭原告以違約為由而沒收，故認原告之損害應已填補，惟依契約第4 條第1 項約定，加盟金係作為使用原告技術、經營管理及營業祕密之對價的一部分，與所謂違約之損害無涉，自不得持此而謂原告無受有損害。惟本件違約固係因被告變更負責人所致，惟被告於變更負責人並非完全未告知原告，而係因其誤以為向原告之區顧問報告，即屬程序完備，而原告之區顧問於知悉被告有意變更負責人時，卻未予以告知負責人變更須經總公司同意，要難謂非無過失，原告實不得以被告必知悉區顧問無此權責而卸其責，區顧問既為原告之受僱人，其過失，應可歸責於原告。綜上所述，斟酌被告違約情形、原告獲利及受損等情，及原告與被告之經濟地位，爰認被告給付50萬元之懲罰性違約金為相當，原告逾此之請求為無理由。
㈡、其他損害之金額為何?
⑴、水費、電費、電話費部分：
原告主張被告尚積欠水費190 元（92年6 月13日至92年6 月26日）、電費7,103 元（92年6 月16日至92年6 月26日）、電話費2,622 元（92年5 月至92年6 月26日），業據提出核與所述相符之水費、電費、電話費收據為證（見本院卷第84-89 頁），被告則以此部分於7 月份績效管銷費內已核計過等語，經查，92年7 月分之損益表中固有管銷費用38,193元，惟觀諸該損益表已有明白列出水費、電費項目，其金額均為0 元，此顯與6 月份損益表之水費、電費、管銷費用等項目均有明白記載金額之習慣不符，被告未舉證證明管銷費用中包含上開項目，其抗辯有重複核計之虞，要難採信。
⑵、負績效部分：
原告主張被告應給付92年6 、7 月之負績效14,907元，其績效計算方式為：淨利= 可支配收益－管銷費用＋業外收入－營業外支出。6 月份為負3,079元 （176,190.94-199,
197.27+19,927-0=-3,079.33）7月份為負11,118.22（24,167.78-38,193+2,907-0=-11,118.22）， 被告則以對於
6 月份之負績效為3,079 元沒有意見，惟表示7 月份應無須分攤加盟主管理費用8,940.28元，故應為2,177.94元等語，經查，被告於92年6 月份即已無營業，此有協議書在卷可稽，7 月份既無營業，當無須分攤加盟主管理費，被告抗辯尚非無據，是以此部分之費用應予扣除，故總計負績效應為5,257.27 元 。
⑶、結束處理費部分：
原告主張被告應給付結束處理費1 萬元，被告則以本件情形為轉店自無須支付結束處理費等語資為抗辯，經查，兩造所簽訂之協議書中第2 點之第2 項中，明白約定需給付結束處理費1 萬元（見本院卷第96頁），是以被告抗辯無庸給付，顯屬無據。
⑷、月底提領部分：
兩造對於月底提領應為23,443 元，均不爭執（見本院卷第
129 頁）。是以認被告應給付原告的月底提領金額為23,443元。
⑸、特殊陳列金部分：
原告主張被告應返還特殊陳列金17,450 元，被告則以陳列金本應由被告公司所得等語資為抗辯，經查，所謂陳列金係指非統一公司之貨品於被告經營之超商架上陳列，所需支付之金額，被告既有陳列非屬原告公司之產品，本即須支付陳列費用，被告辯稱無庸返還，顯屬無據。按92年1 月至6月全國門市菸酒特殊陳列費，於92年7 月扣回，本件總計應返還特殊陳列金為17,250元，其計算式為：總分配金額（9,057,637.8）/門市家數（3,308）=每月份應扣回金額2,738.
1 ，含稅金額為2,875 元，則總計1-6 月份為2,875 元×6=17,250元，此數額有原告提出之傳票為證（見 本院94年度訴字第132 號卷第166-171 頁），是原告請求被告給付17,250元為有理由。
⑹、按被告應給付水費190 元、電費7,103 元、電話費2,622 元
、負績效5,257.27 元、結束處理費10,000 元、月底提領23,443元、特殊陳列金17,250元，總計65,865元 (4 捨5 入)， 逾此部分之請求無理由，應予駁回。
㈢、按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。民法第273條定有明文。
又連帶保證者，乃保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，具有連帶債務之性質。且保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739 條、第740 條均有明定。查被告丁○○、甲○○既為被告益眾有限公司之連帶保證人，自負連帶責任。綜上所述，原告請求被告連帶給付違約金50萬元及其他損害65,865元，合計565,865 元及自支付命令送達（
94 年6月9 日）翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
㈣、假執行之宣告：兩造原告陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
結論：原告之訴一部為有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 、3 項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 29 日
民事第二庭 法 官 吳思怡正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 29 日
書記官 劉音利