臺灣屏東地方法院民事判決 94年度訴字第29號原 告 行政院原住民族委員會法定代理人 瓦歷斯．貝林訴訟代理人 李慶隆律師被 告 甲○○上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，本院於民國94年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠原告起訴後，其法定代理人經變更為瓦歷斯．貝林，業據提
出行政院原住民族委員會民國94年3月18日原民人字第0940008672號函為證，並經聲明承受訴訟，應予准許。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最高法院42年臺上字第1031號著有判例可資參照。本件依原告主張為系爭土地之管理機關，對於被告就系爭土地所為地上權設定法律行為之效力，關乎其地上權登記是否應予塗銷，是原告對被告提起確認地上權不存在之訴，有即受確認判決之法律上利益。
二、原告主張：坐落屏東縣○○鄉○○段560、632、633地號等三筆土地（下稱系爭土地）為國有原住民保留地，並以原告為管理機關，民國59年間分配予訴外人石詩對（民國00年0月00日生，住屏東縣瑪家鄉三和村7鄰40號，下稱「三和村石詩對」）供種植油桐造林並取得耕作權，嗣依法已得會同原告申請登記為地上權人。詎被告即另一同姓名訴外人石詩對（民國00年0月0日生，住屏東縣瑪家鄉排灣村排灣11號，下稱「排灣村石詩對」）之女，竟冒稱其母為權利人，並以獲其母贈與為由，向原告委託之代理人即屏東縣瑪家鄉公所（下稱瑪家鄉公所）提出申請，致瑪家鄉公所因陷於錯誤而同意其就系爭土地向屏東縣潮州地政事務所辦理設定登記為地上權人，茲因上開地上權登記違反原住民保留地開發管理辦法第9條第1款、第2款之強制規定，其設定地上權之債權行為及物權行為均無效，爰請求確認前開被告就系爭土地設定之地上權不存在，並依民法第767條前段、中段規定，及民法第179條規定之不當得利法律關係請求被告塗銷上開地上權設定登記而提起本訴。聲明：如附件所示。
三、被告答辯：被告之母即排灣村石詩對確為前揭時間獲原告分配系爭土地之人，因前次登記發生錯誤而誤植為三和村石詩對，被告取得登記為系爭土地之地上權人並無不合。聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為國有原住民保留地，並以原告為管理機關，自59年間起分配予名為「石詩對」之人造林並取得耕作權。
㈡被告於90年間以其經耕作權人「石詩對」贈與為由，向原告
之代理人瑪家鄉公所提出申請而獲同意就系爭土地設定地上權，並會同向地政機關辦理設定，於90年4月10日完成登記。
㈢瑪家鄉公所至93年9月6日始以錯誤為由，發函請求被告提供證件，配合辦理塗銷前開地上權登記。
五、兩造協議之爭點：前揭兩造合意就系爭土地設定地上權並會同辦理登記之債權行為及物權行為是否因違反強行規定而無效？被告有無塗銷該地上權登記之義務？
六、本院之判斷：㈠原告主張系爭土地為國有原住民保留地，並以原告為管理機
關，59年間分配予名為石詩對之人造林並取得耕作權，嗣依法已得會同原告申請登記為地上權人。被告於90年間以其母即排灣村石詩對為權利人，並已將權利贈與被告為由，向原告之代理人瑪家鄉公所提出申請，經瑪家鄉公所審核認為符合原住民保留地開發管理辦法第9條第1款、第2款規定而同意被告就系爭土地辦理登記為地上權人，於90年4月10日完成登記，嗣因認為有誤，於93年9月6日致函被告請求配合辦理塗銷登記等情，除據提出土地登記謄本三份、瑪家鄉三和村○○鄉○○村○○段山地保留地聲請租用審查清冊各一冊、除戶謄本、瑪家鄉公所93年9月6日屏瑪鄉農字第0930006462號函為證，並為被告所不爭執，應認為真正。原告另主張得為上開申請登記設定地上權之人為三和村石詩對，非被告之母即排灣村石詩對，原告之代理人瑪家鄉公所因就其同一性發生錯誤而同意被告就系爭土地登記為地上權人，其設定地上權之債權行為及物權行為因違反前開原住民保留地開發管理辦法之強行規定，依民法第71條前段為無效云云，則為被告所否認。
㈡按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條
前段定有明文。所謂強制規定，係指命受規範者為某種行為之規定；禁止規定，則指禁止受規範者為某種行為之規定，其旨在不使該行為成為法律行為之客體。次按，山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第37條著有規定。又原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地上權登記：本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地，原住民保留地開發管理辦法第9條第1款、第2款復已明定。
㈢查系爭土地為國有土地，並以原告為管理機關，是除法令就
其管理權另有限制之規定者外，原告對系爭土地自有管理、收益及處分之權，得以意思表示與他人成立法律行為就該土地設定地上權。原告雖主張被告並非前引原住民保留地開發管理辦法規定得會同申請就系爭土地辦理地上權登記之人，前揭兩造所為設定地上權之債權行為及物權行為因違反強行規定而無效云云。惟查，原住民保留地開發管理辦法係行政院依前引山坡地保育利用條例第37條授權制定之行政命令，依該條規定除明揭山坡地應由主管機關以原住民為對象而予輔導利用之原則，及授權行政院就其開發管理之具體辦法制定規範外，並無關於強制或禁止受規範者為特定行為之規定。另就行政院依上開授權制定之原住民保留地開發管理辦法第9條第1款、第2款雖列舉二類得主動要求原住民保留地主管機關配合辦理取得地上權登記人之資格，然其意旨充其量僅在限縮土地管理機關決定與具備該等條件之人締約之裁量權，即對具備該條件之人請求配合辦理地上權登記不得拒絕外，既未規定主管機關不得本於處分權人之地位與具備該二種條件以外之人協議並設定地上權，與民法第71條前段所稱禁止規定迥然有別，苟如原告主張其代理人瑪家鄉公所果因誤認當事人之資格而同意被告就系爭土地設定為地上權人，其意思表示尚非當然因該瑕疵而無效，是原告主張被告不符前揭原住民保留地開發管理辦法所列要件，兩造間就設定地上權所為之債權行為及物權行為無效，被告取得該地上權無法律上之原因云云，即不可採。
七、從而，原告依民法第767條前段、中段之所有物返還請求權、所有權妨害排除請求權，及同法第179條規定之不當得利法律關係，請求確認被告就系爭土地設定之地上權不存在，並請求塗銷就系爭土地所為之地上權登記，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及立證方法，經核於判決不生影響，爰不逐一論列。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 陳松檀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝天祥中 華 民 國 94 年 3 月 31 日