臺灣屏東地方法院民事判決 94年度訴字第392號原 告 甲○○被 告 國際農工企業股份有限公司法定代理人 永豐餘造紙股份有限公司
號22上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國95年4 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落屏東縣屏東市○○段○○○○號、地目田、面積四八平方公尺土地，屏東縣屏東地政事務所以民國六十七年屏登字第○○八七七七號收件，於民國六十七年六月十二日所設定權利價值壹佰伍拾萬元之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、
（一）按公司法第24條規定：解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；同法第25條規定：解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，因之，解散之公司必至清算終結後，其公司人格始行消滅，而所謂清算終結，係指清算人就清算程序中應為之清算事務全部辦理完竣而言。又法人之清算，由法院監督，法院得為監督上必要之檢查及處分，法院辦理公司清算完結之聲報事件，對清算人向法院提出清算期內之收支表及損益表是否經監察人審查及股東會承認，加以審認，固非無其法律依據（民法第42條第1 項，公司法第93條、第331 條第4 項參照）；惟公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，不因經法院依非訟程序准予清算完結備查而有影響。查本件被告國際農工企業股份有限公司（下稱國際農工公司）固於民國87年7 月10日向主管機關台灣省政府建設廳辦理解散登記，並呈報清算人為何壽山辦理公司清算，業據本院向台灣高雄地方法院調閱87年司字第117號呈報清算人卷宗可參，然清算人何壽山在88年1 月12日已死亡（本院卷第19頁），其時國際農工公司清算尚未完結，且如卷附土地登記簿謄本（本院卷第6頁）所載就原告所有屏東市○○段第312 地號土地尚有第一順位抵押權權利，難謂該公司業經合法清算，其公司人格自未消滅，亦不因經高雄地方法院依非訟程序准予清算完結備查而有影響，亦即其法人人格自仍存續，具備當事人能力。
（二）又解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；公司之清算，除公司法或章程另有規定，或股東會另為選任者外，以全體董事為清算人；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第24條、第322 條第1 項及第8 條第2 項復定有明文。
本件被告國際農工公司原係由股東會選任董事長何壽山為清算人，惟在清算完結前何壽山已死亡，而國際農工公司已向經濟部登記解散（但尚未完成清算已如前述）無從改選清算人，依法自應由董事擔任清算人，又國際農工公司之董事為永豐餘造紙股份有限公司（下稱永豐餘公司），有原告提出之公司變更登記事項卡在卷可稽（本院卷第30頁），依前揭規定，即應以全體董事為清算人而為被告公司之代表人，原告起訴以永豐餘公司為國際農工公司之清算人兼任法定代理人，並無不合，均合先敘明。
三、原告主張：伊於67年6 月12日提供所有坐落屏東市○○段第
312 地號土地，為被告國際農工公司設定債權額新台幣150,
000 元，存續期間為不定期限，清償日期依照各個契約約定之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保被告對訴外人屏東紙器工業有限公司之契約債權；系爭抵押權係67年6月12日於屏東縣屏東地政事務所設定登記，故系爭抵押權自其時起算，所擔保之債權請求權已於82年6 月12日因時效而消滅，抵押權人又未於5 年除斥期間內實行系爭抵押權，系爭抵押權乃於87年6 月12日消滅，又被告未為任何中斷時效之行為，為此爰依民法第767 、880 條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權。於本院聲明：求為判決如主文第1 項所示。
被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或聲明。
四、原告主張之上開事實，業據其提出與其所述相符之土地登記簿謄本，核屬相符；被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項之規定，應視同自認，則原告之主張，自堪信為實在。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第767 條中段、第880 條分別定有明文。經查系爭抵押權於67年6 月12日設定，其擔保之債權請求權依民法規定，於82年6 月12日已罹於時效而消滅，系爭抵押權則於5 年後即
87 年6月12日始歸於消滅，從而系爭抵押權適用15年之消滅時效及5 年之除斥期間，因抵押權人於期間內不行使權利而消滅，又系爭抵押權之存在，影響所有人不能圓滿行使其所有權，對原告之所有權權能，有所妨害，從而，原告本於所有權，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第 385 條第 1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 26 日
民事第一庭 法 官 羅心芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官 林碧珠中 華 民 國 95 年 4 月 26 日