臺灣屏東地方法院民事判決 94年度訴字第465號原 告 酉○○訴訟代理人 吳賢明律師
黃馨儀律師許乃丹律師被 告 Ｎ○○
號應受送未○○丙○○Ｙ○○
號Ｒ○○
2樓ａ○○
號Ｐ○○辰○○○申○○○Ｃ○○○Ｌ○○○Ｊ○○Ｅ○○
12樓Ｆ○○Ｍ○○○○○○Ｔ○○Ｓ○○Ｗ○○Ｖ○○Ｄ○○○Ｇ○○甲○○○Ｈ○○Ｂ○○黃○○Ａ○○Ｉ○○Ｋ○○
號ｅ○○ｆ○○Ｕ○○
2樓之Ｏ○○Ｘ○○
號Ｑ○○
號Ｚ○○丁○○己○○
號7樓乙○○庚○○卯○○
之1戊○○寅○○
之2丑○○
18號子○○癸○○午○○巳○○辛○○
號壬○○ｇ○○亥○○戌○○
號宙○○
弄9號天○○宇○○玄○○地○○ｂ○○ｃ○○ｄ○○上列當事人間請求遷移墳墓等事件，本院於民國95年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告Ｎ○○、未○○、丙○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○、寅○○、庚○○、卯○○、丑○○、子○○、癸○○、午○○、張蜀心、辛○○、壬○○、ｇ○○、戌○○、亥○○、宙○○、天○○、宇○○、玄○○、地○○、Ｙ○○、辰○○○、申○○○、Ｃ○○○、Ｒ○○、ａ○○、Ｐ○○、Ｌ○○○、Ｆ○○、Ｅ○○、羅琪樺、Ｊ○○、Ｔ○○、Ｄ○○○、Ｇ○○、Ｓ○○、甲○○○、Ｈ○○、Ｂ○○、黃○○、Ａ○○、Ｉ○○、Ｗ○○、Ｖ○○、Ｏ○○、Ｘ○○、（Ｋ○○）、ｅ○○、ｆ○○、Ｑ○○、Ｕ○○、Ｚ○○應將坐落屏東縣○○鄉○○○段七一四之一三地號土地如附圖編號三所示之羅在墳墓、面積四五一平方公尺，及坐落屏東縣○○鄉○○○段七一四之四地號土地上如附圖所示編號九羅在之拜埕、面積六二平方公尺、編號八羅在之后土、面積八平方公尺遷移，將土地交還原告。
被告Ｎ○○、未○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○、寅○○、庚○○、卯○○、丑○○、子○○、癸○○、午○○、巳○○、辛○○、壬○○、ｇ○○、戌○○、亥○○、宙○○、天○○、宇○○、玄○○、地○○、Ｙ○○、辰○○○、申○○○、Ｃ○○○、Ｒ○○、ａ○○、Ｐ○○、Ｌ○○○、Ｆ○○、Ｅ○○、羅琪樺、Ｊ○○、Ｔ○○、Ｄ○○○、Ｇ○○、Ｓ○○、甲○○○、Ｈ○○、Ｂ○○、黃○○、Ａ○○、Ｉ○○、Ｗ○○、Ｖ○○應將坐落屏東縣○○鄉○○○段七一四之一三地號土地上如附圖編號五所示之羅陳草墳墓、面積三三平方公尺遷移，將土地交還原告。
被告Ｙ○○、辰○○○、申○○○、Ｃ○○○、Ｒ○○、ａ○○、Ｐ○○應將坐落屏東縣○○鄉○○○段七一四之一三地號土地如附圖編號一之羅榮得墳墓、面積八四平方公尺及同地號土地上如附圖編號四之羅姚英墳墓、面積一一四平方公尺遷移，將土地返還原告。
被告Ｌ○○○、Ｆ○○、Ｅ○○、羅琪樺、Ｊ○○應將坐落屏東縣○○鄉○○○段七一四之一三地號土地上如附圖編號二所示之羅德興墳墓、面積一二五平方公尺遷移，將土地交還原告。
被告ｂ○○、ｃ○○、ｄ○○應將坐落屏東縣○○鄉○○○段七一四之四地號土地如附圖編號七所示之羅信美墳墓、面積四八平方公尺、及同地號土地上如附圖編號六所示之羅孫菊墳墓、面積三七平方公尺遷移，將土地交還原告。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告Ｎ○○、未○○、丙○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○、寅○○、庚○○、卯○○、丑○○、子○○、癸○○、午○○、張蜀心、辛○○、壬○○、ｇ○○、戌○○、亥○○、宙○○、天○○、宇○○、玄○○、地○○、辰○○○、申○○○、Ｃ○○○、Ｒ○○、Ｐ○○、Ｌ○○○、Ｆ○○、Ｅ○○、羅琪樺、Ｊ○○、Ｔ○○、Ｄ○○○、Ｇ○○、Ｓ○○、甲○○○、Ｈ○○、Ｂ○○、黃○○、Ａ○○、Ｉ○○、Ｗ○○、Ｖ○○、Ｏ○○、Ｘ○○、Ｋ○○、ｅ○○、ｆ○○、Ｑ○○、Ｕ○○、Ｚ○○、ｄ○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
⑴、於93年11月25日得標承買本院93年度執字第13458 號強制執
行事件中被告Ｙ○○所有，坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號及714-12地號土地，面積分別為4894平方公尺及14平方公尺、權利範圍全部，並取得權利移轉證書。嗣前開二筆土地合併後分割，部分土地經屏東縣政府公告徵收後逕為分割，現在地號分別為714-4 地號、714- 13 地號、714- 14地號（下稱系爭土地），面積各為3862平方公尺、1032平方公尺及14平方公尺。查其中714-13地號土地上如附圖所示編號3 有羅在之墳墓，面積451 平方公尺、編號5 有羅陳草之墳墓、面積33平方公尺；編號1 有羅榮得之墳墓、面積84平方公尺；編號4 有羅姚英之墳墓、面積114 平方公尺；編號2 有羅德興之墳墓、面積125 平方公尺。714-4 地號上如附圖所示編號8 、9 有羅在之后土及拜埕，面積各為8 平方公尺、62平方公尺；編號7 有羅信美之墳墓、面積48平方公尺；編號6 有羅孫菊之墳墓、面積37平方公尺。（下稱「系爭墳墓」）系爭墳墓之所有人如下列：
㈠羅在之墳墓所有人：被告Ｎ○○、未○○、丙○○、丁○
○、己○○、乙○○、戊○○、寅○○、庚○○、卯○○、丑○○、子○○、癸○○、午○○、張蜀心、辛○○、壬○○、ｇ○○、戌○○、亥○○、宙○○、天○○、宇○○、玄○○、地○○、Ｙ○○、辰○○○、申○○○、Ｃ○○○、Ｒ○○、ａ○○、Ｐ○○、Ｌ○○○、Ｆ○○、Ｅ○○、羅琪樺、Ｊ○○、Ｔ○○、Ｄ○○○、Ｇ○○、Ｓ○○、甲○○○、Ｈ○○、Ｂ○○、黃○○、Ａ○○、Ｉ○○、Ｗ○○、Ｖ○○、Ｏ○○、Ｘ○○、Ｋ○○、ｅ○○、ｆ○○、Ｑ○○、Ｕ○○、Ｚ○○。
㈡陳羅草之墳墓所有人：被告Ｎ○○、未○○、丁○○、己
○○、乙○○、戊○○、寅○○、庚○○、卯○○、丑○○、子○○、癸○○、午○○、巳○○、辛○○、壬○○、ｇ○○、亥○○、戌○○、宙○○、天○○、宇○○、玄○○、地○○、Ｙ○○、辰○○○、申○○○、Ｃ○○○、Ｒ○○、ａ○○、Ｐ○○、Ｌ○○○、Ｆ○○、Ｅ○○、羅琪樺、Ｊ○○、Ｔ○○、Ｄ○○○、Ｇ○○、Ｓ○○、甲○○○、Ｈ○○、Ｂ○○、黃○○、Ａ○○、Ｉ○○、Ｗ○○、Ｖ○○。
㈢羅榮得、羅姚英墳墓之所有人：被告Ｙ○○、辰○○○、申○○○、Ｃ○○○、Ｒ○○、ａ○○、Ｐ○○。
㈣羅德興之墳墓所有人：被告Ｌ○○○、Ｆ○○、Ｅ○○、羅琪樺、Ｊ○○。
㈤羅信美、羅孫菊墳墓之所有人：被告ｂ○○、ｃ○○、ｄ○○。
⑵、系爭墳墓並非獨立建築物，而係土地之一部分，因非債務人
即Ｙ○○單獨所有、又無法分割拍賣，乃未與土地併付拍賣。被告等既無權占有系爭土地，原告復無默許同意被告等繼續使用之意思，自得依民法第767 條規定，請求被告等將墳墓遷移，並各將土地回復原狀後，交還原告，爰提起本件訴訟，並聲明：㈠被告Ｎ○○、未○○、丙○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○、寅○○、庚○○、卯○○、丑○○、子○○、癸○○、午○○、張蜀心、辛○○、壬○○、ｇ○○、戌○○、亥○○、宙○○、天○○、宇○○、玄○○、地○○、Ｙ○○、辰○○○、申○○○、Ｃ○○○、Ｒ○○、ａ○○、Ｐ○○、Ｌ○○○、Ｆ○○、Ｅ○○、羅琪樺、Ｊ○○、Ｔ○○、Ｄ○○○、Ｇ○○、Ｓ○○、甲○○○、Ｈ○○、Ｂ○○、黃○○、Ａ○○、Ｉ○○、Ｗ○○、Ｖ○○、Ｏ○○、Ｘ○○、Ｋ○○、ｅ○○、ｆ○○、Ｑ○○、Ｕ○○、Ｚ○○應將坐落屏東縣崁頂鄉過溪子714-13地號土地上如附圖編號3 所示之羅在墳墓、面積451 平方公尺，及坐落屏東縣崁頂鄉過溪子714-4 地號土地上如附圖編號9所示羅在之拜埕、面積62平方公尺，及如附圖編號8 所示羅在之后土、面積8 平方公尺遷移，將土地恢復原狀交還原告。㈡被告Ｎ○○、未○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○、寅○○、庚○○、卯○○、丑○○、子○○、癸○○、午○○、巳○○、辛○○、壬○○、ｇ○○、戌○○、亥○○、宙○○、天○○、宇○○、玄○○、地○○、Ｙ○○、辰○○○、申○○○、Ｃ○○○、Ｒ○○、ａ○○、Ｐ○○、Ｌ○○○、Ｆ○○、Ｅ○○、羅琪樺、Ｊ○○、Ｔ○○、Ｄ○○○、Ｇ○○、Ｓ○○、甲○○○、Ｈ○○、Ｂ○○、黃○○、Ａ○○、Ｉ○○、Ｗ○○、Ｖ○○應將坐落屏東縣崁頂鄉過溪子714-13地號土地上如附圖編號5 所示之陳羅草墳墓、面積33平方公尺遷移，將土地恢復原狀交還原告。㈢被告Ｙ○○、辰○○○、申○○○、Ｃ○○○、Ｒ○○、ａ○○、Ｐ○○應將坐落屏東縣崁頂鄉過溪子714-13地號土地上如附圖編號1 所示之羅榮得墳墓、面積84平方公尺，及同地號土地上如附圖編號4 所示之羅姚英墳墓、面積114 平方公尺遷移，將土地恢復原狀交還原告。㈣被告Ｌ○○○、Ｆ○○、Ｅ○○、羅琪樺、Ｊ○○應將坐落屏東縣崁頂鄉過溪子714-13地號土地上如附圖編號2 所示之羅德興墳墓、面積
125 平方公尺遷移，將土地恢復原狀交還原告。㈤被告ｂ○○、ｃ○○、ｄ○○應將坐落屏東縣崁頂鄉過溪子714-4 地號土地上如附圖編號7 所示之羅信美墳墓、面積48平方公尺，及同地號土地上如附圖編號6 所示之羅孫菊墳墓、面積37平方公尺遷移，將土地恢復原狀交還原告。
二、被告抗辯：
⑴、被告Ｙ○○：系爭墳墓為獨立之建築物，非屬土地之部分。
系爭土地上之墳墓不在查封範圍內，公開拍賣時亦未併付拍賣，於拍賣公告均曾載明，原告於標買前知之甚詳，仍願意購買系爭土地，自有默許容忍系爭墳墓存在之義務，要無依民法第767 條請求排除侵害之權利，另希望向原告購買佔用之土地等語抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
⑵、被告ａ○○：拍賣公告載明，墳墓不在拍賣範圍，希望向原告購買佔用之土地等語抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
⑶、被告Ｔ○○、Ｓ○○未於最後言詞辯論期日到庭，據其前之
陳述略以：墳墓是祖先時就在那土地上，被告等並未侵佔系爭土地等語抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
⑷、被告ｂ○○則以：土地是共有的，下葬才1 年多，無法遷移
墳墓，希望向原告購買佔用之土地等語抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
⑸、被告ｃ○○則以：土地是我們祖先的，原告有至
現場測量定界址，顯認有默認同意被告使用系爭土地，請求原告出賣或出租系爭土地，如原告不願意賣，希望依民間習俗於5 、6 年後遷移，並且不用補償費等語抗辯，並聲明：
駁回原告之訴。
三、查本件系爭坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號、714-13地號土地為原告所有，如附圖所示編號1 至7 部分所示土地上有被告等人之祖先羅在、羅陳草、羅榮得、羅姚英、羅德興、羅信美、羅孫菊之墳墓等事實，有照片7 張可證，復為被告等所不爭執，並經本院會同兩造及地政機關指派之測量員在現場勘驗，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷2 第79、80頁），堪信為真實。
四、本件爭點：
㈠、被告是否有權占有使用系爭土地？茲審酌如下：
⑴、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。稱不動產者，謂土地及其定著物。民法第767 條、第66條第1 項定有明文。又按民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言，該防空洞雖已具固定性及繼續性之性質，然在社會經濟觀念上顯不具有獨立性，因此尚不得獨立作為不動產物權之權利客體。最高法院85年度上字第1351號判例參酌。
⑵、被告抗辯拍賣公告載明系爭墳墓不在拍賣範圍內，故原告無
權請求返還土地等語，惟查因系爭墳墓屬被告等所有，非屬於前93年度執字第13458 號強制執行案件債務人Ｙ○○單獨所有，自無法予以查封拍賣，原告就系爭墳墓無自由處分之權利，其欲使用系爭墳墓所占用的土地，自須提起訴訟，確認確認被告無占用的權利，惟此與被告是否有占有使用系爭土地的權源，係屬無涉，被告執以謂其有占有的權源，顯屬無據。被告復抗辯墳墓為獨立之建築物，其有法定地上權云云，惟查，墳墓於社會經濟觀念上無得成為單獨交易之客體，依上開實務見解，自非屬定著物，而為一獨立之建築物，是以墳墓既非建築物，當無法定地上權之適用，被告抗辯顯屬無據。
⑶、被告另抗辯希望於5 年後遷移等語，惟此與被告是否有權占有無涉，自無審酌之必要，併此敘明。
㈡、綜上所述，被告於系爭土地如附圖所示編號1 至7 部分土地上有系爭墳墓，被告就系爭土地既無占有之權源，業經說明如上，其復未能舉證說明其有何占有使用之權源，則原告基於所有物返還請求權，請求被告返還上開土地，求為判決如
主文所示，洵屬有據，應予准許。
㈢、兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，爰不予以一一審酌。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 吳思怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀。
書記官 王秋淑中 華 民 國 95 年 8 月 31 日