臺灣屏東地方法院民事判決 95年度建字第9號原 告 乙○○
戊○○
號共 同訴訟代理人 吳澄潔律師複代理人 孔福平律師被 告 傑生工業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳純青律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國97年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國93年2 月1 日承攬被告廠房新建工程之土木工程（下稱系爭工程），約定總價新臺幣（下同）3,500 萬元。
嗣被告要求原告變更、追加工程如附表一、二所示，而系爭工程，業經完工並已核發使用執照，詎被告僅部分給付工程款，另尾款540,793 元，變更、追加部分及代繳空污費240,
000 元，共計5,078,413 元未給付。前開款項，迭催未果，爰依民法第490 條、第505 條第1 項及系爭契約第5 條第1項第3 款規定，請求被告給付。
㈡又兩造約定由被告負責申請建築執照，系爭工程因被告變更
設計，建築執照遲至93年3 月1 日始核發，原告於93年4 月12日申報開工。茲原告負責之基礎工程部分，於93年5 月10日完工，工期為28天。嗣因第三人承攬之鋼構工程部分，於93年7 月20日始進場施作，分別於93年10月31日、93年11月30日完成樓層板及壁肚烤漆浪板施作，致原告於93年11月1日方得施作地板工程，而原告就前開施工項目於93年11月8日完工，工期7 天。
㈢再第三人承攬之消防水電工程部分，因未施作排煙窗，無法
通過安檢，經被告變更設計，復請承攬鋼構工程承包商重新施作，於93年12月30日完工，而被告廠房新建工程於94年1月3 日經主管機關驗收通過，總計原告實際施工期間僅35天，鋼構及消防水電工程部分之遲延，乃不可歸責於原告。
㈣另第2 期戶外廣場及圍牆追加工程部分，因被告未申請雜項
執照，屬違建工程，無從與主體工程同時施工，須至主管機關針對主體工程驗收通過後方得施作。此部分追加工程，原告於94年1 月4 日開工，至94年4 月16日全部完工，不應計入原施工期限等語。並於本院聲明：⒈被告應給付原告5,078,413 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造約定原告承攬系爭工程係以被告提供之施工設計圖所示
項目為範圍，包含第1 期A 、B 廠房、辦公室工程、第2 期圍牆及地板工程，契約總價為3,500 萬元。空氣污染防制費部分兩造約定由原告繳納，否認兩造間有為契約之變更、追加。
㈡又非屬原施工設計圖所示之4 樘防火門，係原告自行施作，
不得向被告請求給付工程款。辦公室地磚及廁所牆面磁磚、辦公室及警衛室外牆磚、A 、B 廠圍牆洗石子部分，兩造業於訂約時約定被告得指定材質及規格，原告亦從未與被告另行議價，事後亦依契約總價分期請款，益徵原告另行請求給付工程款無理由。
㈢工程採購契約第3 條第1 項第1 款固規定，系爭工程依契約
價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。惟第3 條第2 項亦規定：採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之10者，契約價金不予增減；第19條第3 項規定：契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。原告實際施作內容未逾契約約定數量，兩造復未辦理契約變更，原告不得於約定契約總價外，另向被告請求給付工程款。
㈣再B 、A 廠之建造執照分別於92年12月17日、93年3 月1 日
核發，而原告為減省應納之空氣污染防制費，遲至93年3 月24日、93年4 月12日始申報開工，其中A 廠雖因消防工程部分變更，建造執照至93年3 月1 日核發，然原告於締約後之93年2 月10日即先施作B 廠，然原告從未申請展延工期，顯然變更設計部分對施工進度無影響。
㈤末查，系爭工程原告於94年6 月13日始行完工，顯已逾兩造
約定於93年10月10日完工期限，依第17條第1 項規定，原告應給付被告每逾1 日以契約總價千分之3 計算之違約金。被告以上開得向原告請求之違約金，與原告未領尾款540,793元同額為抵銷，原告自不得再行請求給付工程款等語。並於本院聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造對於原告於93年2 月1 日向被告承攬系爭工程，約定總價3,500 萬元，原告並已繳納空氣污染防制費240,000 元之事實，有工程契約附卷可稽。是本件本院所應審究者為：㈠原告向被告承攬系爭工程後，是否有變更或追加工程？項目為何？㈡原告是否得向被告請求前開變更或追加金額？數額為何？㈢原告就系爭工程是否有遲延？日數為何？㈣被告得向原告主張抵銷遲延罰款數額為何？㈤原告得向被告請求金額為何？經查：
㈠有關原告向被告承攬系爭工程後，是否有變更或追加工程？項目為何部分：
⒈證人丙○○於本院證述：「（【提示工程契約書所附工程估
價單】這是何人提供？）…3500萬元的總價是包括二期工程，二期工程也有圖面，施作的範圍都是以圖面為準。」等語（見本院卷㈠第106 頁），原告戊○○亦於本院陳述：「…剛開始我們估的價錢和證人丙○○講的不一樣，當時他們有給我們價目表就是估價單，估價單上有記載施作項目和數量，價格是由我們來估價，他把估價單給我們時，有把圖給我們看，因為他是以圖面來算數量…。」等語（見本院卷㈡第
215 頁）參以卷附之土木建築工程施工說明書附註記載：「①圖面與估價單如有疑問以圖面為準。…」等情，足徵兩造就原告承攬項目及數量係以設計圖為準。估價單上項目及數量為原告估價時參考之用，尚不得以此資為認定是兩造就系爭工程約定施作之項目及數量。
⒉又本院就原告主張如附表一、二所示變更追加部分與現場實
際施作之內容囑託臺灣省建築師公會屏東縣辦事處鑑定，經其鑑定結果，除A 廠戶外廣場混凝土地坪增加2,485 平方公尺、辦公室地坪、辦公室廁所牆面、辦公室外牆貼面磚、A、B 廠圍牆洗石子材質變更、A 、B 廠鐵門4 樘變更為防火門外，其餘原告主張變更追加部分與圖面項目、數量相符，亦有勘驗測量筆錄（見本院卷㈠第129-134 頁）、臺灣省建築公會屏東縣辦事處97年1 月21日97台建師屏鑑字第5 號函附之鑑定報告書附卷可稽。
⒊又依前開鑑定報告記載有關A 、B 廠防火門實做數量與被告
所提供之設計圖面相符等語。然依原設計建築師羅勤誠於本院勘驗現場時證稱：「（設計圖的「防火門」原來有幾扇？）（提示設計圖）依據設計圖Ａ廠部分原來有二樘防火門，都是在二樓。」，「（原告指出Ａ廠一樓的消防間有另外施作二道消防門。）（設計圖上有無此二道消防門？）（提示設計圖）當初設計圖上這是一般鐵門。」，「（原告指出Ｂ廠防火門的位置，這裡有施作二樘防火門。）（設計圖上Ｂ廠原來此項是何種材質？）（提示設計圖）不銹鋼門。」等語（見本院卷㈠第132 、第134 頁），參以被告自承就消防部分有變更設計乙節，足徵被告於鑑定時所提供有關消防門圖面，應係為通過主管機關消防檢查所作之已變更設計圖，則有關A 、B 廠就消防門部分有4 道一般鐵門及不鏽鋼門變更為防火門，應堪認定。
⒋另原告主張電梯部分材質原為美耐板，事後變更為不鏽鋼材
質等語，惟為被告所否認。而依原告戊○○於本院陳述：3,
500 萬元有包括電梯費用，另依卷附之估價單（見本院卷㈠第60頁）亦僅記載電梯一式並未記載材質，尚無從認定兩造於訂約時有關電梯部分約定材質為美耐板。原告既以不鏽鋼材質施作，又無法證明被告同意補貼與美耐板材質之差價，原告主張電梯部分亦有變更，亦無足採。
㈡有關原告是否得向被告請求前開變更或追加金額？數額為何部分：
⒈證人丙○○於本院證稱：「（價金給付如何約定？）他有估
價單過來，原先的估價是2700萬元，他是根據我提供給他的圖面，且我也有帶他去現場看過，他給我看的估價單上面有單價，估價單我已經交給原告戊○○，由原告戊○○退還給他們了，因為當時還沒有定價，還有議價的空間，後來因為本件工程還有二次工程的部分，而且鋼價也上漲，所以我跟原告談，後來就以3500萬元成交。」，「（【提示工程契約書所附工程估價單】這是何人提供？）是我們提供的，是建築師提供給我們的，建築師在設計的時候就會附上這張估價單，他設計好後就把估價單給我們，當時兩造是約定以總價承包，所以原告就把工程的價格蓋掉，我們不希望以後工程上面還會有一些價金的問題，所以希望以3500萬元總包括在裡面，…。」等語（見本院卷㈠第105、106頁）。
⒉原告戊○○亦於本院陳述：「（系爭工程是否你去簽約？）
是我和原告乙○○一起去的，我們是一起工作。剛開始是證人丙○○是來找我作工廠的工程，當時全部都還沒有決定，後來我想原告乙○○經驗比較豐富，所以找他一起作，剛開始我們估的價錢和證人丙○○講的不一樣，當時他們有給我們價目表就是估價單，估價單上有記載施作項目和數量，價格是由我們來估價，他把估價單給我們時，有把圖給我們看，因為他是以圖面來算數量，最後以3500萬元成交，…」等語（見本院卷㈡第215 頁），參依兩造簽訂之工程採購契約第5 條有關契約價金之給付條件：「預付款：簽約付25% ；估驗款：分6 次給付─辦公室地坪RC完成付15% 、1 樓樓板RC完成付10% 、2 樓樓板RC完成付10% 、3 樓樓板RC完成付15% 、川堂電梯間RC完成付15% 、全部完工付10% 」，及被告分別於93年2 月5 日、2 月11日共給付8,750,000 元預付款，於扣除10% 保留款後，93年6 月7 日、7 月16日、9 月10日、10月11日各給付315, 000元，93年11月12日給付4,725,000 元，並於93年12月30日給付400 萬元、94年5 月2 日給付200 萬元、94年5 月30日給付160 萬元予原告等情以觀，亦有付款明細在卷可稽（見本院卷㈠第95頁），足見兩造就系爭工程有關工程款係約定以契約價金總額結算。
⒊依工程採購契約第3 條契約價金之給付㈠契約價金⒈依契約
價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算。…㈡按契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。
⒋A 廠戶外廣場混凝土地坪增加2,485 平方公尺，辦公室地坪
、辦公室廁所牆面、辦公室外牆貼面磚、A 、B 廠圍牆洗石子材質、A 、B 廠就消防門部分有4 樘一般鐵門及不鏽鋼門變更為防火門，已據前述。其中A 廠戶外廣場混凝土地坪增加2,485 平方公尺部分，以中等品質施工方式經鑑定為每平方公尺為839 元，共計2,084,915 元，辦公室地坪、辦公室廁所牆面、辦公室外牆貼面磚以實際施作材質為鑑定，分別增加263,120 元、105,697 元、51,832元，A 、B 廠圍牆洗石子材質以中等品質為鑑定基準，增加229,508 元，消防門部分原設計1 樘單門、1 樘雙門，實際施作5 樘單門、1 樘雙門，單門部分1 樘15,000元，扣除兩造無意見之以鋁門計算之每樘4,400 元計算之價值為42,400元，總計為2,777,47
2 元之事實，有鑑定報告書、臺灣省建築師公會屏東縣辦事處97年6 月9 日97台建字師屏鑑字第58號函、97年6 月30日97台建師屏鑑字第62號函附卷可稽。
⒌又系爭工程總價為3,500 萬元，而原告主張追加變更部分為
2,777,472 元，未達前開總價百分之10，依兩造約定原告追加、變更部分，不得向被告請求，亦足認定。
㈢有關原告就系爭工程是否有遲延？日數為何部分：
⒈依工程採購契約第7 條約定：⑴廠商應於93年10月10日以前
全部完工。⑵廠商應於機關簽約日起10日內開工，並於開工之日起8 個月內全部完工，參以前開契約簽訂日期為93年2月1 日以觀，足見兩造約定原告最遲完工期限為93年10月10日。
⒉又卷附原告所製作之工程進度表所示（見本院卷㈡第281 頁
），施工期間包含鋼構、消防工程施作期間以觀，足見兩造約定工期時，已計入前開2 項工程施工之期間。
⒊依同條第㈥工程延期規定：「⒈契約履約期間，有下列情形
之一者，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。…⑷因辦理變更設計或增加工程數量。…⑹由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。…」，系爭工程雖有變更設計致建築執照於93年
3 月10日始取得，及追加、變更工程，且原告並主張鋼構、消防工程有遲延至影響其履約進度等情，惟前開事由原告均未於發生時或消滅後以書面向被告申請延展工期，則前開期間於計算原告實際完工期限時，仍不得扣除。
⒋依卷附交付明細所示，被告最後一次給付工程款時間為94年
5 月30日，當日並扣尾款540,793 元，參以證人丙○○於本院證稱扣尾款原因為原告遲延等語（見本院卷㈡第210 頁），依兩造約定工程款給付方式，足見被告給付最後一次工程款時，系爭工程應已完工。另參諸原告於本院自承94年4 月21日尚有施作地坪切割乙節，並有照片可按，則系爭工程實際完工時間應為94年4 月21日。
⒌雖被告提出訴外人錫安電機有限公司開立之統一發票主張電
梯於94年6 月13日送貨，安裝完成時間在前開期日之後等語，惟為原告所否認。且依該公司員工甲○○亦於本院證述：伊報價的部分當時有跟原告乙○○提到不包括裝修的部分，所謂的裝修指的是門框站立好後回填部分，門框由伊施作，裝好後要修飾是由原告乙○○他們作，伊的部分就是電梯的製作，以及將電梯安裝試車到好等語，足見錫安電機有限公司除出售電梯外，尚包括安裝，依工程慣例，報酬給付應係安裝完成後。而錫安電機有限公司所開立統一發票日期雖為94年6 月13日，應係以安裝完成後請款所開立。被告主張斯時電梯尚未安裝完成，應無足採。
⒍兩造約定最後完工期限為93年10月10日，原告實際完工時間
為94年4 月21日，則原告就系爭工程實際遲延日數為193 日。
㈣有關被告得向原告主張抵銷遲延罰款數額為何部分：
⒈依空氣污染防制費收費辦法第5 條第1 項規定：「本法第十
六條第一項第一款所定對營建工程徵收之空氣污染防制費，營建業主應於開工前檢具登載工程類別、面積、工期、經費、涉及空氣污染防制費計算之相關工程資料及自行計算空氣污染防制費費額，向直轄市、縣（市）主管機關申報，經核定費額後，依第六條規定期限至指定金融機構繳納。」，對營建工程徵收之空氣污染防制費係由業主即被告繳納。而業主尚未繳納費用前，依法不得開工。雖被告主張空氣污染防制費兩造約定由原告繳納，惟為原告所否認。而證人丙○○雖亦證稱兩造約定由原告繳納，然證人丙○○與被告法定代理人為姐弟關係，復無其他事證以為佐證，尚難以其證詞為被告有利之認定。茲原告承攬系爭工程，如未繳納前開費用，原告無法進行開工，則原告代為墊付後，應屬為被告管理事務，縱該管理不合法，原告依民法第177 條規定，仍得請求被告給付費用240,000 元，亦堪認定。
⒉茲原告就系爭工程實際遲延日數為193 日，依兩造約定遲延
罰款以每日工程總價千分之3 即105,000 元計算，顯已逾被告未給付之尾款540,793 元及空氣污染防制費240,000 元，原告就前開數額與遲延賠償主張抵銷，即屬有據。
㈤有關原告得向被告請求金額為何部分：
茲原告就追加變更項目因未逾契約總價10分之1 而不得請求該部分工程款，而尾款540,793 元及空氣污染防制費240,00
0 元亦已與遲延賠償部分抵銷，則原告不得再向被告請求工程款，應堪認定。
四、綜上所陳，原告得向被告請求積欠之工程尾款及空污費，業經被告得向原告請求遲延違約金主張抵銷，原告依承攬契約請求被告給付工程款，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
五、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經核與訴訟結果無影響，爰不加以一一論擬，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 張以岳法 官 邱玉汝正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 8 月 25 日
書記官 魏慧夷附表一：
┌─────────────────────────────────┐│A廠 │├──┬─────────────┬────────┬───────┤│編號│項 目 │數量 │金額（新臺幣）│├──┼─────────────┼────────┼───────┤│1 │戶外廣場地坪 │2,576平方公尺 │2,318,400元 │├──┼─────────────┼────────┼───────┤│2 │牆面矽酸鈣隔間含油漆 │418平方公尺 │292,600元 │├──┼─────────────┼────────┼───────┤│3 │廚房天花板輕鋼架（礦纖） │378平方公尺 │62,370元 │├──┼─────────────┼────────┼───────┤│4 │辦公室天花板輕鋼架（礦纖）│1,000平方公尺 │165,000元 │├──┼─────────────┼────────┼───────┤│5 │防火門 │6樘 │90,000元 │├──┼─────────────┼────────┼───────┤│6 │圍牆洗石子 │150平方公尺 │105,000元 │├──┼─────────────┼────────┼───────┤│7 │辦公室地板磁磚（原40×42全│1,136平方公尺 │284,000元 ││ │瓷換60×60拋光磁磚） │ │ │├──┼─────────────┼────────┼───────┤│8 │廁所牆磁磚（原20×25換30×│93平方公尺 │32,550元 ││ │60） │ │ │├──┼─────────────┼────────┼───────┤│9 │辦公室外牆磁磚（原平面二丁│856平方公尺 │ ││ │掛換山形二丁掛） │ │171,200元 │├──┼─────────────┼────────┼───────┤│10 │電梯10人份（原美耐板換不銹│ │ ││ │鋼板） │1式 │220,000元 │└──┴─────────────┴────────┴───────┘附表二：
┌─────────────────────────────────┐│B廠 │├──┬─────────────┬────────┬───────┤│編號│項 目 │數 量 │金額（新臺幣）│├──┼─────────────┼────────┼───────┤│1 │圍牆洗石子 │160平方公尺 │112,000元 │├──┼─────────────┼────────┼───────┤│2 │牆面矽酸鈣隔間 │635平方公尺 │444,500元 │└──┴─────────────┴────────┴───────┘