臺灣屏東地方法院民事判決 95年度簡上字第101號上 訴 人 甲○訴訟代理人 王炯棻律師
王錦堂律師黃永隆律師被 上訴人 乙○○上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國95年6月30日本院潮州簡易庭95年度潮簡字第105 號第一審判決提起上訴，本院於民國96年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾萬元，及自民國九十五年三月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，且上開規定於簡易訴訟之上訴程序亦有適用，民事訴訟法第436 條之1 、第463 條、第446 條第1 項、第255 條第
1 項第2 款、第7 款分別定有明文。經查，本件上訴人於原審僅依據民法第249 條、第259 條及第231 條之規定為請求。嗣於本院審理時，先以95年9 月11日上訴理由狀追加類推適用民法第249 條第4 款，復於本院95年10 月26 日準備程序期日當庭追加民法第179 條為本件訴訟之請求權基礎（見本院卷宗第20頁及第29頁）。因上訴人前開所為訴之追加，其請求之基礎事實均屬同一，且訴訟上爭點及證據資料有同一性，亦無妨礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，揆之前揭說明，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊向被上訴人承租坐落屏東縣○○鎮○○段974 之1 地號土地上之1 樓房屋（下稱系爭房屋）作為經營便利商店及電子遊戲場之用，並於民國94年9 月30日給付被上訴人新臺幣（下同）100,000 元作為承租系爭房屋之定金（下稱系爭定金），因系爭房屋尚在興建中，被上訴人為便於上訴人從事上開營業用途，隨即將系爭房屋建造執照交付上訴人，以供其辦理用途變更工程及設計相關設備之用，另因預計系爭房屋可於95年3 月1 日前完工，故雙方約定被上訴人於95年3 月1 日後即應將系爭房屋交付上訴人使用。
上訴人於給付系爭定金後，隨即委託第三人辦理系爭房屋用途變更工程、電器、消防設備設計、地質鑽探及購置冰箱、設計管路等工作，共計花費116,600 元（下稱系爭已支出費用）。詎被上訴人嗣後竟以不同意系爭房屋供作經營電子遊戲場為由，拒不履行租賃契約，爰依民法第249 條第3 款、第259 條、第179 條、第231 條、第260 條及類推適用第24
9 條第4 款之規定，先解除系爭租賃契約，並訴請上訴人應加倍返還定金共200,000 元及賠償系爭已支出費用116,600元，共計316,600 元等語。嗣經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人316,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95年3 月21日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被上訴人則以：伊確於94年9 月30日收受上訴人所交付之系爭定金，但被上訴人僅同意上訴人將系爭房屋作為便利商店使用，並未答應上訴人可將系爭房屋作為經營電子遊戲場使用，且因系爭房屋於94年9 月30日尚未興建完畢，及兩造對於系爭房屋之租賃期間亦未達成合意，遂同意於95年3 月1日系爭房屋興建完畢後，兩造再訂立租賃契約，是租賃契約尚未成立，系爭定金僅為保證立約之定金性質。此外，被上訴人係因上訴人欲將供作一般住宅使用之系爭房屋變更為供作超商營業用途，方將系爭房屋之建造執照交由上訴人辦理用途變更，但因被上訴人嗣後發現上訴人竟欲將系爭房屋之用途變更為供作電子遊戲場使用，遂不同意出具地主同意書，上訴人迄今仍拒交還系爭房屋之建造執照，以致系爭房屋迄今仍未能取得使用執照，被上訴人因而無法與上訴人訂立租賃契約及交付系爭房屋，故系爭租賃契約無法訂立，並非可歸責於被上訴人。是以，上訴人請求被上訴人應加倍返還定金，即無理由。其次，上訴人並未經被上訴人同意，便自行花費之系爭已支出費用116,000 元，顯與被上訴人無涉，上訴人無庸負責。最後，系爭房屋因上訴人拒不交還建造執照和經核定之工程圖說等資料，以致被上訴人無法辦理使用執照，造成被上訴人遲延2 個月才向主管機關辦理報驗竣工，致被上訴人受有系爭房屋租金收入損失、向他人租屋租金支出及工地主任報酬支出等損害，共計204,000 元，故將上開損害賠償請求權，針對上訴人請求之系爭已支出費用116,
000 元為抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
四、查上訴人於94年9 月30日給付被上訴人系爭定金100,000 元之事實，業據上訴人提出與所述相符之暫收據1 紙為證（見原審卷宗第4 頁），且為被上訴人所不爭執，應堪信實。又本件兩造間之爭點厥為：（一）兩造是否約定將系爭房屋作為電子遊戲場使用？（二）兩造是否已就系爭房屋成立租賃契約？（三）上訴人得否依據民法第249 條第3 款之規定請求被上訴人給付加倍之系爭定金？（四）上訴人得否類推適用民法第249 條第4 款或依據第259 條第1 款及179 條之規定請求被上訴人返還所收之系爭定金？（五）上訴人得否依據民法第231 條第1 項及260 條之規定請求被上訴人給付系爭已支出費用？（六）被上訴人得否針對上訴人花費之系爭已支出費用，主張抵銷？茲析述本院之見解如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人既主張兩造約定將系爭房屋供作電子遊戲場使用，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，則依據首揭說明，自應由上訴人就其主張之事實，負舉證責任。經查：
1.證人即94年9 月30日在場之人方宗淋於原審到庭結證稱：「（乙○○簽立收據時，你是否在現場？）是，當時被告（即被上訴人）有收到原告（即上訴人）交付的100,000元定金，我是幫被告管工地，我們有貼租屋告示，被告告訴我有人要租房子，我本來就在現場，被告說他和對方相約在現場談事情，被告先到現場，後來原告來了，我們3個在現場，被告問原告要做何使用，原告說要作超級市場，房子當時只是主結構硬體蓋好了，還沒有使用執照，房子也沒有隔間，水泥灌漿好了，沒有油漆，房屋配管還沒有埋管，房屋必須看要做何使用，才作埋管，當時我們有問原告是否要做何特別埋管，原告說不用做任何配合，租金有談妥，兩造同意1 個月30,000元，原告說要租6 年，被告不同意，被告說要租2 年而已，就租賃期間還沒有談妥，我們有約定在95年3 月再租給上訴人，當時原告就下定金了」等語綦詳（見原審卷宗第37至38頁），且復由兩造所不爭執之收據觀之，其內容為：「暫收據、茲向台端收到擬承租房屋之押金新台幣壹拾萬元正無訛，特立此據為證…中華民國94年9 月30日」等語（見原審卷宗第4 頁），另參上訴人於原審亦曾自承：「系爭房屋當時尚在興建中，預計可於95年3 月1 日前全部完工，故雙方約定被告（即被上訴人）應於95年3 月1 日起將系爭房屋交與原告（即上訴人）使用」、「當初講好租賃時，要等他完工證明出來時再寫租賃契約」等語（見原審卷宗第2 頁、第
26 頁） 。是可知證人方宗淋上開之證述與系爭定金收據之內容及上訴人自身所陳均屬相符，是證人方宗淋所證：被上訴人於94年9 月30日收取系爭定金，僅係同意將來系爭房屋完工後，兩造再訂立租賃契約將系爭房屋出租與上訴人，且被上訴人當時並未同意系爭房屋可做為電子遊戲場使用等情，應屬可採。至於證人林坤得雖在本院95年11月16 日 準備程序到庭證稱：「（上訴人有無跟被上訴人承租房子？）有。」、「（為何會知道？）上訴人邀我去參觀房子，我的機車放在被上訴人房子旁涼水攤前面，聽到兩造在房子前面空地談的，那天是9 月30日。」、「（為何知道是那一天？）因為那天，我請上訴人幫我找人修水電，他跟我說沒有空。」、「（當天聽到什麼？）我有聽到1個 月為30,000元，期間6 年。兩個牌，1 個是超商的牌，另1 個是遊樂場的牌，其他我就不知道，我就騎機車走了，回家。」，但證人林坤得早於94年9 月15日晚間22時30 分 即曾在屏東縣東港鎮進德大橋與朝隆路口發生車禍，致其雙腳行動不便，有本院依職權調取之屏東縣警察局東港分局95年11月27日東警分交字第0950015186號函所附交通事故卷宗資料在卷可佐，是證人林坤得既因於94年9 月15 日 所發生之車禍致行動不便，直至95年11月16日當日尚乘坐輪椅到庭作證，即未有可能於94年9 月30日即可騎乘機車至系爭房屋並聽取兩造間之洽談內容，是證人林坤得上開所為之證詞，顯與事實未符，當屬無據。
2. 其次，上訴人主張被上訴人將系爭房屋之建造執照交付上
訴人，即是同意將系爭房屋作為電子遊戲場使用云云。惟證人王賢昌於原審理時曾到庭證稱：「94年底的時候，陳文彥先打電話給我，說要辦理變更用途，說要建造執照及設計藍圖副本，我是之前經過業主即被告（即被上訴人）同意，被告說系爭房屋要出租他人要作超市使用，所以被告要我將建造執照及設計藍圖的副本交給陳文彥先生去申請變更用途，被告沒有提到要作為電子遊戲場使用，是業主（即被告）先打電話給我，之後陳先生才來找我，原本系爭房屋的設計是要做一般住家使用，業主即被告提到說房屋要做超商使用，要辦理變更用途，之後陳文彥先生才打電話給我，之後陳先生是親自來向我拿，我只是負責把東西交給他…我也沒有給他系爭房屋起造人的印章，一般住家要作為超商使用，還是要變更用途」等語綦詳（見原審卷宗第83頁），是可知被上訴人僅同意將系爭房屋作為便利商店使用，並未同意可變更為電子遊戲場使用。至雖證人即上訴人委託辦理系爭房屋變更設計之人陳文彥於原審亦證稱：「原告（即上訴人）是要房屋變更作為遊戲場使用，洪先生自己1 個人去找我，他要我去系爭房屋的建築師拿建築執照及設計圖，我直接去建築師事務所，找1位王賢昌先生，原告說他與地主都談好了，我有打電話給王賢昌先生確認，問他地主是否有同意要將建築執照交給我，他說地主有同意，所以我就自己去向他拿建築執照…因為後來他們說租約不成立，兩造都有通知我不要辦理了，總共3 位地主，少了其中1 位地主的同意書，所以無法辦理，後來就退件了，是在2 、3 個月後兩造通知我不要辦理的，上訴人在請我辦理時，有說房屋要變更為電子遊戲場使用，但被告（即被上訴人）並沒有告訴我，因為我不認識他們」等語（見原審卷宗第34頁），但由其證詞以觀，可知證人陳文彥是由上訴人自行委託辦理，並未經由被上訴人授權或同意，故證人陳文彥之證詞，未能據為有利於上訴人之認定。是上訴人此部份之主張，未能採信。
3.此外，上訴人並無法提出其他積極證據以實其說，自應由其負擔客觀上之舉證責任，承擔事實真偽不明之不利益，故上訴人所主張兩造約定將系爭房屋作為電子遊戲場使用等語，難謂有據。
（二）次按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立；惟究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概推已成立「本約」（最高法院61年台上字第
964 號判例意旨參照）。是租賃預約非不得就其標的物及租金範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不得因此即認租賃本約業已成立。則當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之；又租賃期間之起迄日為定期租賃契約之重要條件，其約定須明確，否則無以決定契約雙方之權利義務如何履行。經查，由前段證人方宗淋之證詞，可知被上訴人於94年
9 月30日收取100,000 元之系爭定金，僅係同意將來系爭房屋完工後，兩造再就系爭房屋訂立租賃契約之事實，且被上訴人所出具之「暫收據」上亦僅載明100,000 元係被上訴人「擬承租」系爭房屋所交付之房屋押金，並無載明其他租賃契約內容。綜上，可知兩造於94年9 月30日所為之約定，僅係系爭房屋租賃契約之預約，而系爭定金為上訴人基於系爭房屋租賃契約之預約所交付，並非基於系爭租賃契約而交付，故兩造未曾就系爭房屋成立租賃契約，進而被上訴人辯稱：兩造所簽訂之契約係屬預約，並非已就系爭房屋成立租賃契約等語，應屬有據。
（三）再按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，但契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249 條第3 項及第4 項分別定有明文。是於簽立系爭租賃預約時所交付之定金，係以擔保本約（租賃契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有上開民法第249 條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年度台上字第441 號判決意旨參照）。經查，系爭房屋租賃之本約因兩造就租賃期間等點不能合意，致不能成立，即兩造間之預約係因不可歸責於雙方之事由不能履行，則上訴人交付之系爭定金100,000元，自可類推適用上開民法第249 條第4 款之規定，是上訴人得請求被上訴人返還已收之系爭定金100,000 元。但如前所述，系爭房屋租賃之本約確是因不可歸責於兩造之事由，方不能簽立，是與上揭民法第249 條第3 項規定之要件不符，故上訴人並不得請求被上訴人加倍返還定金。
（四）上訴人於原審曾自承：伊於系爭房屋之租賃契約尚未簽訂且被上訴人亦未交付系爭房屋與伊前，即自行委託第三人前往系爭房屋辦理系爭房屋用途變更工程、電器、消防設備設計、地質鑽探及購置冰箱、設計管路等工作，共計花費系爭已支出費用116,600 元等語（見原審卷第26頁），但兩造並未約定系爭已支出費用應由被上訴人負擔，且上訴人於原審審理時亦自承此部分花費應由其自行負擔（見原審卷宗第26至27頁），此外，系爭已支出費用亦非因被上訴人遲延交付系爭房屋所致生。基上，上訴人依據民法第231 條第1 項及260 條之規定，主張因被上訴人遲延給付，應賠償上訴人系爭已支出費用116,600 元云云，於法未符，應屬無據。
（五）末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。而所謂債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。另民法第321 條之規定：
「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」，於抵銷準用之，民法第34
2 條亦定有明文，是主張抵銷之人，依法亦得指定其欲抵銷之債務。經查，雖被上訴人辯稱：其因上訴人之行為，受有204,000 元之損害，故欲將前開對上訴人得請求之損害賠償請求權，針對上訴人對其主張之系爭已支出費用為抵銷等語，然本件上訴人未能向被上訴人請求系爭已支出費用116,600 元，已如前述，即被上訴人無須對上訴人負擔賠償系爭已支出費用之債務，是縱使被上訴人對上訴人有如其所述之損害賠償請求權存在，亦無從主張抵銷，故依據上開法律規定及說明，被上訴人此部份所為之抵銷抗辯，容有誤會，並非有據。
五、綜上所述，兩造並未約定將系爭房屋作為電子遊戲場使用，且僅曾就系爭房屋成立預約。上訴人僅能類推適用民法第24
9 條第4 款之規定請求被上訴人返還系爭定金，但未能依據民法第249 條第3 款之規定請求被上訴人加倍返還定金，此外，上訴人既然並無從依據民法第231 條第1 項及260 條之規定，請求被上訴人賠償系爭已支出費用，則被上訴人依法即未能針對系爭已支出費用主張抵銷。從而，上訴人訴請被上訴人給付100,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起即95年
3 月21日起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之5 計算之利息，即有理由，逾此範圍請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，且基於論理上之必然關係，兩造間其餘爭點與攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一加以論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 邱玉汝法 官 葉力旗正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 李勝群中 華 民 國 96 年 1 月 31 日